智慧財產法院行政判決
102年度行商訴字第43號民國102年8月14日辯論終結原 告 豐洋興業股份有限公司代 表 人 章民強訴訟代理人 胡盈州律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）訴訟代理人 陳愛玉上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國101 年12月5 日經訴字第10106114830 號訴願決定，向臺北高等行政法院提起行政訴訟，臺北高等行政法院以102 年度訴字第189 號裁定移送本院，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：原告前於民國 100 年 5 月 20 日以「太平洋及圖」商標（下稱系爭商標，商標圖樣如附圖一所示），指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第16類之紙袋、紙箱、紙盒、紙製包裝袋、紙製購物袋、塑膠袋、塑膠製包裝袋商品，向被告申請註冊。經被告審查，認本件商標圖樣上之菱格紋圖案與據以核駁註冊第0000000 號「菱紋圖」商標圖形（下稱據以核駁商標，商標圖樣如附圖二所示），二者構成近似，且二者皆指定使用於紙製或塑膠製之包裝袋等商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，以101 年6 月20日商標核駁第0000000 號審定書所為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部101 年12月5日經訴字第10106114830 號決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、原告主張：
一、原告公司係於78年成立，屬太ＯＯ建設集團旗下之一高知名度子公司，主要從事百貨公司、超級市場、電視購物、網路購物之經營，80年期間原告所經營之「太ＯＯ百貨豐原店」首先開業，嗣於82年期間接手位於台北縣永和之「中Ｏ百貨」並改名為「太ＯＯ百貨永和店」，86年、89年期間「太ＯＯ百貨屏東店」、「太ＯＯ百貨雙和店」陸續開業，並於87年8 月1 日取得第ＯＯＯＯ號「太ＯＯP ＯＯＯC 」商標（原聯合服務標章) 註冊專用權，指定使用於「百貨公司、超級市場」之經營。另於94年4 月16日取得第00000000號「太ＯＯP ＯＯＯC 」商標註冊專用權，指定使用於「電視購物、網路購物」之經營，是「太ＯＯ百貨」於消費者心目中已為一熟悉的名稱，於百貨界已享有極高知名度，甚至跨越台灣海峽傳播至中國大陸，足以證明中文「太ＯＯ」已成為原告商品或服務之識別標識。
二、原告自90年9 月開始即於營業範圍內廣泛使用系爭商標，例如：於90年9 月26日太ＯＯ百貨豐原店以秋購同樂節廣告宣傳、90年11月2 日太ＯＯ百貨雙和店滿1 周年廣告宣傳、91年5 月18日太ＯＯ百貨豐原店涼夏折扣7 折起廣告宣傳、91年6 月14日太ＯＯ百貨豐原店夏日恰恰好廣告宣傳、92年4月17日太ＯＯ百貨豐原店超級媚力購物節廣告宣傳、92年10月14日太ＯＯ百貨豐原店狂購歡樂祭廣告宣傳、93年6 月11日太ＯＯ百貨雙和店年中歡樂慶6 月廣告宣傳、96年11月1日太ＯＯ百貨雙和店周年慶廣告宣傳、97年1 月7 日太ＯＯ百貨雙和店冬折扣廣告宣傳、97年7 月4 日太ＯＯ百貨雙和店夏換季廣告宣傳、98年4 月23日太ＯＯ百貨雙和店寵愛萬歲廣告宣傳、100 年9 月8 日太ＯＯ百貨雙和店感動20繽紛
100 廣告宣傳（詳見原告於訴願卷提出之證物附件3 至13），在在證明本件系爭「太ＯＯ及圖」商標存在、且原告已使用多年且具識別性，確實已為相關消費者所熟知。
三、據以核駁商標「菱紋圖」係以墨色三角形頂點相接或呈漏斗狀、或呈蝴蝶狀，並反覆鄰接組合；系爭商標「太ＯＯ及圖」商標雖亦由正反墨色三角形頂點相接或呈漏斗狀、或呈蝴蝶狀，並反覆鄰接組合；惟系爭商標尚包括左下方另橫書中文「太ＯＯ」；其中，中文「太ＯＯ」已成為原告商品或服務之識別，且原告實際使用系爭商標時，亦有中文「太ＯＯ」字樣表現，與據以核駁商標足以相互區別所表彰之來源，依消費者以具有普通知識經驗，於選購產品時所用之注意程度，實不會對此二商標之來源，產生混淆誤認。
四、原告曾於90年9 月14日就系爭商標相同之圖樣申請註冊使用於第16類之紙袋、紙箱、紙筒、紙盒等商品，遭被告以「連續裝飾性圖案不具識別性」予以核駁。其後第三人太ＯＯＯＯＯ百貨股份有限公司（下稱太ＯＯＯＯ公司）於93年5 月
26 日 申請註冊據以核駁商標，被告卻認定第三人使用且在交易上已成為其商品或服務之標識而准予註冊，而原告所檢附之證據亦足以證明系爭商標申請前已使用且在交易上已成為原告之商品或服務之標識，卻仍遭被告以在後申請註冊之據以核駁商標予以核駁，被告之前、後說詞顯屬自相矛盾，被告對於系爭商標是否違反修正前商標法第23條第1 項第13款規定之認定標準顯有違誤。
五、原處分未予查明，遽以系爭商標註冊違反核駁處分時之商標法第23條第1 項第13款為由，否准原告註冊之申請，訴願決定予以維持，均有違法，為此聲明請求：原處分及訴願決定均撤銷，被告應作成准予系爭商標註冊之審定。
參、被告答辯：
一、系爭商標係由中文「太ＯＯ」及菱格圖案組合而成，惟中文「太ＯＯ」占整體圖樣版面極小比例，而菱格圖案則占整體圖樣極大比例之版面，特為引人注目，予消費者印象極為深刻，與據以核駁商標之圖形相較，二者皆為以黑白三角形為基礎構圖要素之連續性菱格圖案，外觀及構圖意匠皆極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且其近似程度高。
二、系爭商標係指定使用於「紙袋、紙箱、紙盒、紙製包裝袋、紙製購物袋、塑膠袋、塑膠製包裝袋商品，與據以核駁商標指定之紙袋、紙箱、紙盒、紙製包裝袋、塑膠袋、塑膠製包裝袋」等商品，與據以核駁商標所指定之「紙板，包裝紙，包裝用波狀紙板，澱粉製包裝用襯墊，包裝禮品用紙，貼紙，印刷刊物，海報，紙袋，紙箱，紙盒，紙製垃圾袋，紙製包裝袋，塑膠袋，包裝用塑膠膜，塑膠製包裝袋，包裝用塑膠網袋，紙製旗幟，紙製廣告牌」商品相較，二者皆為「紙製或塑膠製之包裝袋」商品，其原料、用途、功能大致相當，且常來自相同之產製業者，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則所指定使用之商品間應屬存在高度之類似關係。
三、本件據以核駁註冊第0000000 號「菱紋圖」商標雖係任意性商標，但因已長期大量使用致產生區別商品來源之功能，已具相當識別性，系爭商標以極相似之構圖申請註冊於高度類似之商品，自易對其表彰來源或產製主體產生混淆誤認。
四、綜合判斷商標在圖樣近似及商品類似之程度、識別性等因素，本件商標與所引據以核駁之商標近似程度高，及指定商品類似程度高、且據以核駁商標具相當識別性，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應有致相關消費者混淆誤認之虞，自有核駁審定時商標法第
23 條 第1 項第13款及第24條第1 項規定之適用。
五、至於原告稱系爭商標圖樣早於民國90年提出申請卻遭被告以不具識別性予以核駁處分乙節，經核所指之核駁第268617、268488號「豐洋興業股份有限公司標章」商標，係以連續裝飾性圖案不具識別性為由予以核駁，而原服務標章核駁第32
415 號「豐洋興業股份有限公司標章」商標，則因與原服務標章註冊第1 ＯＯＯ7 號商標之圖案近似而為核駁處分。至本件據以核駁商標於93年提出申請時，因該案申請人太ＯＯＯＯ公司檢附相關證據資料，證明已將該菱紋圖樣長期大量使用致具有識別商品來源功能，故依申請時商標法第23條第
4 項之規定予以核准。本件原告提出申請時，因已有據以核駁「菱紋圖」商標存在，被告參酌申復意見書所附之使用資料，認為二商標圖樣無論外觀或構圖意匠皆極相彷彿，所指定使用之商品又高度類似，依核駁審定時商標法第23條第1項第13款規定，自不得准予註冊，並無原告所指前後矛盾之情事。準此，原告之起訴為無理由，並聲明請求駁回原告之訴。
肆、得心證之理由：
一、本件被告以系爭商標與據以核駁商標間，有致相關消費者混淆誤認之虞，有處分時即92年5 月28日修正公布，92 年11月28日施行之商標法（下稱修正前商標法）第23條第1 項第13款規定之適用，於101 年6 月20日為核駁之處分。原告不服，提起訴願，亦經訴願機關以相同之理由駁回其訴願，乃提起本件行政訴訟，是系爭商標之申請應否准許註冊，應以修正前商標法為斷。準此，本件爭點應為系爭商標是否有修正前商標法第23條第1 項第13款規定不得註冊之事由？
二、按修正前商標法第23條第1 項第13款前段規定：「商標有下列情形之一，不得註冊：十三、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，得參酌商標識別性之強弱；商標是否近似暨其近似之程度；商品或服務是否類似暨其類似之程度；相關消費者對各商標熟悉之程度等因素，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
三、玆就相關參考因素分述如下：
（一）商標是否近似暨其近似之程度商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，其判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察，經查，系爭商標係由與菱格紋圖案與下方中文「太ＯＯ」組合而成，惟中文文字「太ＯＯ」佔整體圖樣版面極小之比例，而菱格紋圖案卻佔整體圖樣極大比例之版面，以商標圖樣整體觀察，主要識別部分為菱格紋圖案，且該黑白對比之菱格紋圖案予消費者之寓目印象極為深刻，與據以核駁商標之「菱紋圖」圖形相較，二者皆為以黑白三角形為基礎構圖要素之連續性菱格圖案，外觀及構圖意匠皆極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，其近似程度甚高。
（二）商品是否類似暨其類似之程度商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。本件原告申請註冊之商標係指定使用於「紙袋、紙箱、紙盒、紙製包裝袋、紙製購物袋。塑膠袋、塑膠製包裝袋」等商品，與據以核駁商標所指定之「紙板，包裝紙，包裝用波狀紙板，澱粉製包裝用襯墊，包裝禮品用紙，貼紙，印刷刊物，海報，紙袋，紙箱，紙盒，紙製垃圾袋，紙製包裝袋，塑膠袋，包裝用塑膠膜，塑膠製包裝袋，包裝用塑膠網袋，紙製旗幟，紙製廣告牌」商品相較，二者皆為「紙製或塑膠製之包裝袋」商品，其原料、用途、功能大致相當，且常來自相同之產製業者，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則所指定使用之商品間應屬存在高度之類似關係。
（三）商標識別性之強弱商標之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，對於商品或服務之相關消費者所呈現識別商品或服務來源之功能，因其商標特徵的不同而有強弱之別。原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品或服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱。識別性越強的商標，商品或服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。經查據以核駁商標使用之菱格紋雖屬任意性商標，但因第三人太ＯＯＯＯ公司已將該菱格紋圖樣長期大量使用，而產生區別商品來源之功能，具有極強識別性，而達到相關消費者所熟知之程度，系爭商標以極相似之構圖，申請註冊於高度類似之商品，自易對其表彰來源或產製主體產生混淆誤認。
（四）相關消費者對各商標熟悉之程度相關消費者對衝突之二商標如均為相當熟悉者，亦即二商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實。反之，相關消費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。原告雖主張其已取得「太ＯＯP ＯＯＯC 」商標專用權，「太ＯＯ百貨」於消費者心目中享有極高知名度，中文「太ＯＯ」已成為原告商品或服務之識別標識，且原告自90年9 月開始即於營業範圍內廣泛使用系爭商標，與據以核駁商標足以相互區別所表彰之來源，具有普通知識經驗之消費者，於選購產品時所用之注意程度，實不會對此二商標之來源，產生混淆誤認云云，並提出太ＯＯ百貨豐原店、雙和店之廣告宣傳資料為證（詳見原告於訴願卷提出之證物附件3 至13）。惟查，第三人太ＯＯＯＯ公司經營之太ＯＯS ＯＯ百貨公司為國內知名之大型連鎖百貨公司，在台北市、桃園中壢市、新竹市、高雄市等各大都市均設有分店，營業規模及知名度均大於原告經營之太ＯＯ百貨，達到消費者普遍熟知之程度，第三人太ＯＯＯＯ公司並將菱格紋圖樣長期大量使用於太ＯＯS ＯＯ百貨公司各分店之廣告宣傳及包裝袋等商品，已具有高度識別性，而原告提出之使用證據限於太ＯＯ百貨豐原店及雙和店之宣傳資料，使用範圍較狹，則縱認原告主張二商標實際併存於市場多年等情為真，仍無法證明相關消費者依該等併存事實已足以區辨系爭商標及據以核駁商標為不同來源，而無混淆誤認之虞。
（五）本院綜合上開因素判斷，認為系爭商標與據以核駁商標之圖樣高度近似，指定之商品高度類似，據以核駁商標識別性甚強，相關消費者對據以核駁商標熟悉之程度高於系爭商標等因素，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，可能誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，而有致相關消費者混淆誤認之虞，自有修正前商標法第23條第1 項第13款規定之適用。
四、原告雖主張其早在90年間以相同圖案申請「豐洋興業股份有限公司標章」商標註冊，卻遭被告核駁第268617、268488號核駁處分書，以連續裝飾性圖案不具識別性為由予以否准，嗣第三人太ＯＯＯＯ公司於93年申請據以核駁商標時，被告則為核准註冊之審定，並於原告申請系爭商標時，以系爭商標與據以核駁商標間，有混淆誤認之虞，予以核駁，前後認定標準顯有矛盾云云。惟查，第三人太ＯＯＯＯ公司以「菱紋圖」申請註冊商標時，經被告初步審查，認菱紋圖形不足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得以與他人之商品或服務相區別，而為核駁理由先行通知，嗣第三人太ＯＯＯＯ公司檢附相關使用證據，證明已將該菱紋圖樣經長期大量使用致具有識別商品來源功能（已取得後天識別性），被告乃依審定當時商標法第23條第4 項之規定予以核准等情，業據本院調閱據以核駁商標審定卷宗查明無誤。本件原告提出系爭商標申請，因已有據以核駁商標存在，被告參酌相關混淆誤認參考因素後，認為二商標圖樣無論外觀或構圖意匠皆極相彷彿，所指定使用之商品又高度類似，依修正前商標法第23條第1 項第13款前段規定，否准系爭商標之註冊，並無前後矛盾之處，原告之主張，不足採信。
五、綜上所述，系爭商標申請註冊有致相關消費者混淆誤認之虞，而有不得註冊之事由，被告依修正前商標法第23條第1項第13款規定，就系爭商標註冊案所為應予核駁之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，並命被告就系爭商標應為核准註冊之處分，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不予一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 28 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 李維心法 官 彭洪英以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 8 月 28 日
書記官 郭宇修