智慧財產法院行政判決
102年度行著訴字第10號民國103年3月6日辯論終結原 告 吉隆有線電視股份有限公司代 表 人 許紋魁原 告 長德有線電視股份有限公司代 表 人 湯淑娟原 告 萬象有線電視股份有限公司代 表 人 湯淑娟原 告 麗冠有線電視股份有限公司代 表 人 湯淑娟原 告 新視波有線電視股份有限公司代 表 人 陳煥鵬原 告 家和有線電視股份有限公司代 表 人 陳煥鵬原 告 北健有線電視股份有限公司代 表 人 陳煥鵬原 告 三冠王有線電視股份有限公司代 表 人 許紋魁原 告 慶聯有線電視股份有限公司代 表 人 黃建全原 告 港都有線電視股份有限公司代 表 人 黃建全原 告 雙子星有線電視股份有限公司代 表 人 吳順德共 同訴訟代理人 葉恕宏 律師
朱秀晴 律師上 一 人複 代理人 王俞晴 律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花訴訟代理人 魏紫冠
參 加 人 社團法人中華音樂著作權協會代 表 人 陳樂融訴訟代理人 彭若鈞 律師
吳玄 律師上列當事人間因著作權團體集體管理條例事件，原告不服經濟部中華民國102 年6 月21日經訴字第10206102430 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、部分原告承受訴訟：
(一)部分原告法定代理人更正：原告於民國102 年8 月23日所提行政訴訟起訴狀，其所載原告吉隆有線電視事業股份有限公司、長德有線電視事業股份有限公司、萬象有線電視事業股份有限公司、麗冠有線電視事業股份有限公司、家和有線電視事業有限公司之代表人，分別為○○○、○○○、○○○、○○○及○○○（見本院卷一第7 頁）。因本件訴訟繫屬前，上開原告之代表人均於同年7 月3 日變更為現任代表人許紋魁、湯淑娟、湯淑娟、湯淑娟及陳煥鵬，此有經濟部102 年7 月3 日經授商字第10201128590 號、第00000000000 號、第00000000000 號、第00000000000 號、第00000000000 號函及股份有限公司變更登記表附卷可稽（見本院卷一第128 至155 頁），嗣經上開代表人於102 年9 月3 日提出行政訴訟聲明更正狀，以書面聲明更正其代表人（見本院卷一第124 至127 頁），均核無不合，應予准許。
(二)本件應准予承受訴訟：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。第170 條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。裁定停止其訴訟程序。第170 條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第170 條、第173 條及第175 條分別定有明文，行政訴訟法第186 條準用之。查本件訴訟繫屬後，原告慶聯有線電視股份有限公司之原代表人○○○、港都有線電視股份有限公司之原代表人○○○，分別於102 年12月25日、103 年1 月6 日，均變更為現任代表人黃建全，有經濟部102 年12月25日經授商字第10201261150 號、103 年
1 月6 日經授商字第10301001870 號函及股份有限公司變更登記表在卷可查（見本院卷一第272 至281 頁），嗣經其代表人於103 年1 月14日提出行政訴訟承受訴訟暨陳述意見狀，以書面聲明承受訴訟（見本院卷一第266 至271 頁）。再者，本件獨立參加人之原代表人○○○，經另改選後，嗣於
10 3年1 月1 日變更為現任代表人陳樂融，有臺灣臺北地方法院登記處103 年1 月24日證他字第53號法人登記證書附卷可稽（見本院卷一第431 頁），復經其代表人於103 年2 月18日提出行政聲明承受訴訟狀，以書面聲明承受訴訟（見本院卷一第430 頁）。準此，本件當事人所為承受訴訟之聲明，均核無不合，揆諸前揭說明，應予准許。
二、原告與參加人聲明相同：
(一)本件參加人為獨立參加人：按行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，得依職權命其獨立參加訴訟，行政訴訟法第第42條第1 項定有明文。查本件原告不服原處分，提起訴願，經濟部訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，起訴聲明請求訴願決定及原處分均撤銷。本院認本件撤銷訴訟判決之結果，將使參加人之權利或法律上利益受有損害，揆諸前揭規定，前於102 年10月14日依職權裁定命參加人獨立參加本件訴訟（見本院卷一第193 至195 頁）。準此，本件參加人為獨立參加人。
(二)本件參加人得提出獨立之攻擊或防禦方法：按訴訟當事人謂原告、被告及依第41條與第42條參加訴訟之人。第42條第1 項之參加人，得提出獨立之攻擊或防禦方法。行政訴訟法第23條與第42條第2 項分別定有明文。故行政訴訟法第42條之獨立參加人，係獨立防衛自己權利而參加訴訟，其權利或法律上利益，會因訴訟之結果而直接受到影響，為判決效力所及，居於訴訟當事人之地位而為訴訟行為，是訴訟之結果，致其權利或法律上之利益受有損害，得獨立提起上訴，其與行政訴訟法第44條所規定僅輔助一造而為訴訟行為之輔助參加人不同（參照最高行政法院第95年度判字第1239號、100 年度判字第1862號判決）。查本件參加人之訴之聲明請求訴願決定及原處分均撤銷（見本院卷一第237頁），其雖與原告之訴之聲明相同，然參加人得於當事人之聲明範圍內，獨立主張攻擊與防禦方法，並有效進行所有之訴訟行為。職是，本件參加人為自己之權利或法律之利益而獨立參加訴訟，得於原告之聲明範圍內，贊成或反對原告，而主張自己之觀點，以維護其利益。故本件參加人之攻擊與防禦方法，得不同於原告或被告主張，抑是與原告或被告主張相同，此與民事訴訟法之輔助參加與行政訴訟法第44條之輔助參加人，均應支持特定當事人不同。
三、本件與本院102 年度行著訴字第9號事件不予合併辯論：按分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類之事實上或法律上之原因者，行政法院得命合併辯論，行政訴訟法第127 條第1 項有明文。是分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類之事實上或法律上之原因者，是否合併辯論與裁判，行政法院有裁量權。故數宗訴訟之當事人不相同，為免增加裁判之複雜性，致延遲訴訟之終結，自不宜合併辯論。被告主張本件與本院102 年度行著訴字第9 號著作權團體集體管理條例事件，兩者爭執之處分同一，均為被告基於同一事實所作成，原告及參加人所提出之起訴及參加理由，均屬相同，聲請為合併裁判等情。查本件行政訴訟與本院102 年度行著訴字第9 號，訴訟標的雖為撤銷同一行政處分，兩訴願決定各為訴願駁回，且當事人之主張與答辯均屬大致相同。然兩行政訴訟事件當事人之人數眾多，原告均不相同，本件原告與參加人亦不同意合併辯論（見本院卷一第365 頁）。職是，合併辯論之結果，顯然增加裁判之複雜性，不利訴訟之終結，本院認不予合併辯論為宜，併此敘明。
貳、實體方面：
一、事實概要︰
(一)被告審議系爭使用報酬率：參加人前於99年8 月12日依著作權集體管理團體條例（下稱集管條例）第24條第5 項規定，公告概括授權商業傳輸之公開傳輸使用報酬率（下稱系爭使用報酬率）。案經原告與臺灣酷樂時代股份有限公司（下稱臺灣酷樂公司）等，自99年
9 月1 日起陸續向被告申請審議系爭使用報酬率，被告依集管條例第25條第2 項規定，嗣於99年9 月17日及100 年8 月18日將受理系爭費率審議之申請公告於其網站上，復經召開
3 次意見交流會，邀請原告及參加人等代表與會討論後，續於101 年6 月19日、11月7 日及11月29日分別召開著作權審議及調解委員會（下稱著審會）101 年第6 次、第12次及第14次會議，就系爭使用報酬率審議事項進行諮詢及決議。
(二)被告所為原處分之內容：經被告參酌著審會101 年第14次會議決議內容，以101 年12月19日智著字第10116005801 號函為系爭使用報酬率之行政處分，審議內容結果有三：其一，以使用音樂為傳輸之主要目的：㈠下載型式：1.收取資訊服務費：以相關營業收入扣除廣告收入之2%或一首新臺幣（下同）0.3 元計費。2.無收取資訊服務費：不予審議。3.最低使用報酬：刪除。㈡串流型式：1.收取資訊服務費：以相關營業收入之2.5%或音樂點擊次數乘以0.4 元計費。2.無收取資訊服務費；但收取廣告費：以相關營業收入之2.5%或音樂點擊次數乘以0.4 元計費。3.無資訊服務費或廣告費之收入：不予審議。4.最低使用報酬：刪除。其二，非以使用音樂為傳輸之主要目的：㈠下載型式：不予審議。㈡串流型式：1.收取資訊服務費：⑴非以經營音樂為主要營利之音樂組合，如線上遊戲等：以相關營業收入之1.25% 計費或音樂點擊次數乘以0.35元計費。⑵一般娛樂，如網路電視之電影節目、戲劇節目及綜合性節目：以相關營業收入之0.8%計費或音樂點擊次數乘以0.35元計費。⑶運動或新聞等音樂低使用率組成：以相關營業收入之
0.3%計費或音樂點擊次數乘以0.35元計費。2.無收取資訊服務費；但收取廣告費：⑴非以經營音樂為主要營利之音樂組合，如線上遊戲等，以音樂利用相關營業收入之1.25% 計費或音樂點擊次數乘以0.35元計費。⑵一般娛樂，如網路電視之電影節目、戲劇節目及綜合性節目：以相關營業收入之0.8%計費或音樂點擊次數乘以0.35元計費。⑶運動或新聞等音樂低使用率組成：以相關營業收入之0.3%計費或音樂點擊次數乘以0.35元計費。3.無資訊服務費或廣告費之收入：以年費5,000 元計費。4.最低使用報酬：刪除。其三，網路廣告或網路廣告代理商：刪除。備註：銷售實體影音產品為目的之提供於網路上試聽及宣傳影片線上試看之利用，暨經營實體廣播電台業者，進行網路廣播同步播送者，不適用前述經審定之使用報酬率。
(三)原告提起本件撤銷訴訟：原告不服原處分，提起訴願，經濟部以102 年6 月21日經訴字第10206102430 號訴願決定駁回。原告不服，遂向本院提起行政訴訟。準此，本院認本件判決之結果，倘認訴願決定及原處分，應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，依職權裁定命參加人獨立參加本件之訴訟。
二、原告主張：
(一)參加人未公告100 年7 月20日之修訂費率：
1.參加人前於99年8 月12日公告系爭使用報酬率，嗣於100 年
7 月20日修訂之，依集管條例第24條第5 項後段規定，應公告之。被告就100 年7 月20日修訂之費率，未依法予以公告，侵害利害關係人知悉，並適時提出審議之權利。依參加人之概括授權商業傳輸公開傳輸使用報酬率審議對照表可知，參加人100 年7 月20日修訂之費率，新增以使用音樂為傳輸之主要目的及非以使用音樂傳輸之主要目的兩大項目，且兩次費率不同，足認參加人將99年8 月12日之系爭使用報酬率大幅修正，並有新增項目。
2.依參加人公告之公開播送使用報酬率、公開演出暨二次公開播送使用報酬率之說明可知，參加人就上開公開播送及公開演出原訂使用報酬率之公告時間，其與系爭使用報酬率公告時間相同。而參加人於100 年1 月1 日就修訂上開公開播送及公開演出之使用報酬率，亦再次為公告，顯見參加人知悉倘有變更使用報酬率，均應依法公告以供公眾查閱。準此，參加人未將100 年7 月20日修訂之費率予以公告，侵害法律上利害關係者知悉，並提出審議之權利，違反正當法律程序之基本原則。
(二)參加人未通知原告參予101年7月31日之會議：
1.被告雖於原處分雖表示有邀請利用人就費率結構進行意見交流與討論後，利用人對於參加人100 年7 月20日修訂版本之結構，均有相當程度之認識與暸解，故本案討論以參加人10
0 年7 月20日修訂版本為主。惟同為處分相對人之原告，未獲參加人通知參予101 年7 月31日之會議，故原告就參加人提出100 年7 月20日修訂版本，自無相當程度之認識與暸解之情形。
2.針對參加人於100 年7 月20日所修訂之費率，原告雖在100年12月27日之意見交流會中，提出質疑及適用之錯誤。然參加人於101 年7 月31日針對費率結構所進行之意見交流會，並未知會原告，故參加人未通知原告參加101 年7 月31日會議，損及原告陳述意見之權利。職是，參加人於100 年7 月20日修訂之費率，並非經被告與利用人充分溝通所得，被告未予詳查，逕採參加人片面之詞，亦未附適當、充分之事理說明，均已違反有利及不利一律注意及恣意禁止之原則。
(三)被告侵害原告與利用人之程序參予權：
1.參加人於99年8 月12日公告之系爭使用報酬率，事前未曾與利用人協商，亦未徵詢利用人之意見，即公告之，並以函文要求利用人應取得公開傳輸授權。準此，參加人事前未與利用人協商，逕自制定系爭使用報酬率並公告之，實有應納入審酌而未予審酌之違法情事。
2.被告前於101 年12月19日作成系爭使用報酬率之審定，原告就其提供之家庭用戶使用數位隨選視訊(Video on Demand)加值服務（下稱數位視訊VOD 服務），負有向參加人繳付費用之義務，原告自為處分之相對人，故除有不予陳述意見之例外情形，被告應賦予事前陳述意見之機會。因被告未書面通知原告參與101 年11月7 日之著審會，侵害原告之程序參與權。
3.原告提供之數位視訊VOD 服務之公開傳輸收費，為國內首創之收費態樣，法律未明定由有線電視業者或電影片商付費，端視協商過程與商業模式之建立，故被告作成原處分前，系爭使用報酬率之支付者，尚未確定，其究竟係由行為分擔者之電影片商或內容供應商負擔，抑是由有線電視系統業者負擔，仍屬不明。職是，電影片商應屬法律上利益受影響之第三人，應賦予事前程序參予之機會，以符正當法律程序。被告自始未通知同為原處分利害關係人之電影片商，參予歷次意見交流會與著審會，剝奪其事前陳述意見機會，違反正當法律程序。
(四)數位視訊VOD 服務與一般網際網路不同：
1.數位視訊VOD 僅提供簽約收視戶，其服務具一定範圍之封閉性，而與一般網際網路之開放性不同。其技術態樣係以無線電波(Radio fequency, RF)乘載調變(modulation)後之訊息，利用數位電訊廣播(Didital Viedo Broadcasting-Cable,DVB-C)串流傳輸之技術傳輸至用戶端，播送範圍限於用戶端，所利用之技術與以纜線傳送節目至客戶端之傳統公開播送利用型態相同，故VOD 服務應屬以有線電、無線電或其他廣播系統公開播送態樣，而與以電腦或網際網路傳輸之公開傳輸形態有別，應屬公開播送之態樣。被告未就技術詳予調查，逕認原告所提供之數位視訊VOD 服務屬以串流型式傳送影音訊號，認定原告提供數位視訊VOD 服務屬公開傳輸，未就當事人有利及不利情形均予注意。再者，原告提供之數位視訊VOD 服務技術，係利用數位電訊廣播(DVB-C) 串流傳輸之技術，將無線電波所載之訊號經由同條光纖與同軸混合纜線(Hybrid fiber-coaxial, HFC) 途徑傳送至最終收視戶端，所利用之技術與以纜線傳送節目至客戶端之傳統公開播送利用型態相同。
2.自整體利用之經濟分析而論，原告播送對象之範圍未擴大，無論傳輸類比訊號或數位訊號，均屬同一服務類型。原告僅提供數位視訊VOD 服務當作平臺，系爭使用報酬率之實際利用人應為片商或節目託播業者。目前電視收視戶每月所繳交予原告之基本收視費用約400 至500 元，僅需基本收視費用之收視戶，均能藉由原本之纜線電視機上盒連結至VOD 平臺。VOD 平臺上各館別上架之內容，均由電影片商或節目託播業者自行決定收費，其與原告無涉。原告所播送對象之範圍未擴大，而原告已取得頻道公開播送授權，且已支付使用報酬，自無就同一服務，復依公開傳輸態樣收取使用費之理。參加人以VOD 屬公開傳輸利用型態，再次收取使用費，構成重複收費，顯失公允。準此，被告未予糾正逕作成原處分，實有違誠實信用原則，應予撤銷。
(五)原告與日本之VOD服務不同：
1.日本無線商業電視臺在2005年推出VOD 服務，乃係因具全國聯播能力之5 家無線商業電視臺在網路普及達87% ，影音播放軟體已標準化，暨可免費下載或為購買電腦標準配備之情形下，始提供VOD 服務。其VOD 服務係開放型之網路服務，用戶可透過網路收看電視臺所提供之影音節目，針對行動通訊傳輸平臺及網際網路平臺之互動傳輸收費。故日本VOD 用戶縱使非無線電視臺之收視戶，亦無須透過電視或機上盒，僅需有網路即可連結至日本電視臺網站，進行下載或串流，其與原告提供之VOD 服務之封閉型應用差異甚大。
2.日本VOD 服務為獨立於無線播送網路外之業務，具有完全獨立之經濟價值，原告提供之VOD 服務係附加在有線電視公開播送行為之業務類型，無獨立經濟價值。可見日本係因網路及影音播放軟體發展成熟，而由日本電視臺另行提供開放型之網路VOD 服務，主要針對行動通訊傳輸平臺及網際網路平臺，其與我國提供VOD 服務狀況不同。職是，參加人與被告未加詳查，逕以與我國VOD 使用狀況完全不同之日本音樂著作權協會(JASRAC)費率為參考基準，已違反恣意禁止之原則。
(六)被告酌定系爭審定費率違反恣意禁止之原則：
1.參加人於100 年12月27日交流會期間，表示其於100 年7 月20日修訂費率，係基於日本JASRAC費率，乘以公開傳輸之一定比例而得出。然此並不符著作權集體管理團體使用報酬率審議參考原則第3 點，應參考國內現存集管團體相類似利用型態之規定。其援引日本JASRAC為訂定系爭使用報酬率之基準，可知參加人決定費率過程僅為簡單調整之結果。參加人制定費率之過程，並未事前與利用人平等協商與審酌利用人意見，並考量利用人因此所獲經濟上利益、管理著作財產權之數量、利用之質及量等因素而為決定。而被告訂定之建議費率係參酌日本JASRAC公開傳輸費率，並佐以我國與日本匯率、GDP 、日本公開傳輸比例及參加人市佔率計算所得。其誤引日本JASRAC費率，且未就我國與日本匯率、GDP 、日本公開傳輸比例及參加人市佔率之數據再為說明，有失公正客觀。相較於機關建議費率，有明確計算式以論證該費率訂定之依據；反觀機關審定費率欄之機關審定費率，並無提供計算式以資說明。經原告計算後，機關審定費率與機關建議費率之調整比例，亦無一定比例可資遵循。
2.下載形式與串流形式之差別，在於前者可於複製後使用而後者則否。依下載形式而使用著作者，消費者可於複製後隨時重複利用，其使用報酬率自較串流形式者為高。參酌日本JASRAC所規範之使用報酬率，即以下載型態為規範標準重點，就下載之利用型態設計多樣規範態樣，下載型費率亦高於串流型費率，目前公開傳輸利用型態係以網路下載型態為大宗，相較於串流型之利用態樣，自應課予較重費率。參加人修訂之系爭使用報酬率，其串流形式之費率反高於下載形式之費率。顯見系爭使用報酬率，未參考實際著作之利用情形，而係恣意訂立費率。
3.被告雖辯稱其參考參加人訂定費率及機關建議費率，最終做成本件審定費率云云。然被告依循參加人訂定費率，將機關建議費率調整至機關審議費率，並未詳細說明據以調整之條件、調整方式及如何得出最終審議費率。申言之，機關建議費率與機關審定費率之調整比例，無規則可循，被告最終審定費率與參加人訂定費率及機關建議費率相較，調整結果令人難以適從。職是，被告恣意酌定系爭審定費率，違反恣意禁止之原則。
(七)原處分違反平等原則與明確性原則：
1.電影音樂僅偶為點綴襯托劇情，其與利用音樂無關，所使用之音樂比例甚低，甚至不到10分之1 ，故以使用音樂為傳輸之主要目的中之利用串流型式之審定費率，相關營業收入之
2.5%應為0.25% 。衛星電視電影台相關報酬率，係前1 年度廣告總收入加上授權總收入總額之0.165%，然衛星電視電影台因重播率甚高，同一部影片利用頻率，相較於用戶透過VO
D 方式點選影片觀看，觀看完畢即不會重複點選之利用態樣以觀，VOD 利用音樂著作頻率更低，故費率計算基準自公開播送費率扣除重播率之部分，應以0.05% 為合理。上開公開播送費率計算基礎，雖與被告審定之相關營業收入之百分比之用語有異，然實質上相關營收應大於或等於廣告收入加授權總收入。
2.參加人於100 年7 月20日修訂費率，下載型式類型之費率基礎，雖係相關營業收入扣除廣告收入，然於串流形式之費率基礎為相關營業收入。準此，串流形式之相關營業收入自不扣除廣告收入，且解釋上相關營業收入應含資訊服務費等其他收入。是以相關營收為廣告收入、資訊服務費收入加上其他，大於或等於廣告收入加授權總收入，故原處分核定之公開傳輸費率0.8%，高於衛星電視電影臺之公開播送費率0.165%達5 倍之多，更高於上述所揭之合理費率0.05% 達16倍之多，實屬不公。
3.原處分審定之公開傳輸費率，有關非以音樂為主要傳輸目的之串流型式之一般娛樂，僅空泛規定以相關營業收入之0.8%計費，對比參加人援引日本JASRAC費率之參考基準，每月資訊費用及廣告費等收入之2.0%，其與前開衛星電視電影臺之公開播送費率相較，相關營業收入仍空泛，且定義不明。因相關營業收入，解釋上除包含廣告費及授權收入者外，如置入性行銷或其他潛在性費用減少支出之消極利益是否計入，均有疑義。準此，原處分已違反明確性之原則。
(八)應有迴避之人參予系爭使用報酬率之審議或決議：
1.依原處分所示之正本送達者可知，中華民國廣播商業同業公會（下稱中華廣播公會）亦為審議之申請人，著審會之委員如曾為或現為該公會代理人，即應自行迴避。縱使未自行迴避，其所屬之主管機關亦應依職權命其迴避。中華廣播公會前任理事長、現任常務理事○○○為著審會之委員，其未迴避而參與系爭使用報酬率之審議，且主管機關未依職權命其迴避，顯然違法。
2.參與原處分審議或決議之委員○○○，為中華民國衛星廣播商業同業公會（下稱中華衛星廣播公會）秘書長，而原處分之受處分人九太科技股份有限公司（下稱九太公司）為中華衛星廣播公會之會員，因其維護所屬會員權益，本係業務之重要職掌，渠等間為生命共同體，具有共同之權利義務關係，故○○○就原處分所涉使用報酬率之審議或決議，應有迴避之事由。職是，其應迴避而未迴避，主管機關亦未依職權命其迴避，原處分之審議，有違法不當而應撤銷之情形。
(九)起訴聲明請求訴願決定及原處分均撤銷：本件之訴訟標的與本院102 年度行著訴字第12號均為撤銷同一行政處分，且其瑕疵亦相同，請一併審酌。而本院102 年度行著訴字第8 號判決，雖駁回臺固媒體股份有限公司（下稱臺固公司）就同一處分之撤銷訴訟，惟判決理由並未對於原處分所作成之費率是否出於恣意有所說明，且對於作成原處分之程序是否違法亦未論斷，自不足作為不利於原告之依據。準此，起訴聲明請求訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯：
(一)被告未剝奪利用人知悉與參加審議之權利：
1.99年8 月12日公告之系爭使用報酬率，經公告滿30日即為有效之費率，並得對外實施。倘利用人針對系爭使用報酬率向被告申請審議，被告嗣作出審議決定將溯及自申請日或實施日生效。現行法未限制被告不得將重新修正或未公告之修訂費率，作為原審議程序之參考資料，故經修正之系爭使用報酬率應視為被告審議程序之續行。系爭使用報酬率經被告於99年9 月17日公告於網站，利用人得向被告申請參加審議。被告嗣於100 年6 月30日召開意見交流會後，參加人基於回應利用人於意見交流會所反應之問題，復於100 年7 月20日再調整修正其系爭使用報酬率之內容，並提供被告於後續召開之意見交流會及歷次著審會與利用人，對該修正後之版本交換意見。職是，100 年7 月20日修訂版本僅作為被告審議參加人99年8 月12日原公告費率之參考資料之一，原處分之審議標的自始均為參加人99年8 月12日之系爭使用報酬率。
2.原處分經被告於101 年12月19日審議決定後，溯及自利用人之申請審議日生效。申言之，100 年7 月20日修正版本僅為審議之參考資料，故參加人是否公告該修正版本，對原處分之作成並無影響。原告以參加人未公告100 年7 月20日費率為由，尚難指摘被告原處分之作成，有何違法之處。再者，集管團體未依法辦理公告，其法律效果為不得對外實施，而違反上述規定對外收費，涉有未依章程、法令執行集管業務之違法。利用人已對參加人99年8 月12日之系爭使用報酬率提起審議，參加人事後參酌利用人之意見後，提出100 年7月20日之修正版本，縱使未辦理公告，其法律效果僅係參加人不得對外實施該項修正之系爭使用報酬率。而未申請或參加審議之利用人，仍得於原審議程序終結前，隨時依法參加本案審議，其與100 年7 月20日修正版本是否公告無關。準此，本件未剝奪其他利用人知悉與參加審議之權利，原告主張原處分作成之程序有瑕疵云云，核無足採。
(二)被告有賦予原告陳述意見之機會：
1.被告於本案已依法公告與踐行相關程序，包括原告在內之利用人亦已依法向被告申請審議，被告召開之歷次意見交流會及著審會，均有通知參加人及包括原告在內之申請人參予，充份賦予雙方陳述意見之機會，是有關原告指謫被告違反正當法律程序原則，未予原告陳述意見之機會，顯與事實不符。再者，系爭使用報酬率之商業傳輸，以音樂使用及非以音樂使用為主之二種利用型態，所涉及之利用人不同，被告為充分討論與進行諮詢，先於101 年11月7 日召開101 年第12次著審會，就商業傳輸之以音樂使用為主部分，諮詢著審會委員意見。嗣於同年11月29日召開第14次著審會，就商業傳輸之非以音樂使用為主部分，諮詢著審會委員意見。
2.原告指謫被告未邀請其參加101 年11月7 日第12次著審會，因該次著審會係討論商業傳輸之以音樂使用為主之利用人所適用之費率，其與原告提供之數位視訊VOD 服務無關，自未邀請其他有線系統業者之利用人與會。職是，原告之指謫顯係對相關事實有所誤解，原告稱被告未通知其參與101 年11月7日召開之101年第12次著審會涉及違法，即屬有誤。
(三)公開播送與公開傳輸為不同之權利類型：有線電視業者所提供之VOD 隨選服務，係經由相同纜線與途徑傳送至最終收視戶，使公眾得於各自選定之時間或地點接收著作內容之行為，核屬公開傳輸行為無誤，自有系爭使用報酬率之適用，其與傳統所提供衛星電視節目頻道及有線電視自製頻道之公開播送，係屬不同之著作財產權利用行為。有線系統業者係提供平臺，真正決定是否進行公開播送者，亦為實際公開播送之行為人。包括原告在內之有線電視業者提供VOD 服務，節目內容雖由片商提供，然由原告決定是否可透過VOD 系統傳送，原告為公開傳輸之直接行為人。有線電視業者除提供訂戶收看有線電視之服務外，亦提供數位有線電視之隨選隨看服務。倘訂戶欲訂購此服務，須給付相關費用予原告等有線電視業者，非如原告所稱不具獨立之經濟價值。準此，因公開播送與公開傳輸屬兩種不同權利型態之著作利用行為，且其經濟利益與提供服務之方式不同，故利用人之利用行為涉及前述兩種型態，自應分別取得授權與支付使用報酬，自無重複收費之問題。
(四)著審會僅為諮詢單位不生迴避之問題：
1.被告審議時依法應諮詢著審會意見，可知著審會僅為諮詢性質，故被告作成原處分不受其決議拘束。著審會所為決議非最後決定，非屬行政處分。因著審會委員不涉及公權力之行使，自不生迴避之問題。中華衛星廣播公會秘書長○○○，依法為利用人推派擔任著審會委員之代表，九太公司為中華衛星廣播公會之會員，而中華衛星廣播公會與九太公司分屬不同之法人格，○○○與九太公司除無職務關係外，而中華衛星廣播公會亦非系爭使用報酬率審議之當事人，故無其他事實或資料顯示○○○有偏頗之虞，自不生迴避之問題。
2.參加人於99年8 月12日公告之系爭使用報酬率，雖係針對公開傳輸之利用行為，然經營實體電臺業者進行網路廣播同步播送之利用行為，而有系爭使用報酬率之適用。此將致電臺業者就同一廣播行為，除給付傳統廣播公開播送之授權金外，亦須支付網路同步廣播之授權金，而有重複收費之問題。○○○雖曾任中華廣播公會理事長，並由利用人推派擔任著審會委員，○委員之經歷背景，足堪協助被告釐清上開問題。被告嗣諮詢著審會之意見，確認廣播網路同步播送之部分，應無系爭使用報酬率之適用。職是，被告爰加註附款：經營實體廣播電台業者，進行網路廣播同步播送者，不適用前述經審定之使用報酬率，並請參加人就此網路同步廣播之利用情形，另行訂定費率。準此，系爭使用報酬率之適用對象與具體費率，均與○委員所代表之產業，無直接利用衝突，即無迴避之問題。
(五)被告斟酌相關因素作成原處分：
1.被告於審議系爭使用報酬率時，廣泛就國外之公開傳輸費率多方進行瞭解與收集，歷經意見交流會及著審會之討論，綜合考量各項市場因素及國內實務現況，始選擇日本JASRAC公開傳輸費率之架構及計費方式，作為審定系爭使用報酬率之參考資料。就年金制計費部分，被告考量日本JASRAC該項費率內容包括公開傳輸權及重製權之授權費用，且依其服務性質係下載抑或串流，區分公開傳輸與重製所占之比率。參加人之著作管理權限不及於音樂著作重製權部分，故被告於審議系爭使用報酬率時，先扣除日本JASRAC相關費率中重製權之使用報酬所占比例，俾以進行比較。考慮我國為多元集管團體之現況，在年金制部分應再參考參加人所管理之音樂網路市場之利用率進行調整。參加人與利用人於審議程序，從未提出具體之音樂使用清單供被告審酌，是被告為履行費率審議職責，除參考相關申請人於審議程序中所為之陳述，同時輔以被告近年針對廣播公開播送、電腦伴唱機音樂著作被重製率、公開演出率等調查報告之數據，合理估算參加人之市占率約為7 成，酌予核算下載型及串流型等年金制之建議費率。
2.就單曲計費部分，被告除上述考量因素外，併審酌日本與我國之經濟因素，諸如兩國匯率及國民GDP 之比較，據以初步核算被告之建議費率。經被告核算出上述之建議費率後，並考量利用人在審議過程所陳報現行實務針對下載型、串流型目前市場之授權現況，再酌予調整。針對原告所提供互動式視訊服務所適用之部分，經核以臺日經濟因素核算後，在審議時考量參加人所訂費率仍屬過高，依國內實際利用情形再予調降，已兼顧利用人之利益。
3.系爭使用報酬率涉及不予審議之部分，暫無上述利用型態之利用人。職是，被告於審議時無法徵詢相關利用人之意見及瞭解市場現況，且包括原告在內之利用人亦不適用該項費率，故不予審議。準此，此部分自非原處分效力所及之範圍，倘利用人遇有適用該等費率之情形，對參加人公告有異議時，自得隨時向被告申請審議，故被告並無裁量怠惰之違法。
(六)原告所計算之使用報酬有誤：
1.公開播送與公開傳輸屬兩種不同之著作利用行為，其服務本質不同，故調修公開播送費率作為公開傳輸費率並不合理，且嚴重影響著作財產權人之權益。原告稱適用系爭使用報酬率之結果，將高於衛星電視電影臺費率5 倍之多，更高於原告所提合理費率達16倍之多云云，顯屬錯誤之推論。相關營業收入係指與利用音樂有關所獲致經濟上利益之營業收入為限，包括原告在內之相關利用人，自可依其實際因利用音樂有關所獲致相關收入之情形，計算使用報酬。包含原告在內之利用人在系爭使用報酬率審議期間，未曾表示以相關營業收入作為費率計算基準，有何不明確處，故原告稱系爭使用報酬率之基礎定義不明云云，核無足採。以原告所提供之數位視訊VOD 服務為例，原告利用他人著作為營利行為，本須支付授權費予著作財產權人，原告雖稱相關營業收入包含授權金收入，然原告未說明所謂授權金總收入。
2.VOD 隨選隨看服務顯與衛星電視臺公開播送之商業模式不同，原告提供之VOD 隨選隨看服務，適用非以使用音樂為傳輸之主要目的之串流型式費率，故依其經營模式可能適用收取資訊服務費，或無收取資訊服務費而收取廣告費之二種費率。原告所提供之互動式視訊服務，倘係採收取資訊服務費方式，即無相關之廣告收入，相關營業收入自不包含廣告收入。原告無收取資訊服務費時，有所謂廣告費收入，應限於與原告所提供之互動式視訊服務有關之廣告費，始計入相關營業收入，故上揭公開傳輸費率即以此為計算基礎。原告所舉之公開播送與公開傳輸之費率基礎及商業規模，均不相同。原告主張應以公開播送之費率作為基礎云云，顯係錯誤。準此，原告稱系爭使用報酬率中之相關營業收入，等於甚至高於上述衛星電視公開播送費率中之廣告總收入，加上授權總收入總額達5 倍之多，並高於其認為合理之費率16倍之多云云，核無足採。
(七)被告行使裁量權作成原處分：
1.系爭使用報酬率為參加人依法定程序所訂定，縱使其未與利用人協商，仍屬有效之費率。被告於受理利用人之審議系爭使用報酬率申請後，即依規定辦理公告並召開意見交流會與著審會，已充分賦予雙方陳述意見之機會，並兼顧各方權益。況原告亦得於被告審議期間，主動與參加人協商相關費率並陳報，原告怠於與參加人協商，始由被告作出審議決定。故關於原告稱被告未審酌參加人公告系爭使用報酬率前，未與利用人協商，逕作成違法處分已違反恣意禁止原則，自不足採。
2.被告審定原處分係參考日本JASRAC費率，已扣除重製部分之授權。日本JASRAC下載及串流型式之公開傳輸費率，經換算後，公開傳輸在串流型式下之費率，通常較下載型式之費率為高，係因公開傳輸在串流型式下所占得之比例較高所致，並無不合理處。原告於其所提供之傳統衛星與無線電視有線同步轉播之行為，須取得公開播送之授權。倘另提供VOD 服務，則非屬公開播送之行為，在日本亦應對該視訊隨選服務，另行取得公開傳輸之授權，足見原告不瞭解日本JASRAC費率，其主張核無足採。職是，被告經參考雙方意見、外國費率架構及收費方式、審酌臺日兩國之經濟因素、參加人之市占率及原告所能負擔之成本等情，依法作成系爭處分，核屬被告正當裁量權之行使，並無違反行政程序法及集管條例之相關規定。
(八)聲明駁回原告之訴：本院102 年度行著訴字第8 號之原告為臺固公司，與本件之訴訟標的均是涉及原處分中非以使用音樂為傳輸主要目的，並已於103 年2 月19日宣判，判決駁回原告之訴，請一併審酌。而本院102 年度行著訴字第12號判決撤銷原處分之一部，其中以使用音樂為傳輸之主要目的部分項目之費率，與本件訴訟標的不同，被告已於102 年12月31日提起上訴。準此，被告所為原處分並無違法，故聲明請求駁回原告之訴。
四、參加人答辯：
(一)公開播送與公開傳輸不同：
1.公開播送與公開傳輸之差異，在於向大眾傳達影音係以廣播系統方式或網路等通訊方式為之。在各自選定之時地，以網路等通訊方式接受影音者，其屬公開傳輸。故有線電視或寬頻多媒體業者提供之VOD 服務，不僅因所提供者乃互動式之多媒體服務，且以網路串流方式向用戶傳達影音著作，自屬公開傳輸行為。況原告自承VOD 係以cable 及光纖方式傳輸，而cable 及光纖均為網路傳輸之主要方式，原告主張VOD並非公開傳輸之範疇，實不足採。
2.有線電視業者均兼有提供網路服務，而VOD 服務常與網際網路服務合併，益徵VOD 係以網路方式傳輸，而非以廣播方式傳輸。有線電視與網際網路服務之提供，均以cable 及光纖作為傳輸媒介，原告有向消費者收取不同之費用。故原告不僅於有線電視及網路服務各自收取不同費用，有線電視及VO
D 亦各自收取不同之費用。職是，原告主張參加人向渠等收取公開傳輸費用係違背誠信原則，且有重複收費之情形，實難以認同。
(二)原告所計算之使用報酬率有誤：
1.衛星電視臺之利用行為屬公開播送，為兩造及參加人所不爭執，故VOD 與衛星電視臺之費率，自不得相提並論。VOD 與衛星電視台提供之服務不同，前者係直接對收視末端之消費者傳送影音；後者係將影音以無線電波方式傳送至系統臺。原告雖主張電影影片使用音樂比例甚低，僅為點綴劇情未逾10% 云云，然未舉證以實其說。電影於上映及發行時，常伴隨電影原聲帶之發行，足見音樂在電影中舉足輕重之重要性，並非僅是點綴。原告固主張用戶透過VOD 服務不會重複觀看，惟未提出相關證據佐證，且渠等主張電影臺之影片通常重播三次，暨系爭使用報酬率應為無線電視臺費率3 分之1，均屬無據。
2.原告主張系爭使用報酬率以利用人相關營業收入收取使用報酬，而相關營業收入將大於或等於衛星電視臺公開播送使用報酬率廣告收入加授權總收入，並主張系爭使用報酬率高於公開播送使用報酬率5 倍，亦高於合理費率16倍，亦未提出相關數據。
(三)參加人斟酌各項因素制定費率：原告固以參加人之總經理於100 年12月27日交流會之陳述內容，認參加人就系爭使用報酬率之制定，未審酌我國國情云云。然我國集管團體均未管理重製權，參加人剔除日本JASRAC重製部分收費，已考慮我國國情，而非單純調整日本之使用報酬率。原告雖稱其提供之VOD 服務屬封閉型態，其與日本之開放型網路服務不同云云。惟原告係針對申辦其所提供
VOD 服務之消費者，進行音樂著作網路傳輸，符合提供服務予特定多數人之公開傳輸定義，且日本所提供之相關服務要求需加入會員，亦非完全開放之網路服務，故原告主張我國與日本間網路服務型態不同，應有不同收費標準云云，即無憑據。
(四)原處分得不審議不存在利用人之利用態樣：參加人得依法制定費率向利用人收取使用報酬，並未要求針對現存之利用模式或利用態樣制定使用報酬率，故參加人在考慮國外已有之利用態樣，對未來可能需收費之利用態樣，制定使用報酬率，其依法有據。基於產業發展及與未來之利用人共識達成之目的，參加人之作法有助於未來利用人及被告熟悉相關使用報酬率，節省未來協商之困難，即無不當之處。利用人關於上開使用報酬率，雖得提請被告審議，然關於現無利用人之利用型態，無法徵詢利用人之意見。故無利用人之部分，該等費率自非審議之標的，不在審議之項目，故原處分就現不存在利用人之利用態樣使用報酬率部分不予審議，應屬有據。
(五)著審會無權決定系爭使用報酬率：著作權使用報酬率之審議，係由著作權專責機關為之，而著審會並無審議使用報酬率之權限，故著審會除對著作之利用有審議使用報酬之權限外，其對於使用報酬率之審議僅有受諮詢表示意見之權限，並無審議之權。自本件著審會會議記錄可知，系爭使用報酬率之審議均由著審會為之，且由其決議內容以觀，被告未自行為之，而係任由著審會代行權限，使著審會行使逾越法規所授予之權限，並實質進行系爭使用報酬率之審議，而為系爭使用報酬率實質之決定者。至於本件原處分之審議程序雖有違背管轄權之規定，尚未至違反權力分立原則而構成無效之事由。
(六)應迴避之人參予系爭使用報酬率之審議或決議：
1.依原處分所示正本送達之人可知，中華廣播公會為本次審議之申請人，即原處分之當事人，故著審會委員如曾為或現為該公會代理人者，即應自行迴避。縱使未自行迴避，其所屬之主管機關亦應依職權命其迴避。中華廣播公會前任理事長○○○，即擔任本件著審會之委員，未依法迴避，並參予系爭費率之審議，已違背行政程序法關於迴避之規定。
2.九太公司亦為原處分正本送達之人及本次審議之申請人，而九太公司係中華衛星廣播公會之會員，且現任秘書長○○○為本件著審會之委員，並參予系爭使用報酬率之審議。申言之，中華衛星廣播公會秘書長須總攬業務，會員權益之維護為其業務之重要指掌。職是，其參與審議之作成顯已違反行政程序法第32條第2 款之規定。
3.○○○於100 年6 月30日之意見交流會期間，以中華廣播公會理事長身分發言，表示廣播節目之網路公開傳輸包含公開播送行為，相關費用應與公開播送費率一併計算，反對原告以本次公告之系爭使用報酬率向廣播電臺之利用人，收取公開傳輸之使用報酬。因原處分與其採相同立場，故原處分不僅因審議委員球員兼裁判之行為，亦因審議決定偏向利用人利益，造成實質之偏頗情形。準此，因依法應自行迴避者擔任著審會委員，參與系爭使用報酬率之審議，並作成審議結果，致原處分不僅形式上違法，實質上亦欠缺公正性，應予以撤銷。
(七)原處分違反明確性原則、平等原則及不當連結禁止原則：
1.原處分對於下載模式公開傳輸之使用報酬，原訂之收費方式，經審議後遭刪除之，致參加人及利用人無法適用系爭使用報酬率。依本件審議結果，利用人以相關營業收入計算使用報酬，其與每首歌曲計費之結果相異時，參加人及利用人均無法確定應收取或繳納使用報酬之金額，使參加人及利用人均無法明確暸解原處分相關之法律效果。職是，原處分之審議結果，不符合明確性原則之要求。原處分縱未使用禁止實施，而使用刪除之文字，亦屬禁止實施之意，故原處分刪除最低使用報酬金額，為禁止該項使用報酬率之意。因參加人於系爭使用報酬率所訂之收費方式，並無違反法律處，原處分未於理由內加以詳述，足見獨立參加人所訂上開收費方式合法。被告就系爭使用報酬率於審議得變更之部分，僅有使用報酬率計算基準、比率或數額，參加人於系爭使用報酬率所設之收費方式，並不涉及上開被告得審議之項目，故被告無權審議、變更或刪除。準此，原處分逕將上開之收費方式刪除，已侵害參加人有關系爭使用報酬率形成之權限。
2.關於最低使用報酬金額部分，因集管團體依據授權契約，負有授權利用人使用音樂著作之義務，利用人處於得隨時利用獨立參加人管理之著作財產權之狀態。經完成授權後，集管團體應依約給付，自得向利用人收取費用，故設置最低費用額度，符合授權契約之本旨、功能及目的。此制度有助形成創作者之保障，促使音樂產業之全面發展，且音樂與傳播產業本有相輔相成之關係。職是，設有最低費用額度，並無違法不當之處，符合授權契約之本質，故原處分禁止參加人收取使用報酬最低費用部分，屬違法不當。
3.被告於原處分中關於下載型式與串流型式公開傳輸之最低使用報酬，雖予以刪除，然最低使用報酬並非均為被告所不許。關於個別授權公開演出使用報酬費率，暨有線、衛星廣播音樂概括授權公開播送使用報酬費率，參加人固另有計算使用報酬率之收費方式，惟被告同意同時存有最低使用報酬率，故被告以上開理由否准系爭使用報酬率之最低使用報酬，顯屬矛盾。使用報酬屬使用音樂著作之對價，基於平等原則，被告本應為相同之處理，且被告於費率核定最低使用報酬後，本應有行政自我拘束原則之適用，核准系爭使用報酬率之最低使用報酬，而不應刪除。準此，原處分刪除最低使用報酬，違反平等原則。
4.最高行政法院102 年度判字第440 號判決雖就無線廣播電臺之文化、教育之公益性及政府所屬頻道，其公開播送使用報酬率之論述。然參加人認審議決定及訴願決定，其與集管條例第24條第2 項規定不符，亦違反不當連結禁止原則、行政行為明確性原則。
(八)被告無權將重製權收費列入公開傳輸權使用報酬率之依據：
1.重製權與公開傳輸權均為獨立之利用行為，而非互斥，且重製權之授權未為參加人之系爭使用報酬率所涵蓋，自不在被告審議之範圍。況集管條例第24條並無相關規定，足以作為被告將重製權收費數額，列入決定公開傳輸權使用報酬率之依據，故本院102 年度行著訴字第12號行政判決加諸被告依法所無之職責，亦有違反集管條例第24條第1 項及法律保留原則。該判決業認日本之重製權及公開傳輸權均由JASRAC所管理，故相關比例亦屬該團體所得決定控制。
2.我國兩種不同利用態樣分屬不同著作權人，自行或透過版權公司管理重製權，並由參加人管理公開傳輸權，故非參加人所得一併管理。而著作權人、版權公司及利用人自行簽約之內容，屬私法行為，固非被告之職權，然該判決之見解產生拘束被告審議公開傳輸權使用報酬率之效果，並影響獨立參加人之權利，且以著作權人、版權公司及利用人協議之私法契約，規制被告與獨立參加人之效果，已違反契約相對性之原則。
(九)聲明請求訴願決定及原處分均撤銷：本院102 年度行著訴字第12號判決中，參加人在作成使用報酬率時已將重製部分刪除，可知參加人當時對此已有審酌。被告對於重製部分，因涉及公開傳輸之費率，故依法無法就重製部分作成審議。本院102 年度行著訴字第12號雖認重製部分應一併審議，此將導致利用人與重製人間私人契約拘束被告，顯有違誤。至於本院102 年度行著訴字第8 號部分，對於程序違法部分並未說明，故與本件爭點不盡相同，不應作為本件參考。準此，聲明請求訴願決定及原處分均撤銷。
五、本院整理當事人不爭執與爭執事項：
(一)當事人不爭執事項：
1.參加人依集管條例第24條第5 項規定，前於99年8 月12日公告系爭使用報酬率。案經臺灣酷樂公司及原告向被告申請審議系爭使用報酬率，被告依集管條例第25條第2 項規定，分別於99年9 月17日及100 年8 月18日將受理費率審議事項公告於其網站（見本院卷一第231 、39至40 、205頁）。
2.被告與參加人均未公告參加人於100 年7 月20日提出之系爭使用報酬率修正版本，參加人亦未通知原告參予101 年7 月31日之會議（見本院卷一第231頁）。
3.被告依經濟部智慧財產局受理利用人申請審議著作權集體管理團體使用報酬率案件作業程序（下稱使用報酬率作業程序）第2 點第5 款之規定，分別於100 年6 月16日、6 月30日及12月27日就系爭使用報酬率審議召開意見交流會，邀請原告等人進行意見交換。被告雖依集管條例第25條第4 項規定，分別於101 年6 月19日、11月7 日、及11月29日召開第6次、第12次及第14次著審會會議，然被告未通知原告參加第12次著審會會議（見本院卷一第40、48至49、206頁）。
4.被告於101 年12月19日作成原處分，公布系爭使用報酬審議結果，其內容以使用音樂為傳輸之主要目的、非以使用音樂為傳輸之主要目的、網路廣告及備註。前兩者亦分下載型式與串流型式等類型（本院卷一第35至37、206頁）。
(二)當事人爭執事項：
1.本件公開傳輸費率分為以使用音樂為傳輸及非以使用音樂為傳輸之主要目的，原告雖主張其主要爭執為非以使用音樂傳輸之主要目的部分，然原告與參加人均主張本件訴訟標的不可分、瑕疵有共同處及事物管轄有誤，均聲明原決定與處分均應撤銷，是本院應審理之訴訟標的範圍為何（見本院卷一第268 至269 頁；本院卷二第135頁）。
2.被告未通知電影片商、內容供應商參予本件意見交流會、著審會會議，是否違反行政程序法第23條之規定。此為法律利害關係人之程序參予權（見本院卷一第211頁）。
3.被告未通知原告參予101 年11月7 日第12次之著審會，是否違反行政程序法第102 條之規定，剝奪原告陳述意見機會。
此為行政處分相對人之程序參予權（見本院卷一第208 、232頁）。
4.原告提供家庭用戶使用數位隨機視訊(Video on Demand) 加值服務之性質為何？是否具有著作權法第3 條第1 項第7款之公開播送樣態與同條項第10款之公開傳輸態樣？參加人與被告認VOD 屬公開傳輸之利用型態，應另行收費，是否構成重複收費。此涉及著作財產權之類型與區分（見本院卷一第
213 至214頁）。
5.參加人審酌日本音樂著作權協會(JASRAC)之使用費率，制定系爭使用報酬率，未於公告系爭使用費率前，先與原告協商，而參加人未公告100 年7 月20日之修訂費率，亦未通知原告參予101 年7 月31日之會議，是否違反集管條例24條第1項、第5 項等規定。此涉及參加人制定系爭使用報酬率應遵守之程序（見本院卷一第206 、209 、215 、232 至233 頁）。
6.中華廣播公會前任理事長、現任常務理事○○○，暨中華衛星廣播公會秘書長○○○，均為著審會之委員，渠等參與系爭使用報酬率之審議或決議，是否有應迴避之事由。此涉及公務員應適用行政程序法第32條與第33條之迴避規定（見本院卷二第133至134頁）。
7.被告以100 年7 月20日修訂費率作為原處分審議之標的，有無違法裁量之事由？著審會審議原處分，是否缺乏事務權限，致被告有裁量怠惰之情事？原處分理由是否不備，其內容是否不具明確性？被告作成原處分所審酌之因素，是否有裁量濫用？被告作成原處分是否符合平等原則？均涉及原處分之違法瑕疵（見本院卷一第35、77至80、218 、232 、233頁；本院卷二第133 頁）。
六、本院判斷：
(一)本院審理之訴訟標的範圍為全部原處分與原決定：按起訴，應以訴狀表明下列各款事項，提出於行政法院為之：1.當事人。2.起訴之聲明。3 訴訟標的及其原因事實。行政訴訟法第105 條第1 項定有明文。本件公開傳輸費率分為以使用音樂為傳輸及非以使用音樂為傳輸之主要目的，原告雖主張其主要爭執為非以使用音樂傳輸之主要目的部分，然原告與參加人均主張本件訴訟標的不可分、瑕疵有共同處及事物管轄有誤，均聲明原決定與處分均應撤銷（參照本院整理當事人爭執事項1 ）。因原告已表明本件之訴訟標的為其所爭執之原處分與原決定，起訴聲明原處分與原決定均應撤銷，原告提出之程序事項、證據及攻擊防禦方法，均主張原處分與原決定應全部撤銷，未限定於部分原處分與原決定（見本院卷一第7 至55頁）。基於處分權主義，本院應審理之訴訟標的範圍為原處分與原決定，作為審判之對象，非僅限於非以使用音樂傳輸之主要目的部分。
(二)被告未違反行政程序法第23條之規定：按因程序之進行將影響第三人之權利或法律上利益者，行政機關得依職權或依申請，通知其參加為當事人，行政程序法第23條定有明文。職是，行政機關作成行政處分前，應賦予法律利害關係人陳述及申辯之機會，以彰顯正當法律程序之重要性。原告雖主張提供之數位視訊VOD 服務之公開傳輸收費，為國內首創之收費態樣，電影片商或內容供應商應屬法律上利益受影響之第三人，被告未通知同為原處分利害關係人之電影片商或內容供應商，參予歷次意見交流會與著審會，違反行政程序法第23條之規定云云（參照本院整理當事人爭執事項2）。然查：
1.電影片商或內容供應商未申請參加為本件當事人：電影片商或內容供應商均非原處分之相對人，縱使電影片商或內容供應商之經營成本，會因被告審議系爭使用報酬率之結果而受影響，揆諸前揭規定，電影片商或內容供應商均未申請參加為本件當事人，自無需通知渠等就系爭使用報酬率陳述意見與申辯。
2.電影片商或內容供應商非法律之利害關係人：參諸原處分未命電影片商或內容供應商應負擔公開傳輸之費用，故渠等均非法律之利害關係人。且被告是否通知電影片商或內容供應商作為本件程序之當事人，本為被告行使行政裁量之範圍，有權決定是否通知第三人參加為當事人，並非法定通知義務。職是，原告指摘被告未通知電影片商或內容供應商為本件當事人，違反行政程序法第23條云云，容有誤會。
(三)未通知原告參予第12次著審會未違反行政程序法第102條：
1.原告參予第6次與第14次著審會會議：按依經濟部智慧財產局著作權審議及調解委員會組織規程相關規定，決定利用人申請審議費率諮詢方式及辦理諮詢事項，必要時得另行召開意見交流會，邀請申請人及集管團體出席，使用報酬率作業程序第2 點第5 款定有明文。被告依使用報酬率作業程序第2 點第5 款之規定，分別於100 年6 月16日、6 月30日及12月27日就系爭使用報酬率審議召開意見交流會，邀請原告等人進行意見交換。被告雖依集管條例第25條第4 項規定，分別於101 年6 月19日、11月7 日、及11月29日召開第6 次、第12次及第14次著審會會議，然被告未通知原告參加第12次著審會會議（參照本院整理當事人不爭執事項3）。
2.原告未參予第12次著審會會議：⑴系爭使用報酬率分為音樂使用及非音樂使用為主要目的：
按行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。行政程序法第102 條定有明文。系爭使用報酬率之商業傳輸，係以音樂使用為主及非以音樂使用為主之二種利用型態（參照本院整理當事人不爭執事項4 ）。所涉及之利用人不同，被告為充分討論與進行諮詢，先於
101 年11月7 日召開101 年第12次著審會，就商業傳輸中以音樂使用為主要部分諮詢著審會委員意見。嗣於同年11月29日召開第14次著審會，就商業傳輸中非以音樂使用為主部分諮詢著審會委員意見。
⑵原告有陳述意見之機會：
被告未邀請其參加101 年11月7 日第12次著審會，實因該次著審會係討論「商業傳輸中以音樂使用為主」利用人所適用之費率。原告亦主張其主要爭執為「非以使用音樂傳輸之主要目的」部分（見本院卷一第233 頁）。既然101 年11月7日係討論「商業傳輸中以音樂使用為主」相關利用人所適用之費率，其與原告提供之數位視訊VOD 服務主要偏向於「非以使用音樂為傳輸主要目的」型態，縱使原告未參與該次會議，然原告仍可於嗣後參與101 年11月29日第14次著審會，主張「商業傳輸中以音樂使用為主」利用人所適用之費率，自有陳述及申辯之機會。職是，原告主張被告未通知渠等參予101 年11月7 日第12次著審會議，違反行政程序法第102條規定云云，即不可採（參照本院整理當事人爭執事項3 ）。
(四)原告數位隨機視訊加值服務具有公開播送與公開傳輸性質：
1.公開播送與公開傳輸為不同類型之著作財產權：⑴公開播送與公開傳輸之定義：
所謂公開播送者，係指基於公眾直接收聽或收視為目的，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，藉聲音或影像，向公眾傳達著作內容。由原播送人以外之人，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。所謂公開傳輸者，係指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容，為著作權法第3條第1 項第7 款、第10款分別定有明文。
⑵公開播送與公開傳輸之異同：
①公開播送與公開傳輸均得以有線電、無線電等方法，藉聲音
或影像向公眾傳達著作內容，故兩者有相同之處。再者，公開傳輸為網路科技之重要特色，論一對多之單向網路廣播電視傳播(webcasting)或多對多之雙向互動式傳播(interacti-vetransmission)，均使消費者與著作者處於互動傳播模式，得以網路或其他通訊方式，由公眾於其各自選定之時間或地點接收，而設置網站係最典型之公開傳輸之型態。反之，公開播送者，係指基於公眾直接收聽或收視為目的，在特定之期間與處所傳送訊息，消費者無法選定之時間或地點接收著作內容。
②原告雖主張數位視訊VOD 服務僅提供簽約收視戶，其服務具
一定範圍之之封閉性，其技術態樣係以無線電波乘載調變後之訊息，利用數位電訊廣播串流傳輸之技術傳輸至用戶端，播送範圍限於用戶端，所利用之技術與以纜線傳送節目至客戶端之傳統公開播送，兩者利用型態相同。故數位視訊VOD服務應屬以有線電、無線電或其他廣播系統之公開播送態樣云云。然公開播送係以直接收聽或收視目的為要件，應以廣播方式為之。而原告所提供之數位視訊VOD 服務，係以網路方式，可使消費者選擇，為互動式之多媒體服務，並非直接收聽或收視，其與公開播送要件不符，縱使VOD 使用與有線電視相同之纜線，惟此係原告傳送影音服務方式之選擇，並非法律上區分公開傳輸與公開播送之要件。準此，有線電視或寬頻多媒體業者提供之VOD 服務，不僅因所提供者為互動式之多媒體服務，且以網路串流方式向用戶傳達影音著作，自屬公開傳輸行為。原告自承VOD 係以cable 與光纖方式傳輸，因cable 及光纖均為網路傳輸之主要方式，足認原告主張VOD 非公開傳輸云云，即不足採（參照本院整理當事人爭執事項4）。
2.原告提供數位視訊VOD服務有公開傳輸之性質：⑴公開播送與公開傳輸權具有獨立之經濟價值：
有線電視業者所提供之VOD 隨選服務，係經由同一纜線、途徑傳送至最終收視戶，使公眾得於各自選定之時間或地點接收著作內容之行為，核屬公開傳輸行為，自有系爭使用報酬率之適用，其與傳統所提供衛星電視節目頻道及有線電視自製頻道之公開播送，屬不同之著作財產權利用行為，兩者不同。有線系統業者係提供平臺，為決定是否進行公開播送者與實際公開播送之行為人。原告為有線電視業者，提供VOD服務，節目內容雖係由片商提供，然由原告決定是否可透過
VOD 系統傳送，故原告為公開傳輸之行為人。有線電視業者除提供訂戶收看有線電視之服務外，亦提供數位有線電視之隨選隨看服務。倘訂戶欲訂購此項服務，須給付相關費用予有線電視業者，可知其具有獨立之經濟價值。準此，公開播送與公開傳輸屬不同之著作利用行為，且其經濟利益及提供服務之方式不同，故利用人之利用行為涉及該等類型，應分別取得授權與支付使用報酬。
⑵參加人向原告收取公開傳輸費用並無重複收費之情形：
①原告固主張無論傳輸類比訊號或數位訊號，均屬同一服務類
型，原告僅提供VOD 服務作為平臺，基本收視費用之收視戶，能藉由原本之纜線電視機上盒連結至VOD 服務平臺。原告取得頻道公開播送授權，無就同一服務，復依公開傳輸態樣收取使用費之理云云。然有線電視業者均兼有提供網路服務，而VOD 服務常與網際網路服務合併，足證VOD 係以網路方式傳輸，而非以廣播方式傳輸。有線電視與網際網路服務之提供，均以cable 及光纖作為傳輸媒介，原告不僅在有線電視及網路服務各自收取不同費用，有線電視及VOD 亦各自收取不同之費用。原告雖主張兩者使用相同之傳輸途徑，而性質相同，自不得再另收取費用云云。然原告分向消費者收取不同之費用，基於使用者付費及付費服務等市場交易行為，參加人向原告收取公開傳輸費用，當無有重複收費之情形。②原告自承其提供予消費者為數位隨選視訊，其意係指接收戶
可選擇傳輸之視訊，此與使公眾得於其各自選定之時間地點接收著作內容之公開傳輸定義相符，而不同與公開播送之定義，足認原告所提供之數位視訊VOD 服務，為互動式視訊服務，具有公開傳輸性質。職是，公開播送與公開傳輸屬不同著作利用行為，原告數位視訊VOD 服務具有公開傳輸性質，故同時利用兩種不同之著作財產權，自應分別取得授權並支付使用報酬，並非重複收費（參照本院整理當事人爭執事項4）。
(五)參加人違反集管條例24條第1 項、第5項之規定：
1.參加人未於公告系爭使用費率前與原告協商使用報酬率：按集管團體就其管理之著作財產權之利用型態，應訂定使用報酬率及其實施日期；其使用報酬率之訂定，應審酌下列因素：⑴與利用人協商之結果或利用人之意見。⑵利用人因利用著作所獲致之經濟上利益。⑶其管理著作財產權之數量。⑷利用之質及量。⑸其他經著作權專責機關指定應審酌之因素。集管條例24條第1 項定有明文。系爭使用報酬率為參加人向原告收費之基準，應由參加人依照利用型態予以訂定，參加人訂定使用報酬率時，自應充分考量原告實際利用著作之情形及參加人所管理著作財產權之數量，並與原告協商或聽取其意見，經由市場機制形成系爭使用報酬率。原告主張參加人審酌日本JASRAC之使用費率，制定系爭使用報酬率，未於公告系爭使用報酬率前，依集管條例第24條第1 項與原告先予協商等事實。此為被告與參加人所不爭執。職是，參加人未於99年8 月12日公告系爭使用報酬率前，先與原告協商使用報酬率，違反集管條例第24條第1 項之規定（參照本院整理當事人爭執事項5 ）。
2.參加人未公告100年7月20日之修訂費率：集管團體就其管理之著作財產權之利用型態，依據第1 項所訂定之使用報酬率，應公告供公眾查閱，並報請著作權專責機關備查，其公告未滿30日者，不得實施；使用報酬率變更時，亦同。集管條例第24條第5 項定有明文。使用報酬率為簽約授權之重要資訊，實有公告以提供公眾查閱，並報請著作權專責機關備查之必要。且為便於利用人瞭解新增或變更之使用報酬率並預為因應，集管團體訂定之使用報酬率變更時，自應公告後，始得實施之。而利用人對於集管團體訂定之使用報酬率或變更後之使用報酬率，有異議時，均得向著作權專責機關申請審議。原告主張參加人雖前於99年8 月12日公告系爭使用報酬率，然嗣於100 年7 月20日修訂費率，未依集管條例第24條第5 項後段規定公告之，修訂費率新增以使用音樂傳輸及非以使用音樂傳輸等主要目之兩大項目等事實，此為被告與參加人所不爭執。因100 年7 月20日使用報酬率未公告眾知，無法作為後續審議之標的，亦無法成為著審會之決議或諮詢之內容。而本件法律利害關係人除原告與參加人，尚有為數甚多之權利人及利用人，足認參加人不公告100 年7 月20日使用報酬率，顯然剝奪權利人與利用人表示異議與意見之權利。準此，參加人未公告100 年7 月20日之修訂費率，違反集管條例24條第5 項之規定（參照本院整理當事人爭執事項5 ）。
(六)原處分違反行政程序法第32條、第33條之迴避規定：
1.著審會委員適用行政程序法第32條、第33條之迴避規定：按公務員在行政程序中，有本人或其配偶、前配偶，就該事件與當事人有共同權利人或共同義務人之關係；抑是現為或曾為該事件當事人之代理人、輔佐人者，應自行迴避。公務員有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得申請迴避。公務員有第32條所定情形不自行迴避，而未經當事人申請迴避者，應由該公務員所屬機關依職權命其迴避。行政程序法第32條第2 款、第3 款及第33條第1 項第2 款、第
5 項分別定有明文。上揭條文規定之目的，係為避免公務員因利益衝突或預設立場，致其決定有偏頗之虞，影響公權力行使之公正，係屬行政法上正當法律程序之要求。被告依據集管條例第25條第1 項之規定，有審議系爭使用報酬率之權限，集管團體或利用人對於原告審議結果不服者，均得依訴願法之規定提起訴願，顯見關於著作權使用報酬率之審議屬於公權力之行使，則著審會委員參與著作權使用報酬率諮詢、審議或決議而作成之原處分，屬行使公權力之一部，依法從事著作權法有關之公共事務，核屬刑法第10條第2 項之公務員範圍，應適用行政程序法第32條、第33條之公務員迴避規定（參照本院整理當事人爭執事項6 ）。
2.○○○不應參予系爭使用報酬率之諮詢或審議：參照原處分所示正本送達之人，可知中華廣播公會為本次審議之申請人（見本院卷一第37頁），即原處分之當事人，依據行政程序法第32條第3 款之規定，倘著審會之委員曾為或現為該公會代理人，其應自行迴避，縱使未自行迴避，依據行政程序法第33條第5 項之規定，其所屬之主管機關亦應依職權命其迴避。查中華廣播公會前任理事長、現任常務理事○○○，現為著審會之委員（見本院卷一第255 頁背面、第
288 頁背面、第290 頁背面、第292 頁背面）。○○○應迴避而未迴避，並參與系爭使用報酬率之審議，被告為主管機關亦未依職權命其迴避，違背上揭行政程序法之應迴避規定，原處分之審議有違法而應撤銷之情形。
3.○○○不應參予系爭使用報酬率之諮詢或審議：著審會委員○○○參與原處分審議、決議或諮詢（見本院卷一第255 頁背面、288 、290 、292 頁），為中華衛星廣播公會秘書長，而原處分之受處分人九太公司為該同業公會之會員，衡諸公會與會員間之關係可知，中華衛星廣播公會維護所屬會員之權益，本係其業務之重要職掌，其與會員間為利害關係之共同體，具有共同之權利義務關係，是○○○就原處分所涉使用報酬率之審議、決議或諮詢，應有迴避之事由，其應迴避而未迴避，被告身為主管機關亦未依職權命其迴避，違背上揭行政程序法之應迴避規定，原處分之審議即有違法不當而應撤銷之情形。
4.原處分有應迴避而未迴避之違法事由：被告雖抗辯稱審議時依法應諮詢著審會意見，可知著審會僅為諮詢性質，故被告作成原處分不受其決議拘束。著審會所為決議非最後決定，非屬行政處分。因著審會委員不涉及公權力之行使，自不生迴避之問題云云。然著審會委員○○○為原處分相對人中華廣播公會之前任理事長與現任常務理事，而著審會委員○○○為中華衛星廣播公會秘書長，其與原處分之相對人九太公司為該同業公會之會員，具有共同之權利義務關係，對系爭使用報酬率之諮詢、審議或決議，均有利益衝突或預設立場之情事，其決定有偏頗之虞，難謂未影響原處分之作成。參諸著審會101 年第14次會議記錄，可知其明確記載：臺灣酷樂時代股份有限公司等單位申請審議社團法人中華音樂著作權協會(MUST)之公開傳輸使用報酬率案，提請審議等語。而該次著審會決議內容與原處分所載審定費率完全相同。足認被告違反行政法上正當法律程序之要求，原處分之審議及決議業已違反行政程序法第32條及第33條第5 項等規定，原處分應予撤銷。
(七)原處分有違法裁量與理由不備之事由：按逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論，行政訴訟法第4 條第2 項定有明文。基於權力分立原則，司法機關應尊重行政權之行使，故行政裁量之結果，原則上不受司法審查（參照最高行政法院92年度判字第1426號判決）。法院對於行政機關行使裁量權所作成裁量處分之司法審查，關於裁量權之行使部分，除非行政機關行使裁量權之過程或結果，有逾越權限、濫用權力或裁量怠惰之情形，而以違法論者外，原則上應予尊重，僅作有限性之司法審查，審查其是否逾越權限、濫用權力或裁量怠惰。例外情形，係行政行為有裁量逾越、裁量濫用或裁量怠惰時，則應受司法審查。是行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限、濫用權力者或裁量怠惰為限，行政法院得予撤銷。準此，本院依序審究被告以100 年7 月20日修訂費率作為原處分審議之標的，有無違法裁量之事由？著審會審議原處分，是否缺乏事務權限，致被告有裁量怠惰之情事？原處分理由是否不備，其內容是否不具明確性？被告作成原處分所審酌之因素，是否有裁量濫用？原處分是否符合平等原則等爭議（參照本院整理當事人爭執事項7 ）。作為認定原處分有無應撤銷之違法事由：
1.100 年7 月20日修訂費率無法作為原處分審議之標的：⑴100年7月20日之修訂費率未公告不得實施：
參加人依集管條例第24條第5 項規定，前於99年8 月12日公告系爭使用報酬率。案經臺灣酷樂公司及原告向被告申請審議系爭使用報酬率，被告依集管條例第25條第2 項規定，分別於99年9 月17日及100 年8 月18日將受理費率審議事項公告於其網站（參照本院整理當事人不爭執事項1 ）。99年8月12日公告之系爭使用報酬率，經公告滿30日即為有效之費率，並得對外實施。集管條例雖未限制集管團體不得重新修正使用報酬費率，然經修正之使用費率，依據集管條例第24條第5 項、第25條第1 項等規定，應公告供公眾查閱，利用人始得知悉使用報酬費率，進而表示異議與申請審議之權利。而修正之使用費率公告後滿30日，始得實施。參加人未公告參加人於100 年7 月20日提出之系爭使用報酬率修正版本，致利用人無法經由公告方式得知修訂之使用報酬率，剝奪利用人依據集管條例第25條第1 項規定，就該變更之使用報酬率，向著作權專責機關表示意見、異議及申請審議等權利。況100 年7 月20日之修正版本未經公告，不得實施，自無法作為利用人表示意見、異議及申請審議之標的，顯無法作為被告審議之標的。
⑵被告違反行政程序法第9 條之未注意不利原告之部分：
①被告雖抗辯稱原處分中表示，有邀請利用人就費率結構進行
意見交流與討論，故利用人對於參加人之100 年7 月20日修訂版本結構，均有相當程度之認識與暸解云云。然100 年7月20日之修正版本未經公告，自不得實施，其無法作為被告審議報酬率之標的，已如前述。縱使原告對參加人於100 年
7 月20日所修訂之費率，曾於100 年12月27日之意見交流會，提出質疑與適用之錯誤。惟該修正版本未經公告，原告提出之意見，亦不生異議與申請審議之效果。再者，參加人未通知原告參予101 年7 月31日之會議，導致原告無法於該會議對該修正版本，表示意見與異議之權利（參照本院整理當事人不爭執事項2 ）。既然原告未參予101 年7 月31日之費率結構意見交流會，未賦予表示異議與陳述意見之程序參予權，故被告就100 年7 月20日之修正版本，未能參考原告之意見，違反行政程序法第9 條之規定，未注意不利原告之部分。
②被告固抗辯稱原處分經被告於101 年12月19日審議決定後，
即溯及自利用人之申請審議日生效，100 年7 月20日修正版是否公告該修正版本，對原處分之作成並無影響。況集管團體未依法辦理公告，依集管條例第24條第5 項之法律效果為不得對外實施。而違反上述規定對外收費，涉有未依章程、法令執行集管業務之違法云云。惟臺灣酷樂公司及原告等利用人係對參加人99年8 月12日之系爭使用報酬率提起審議，並非對參加人未公告之100 年7 月20日修正版本，提起審議甚明，被告僅審酌參加人提出之100 年7 月20日之修正版本，未徵詢或聽取原告就該修正版本之意見或異議，益徵被告於101 年12月19日作成原處分之審議決定，未注意該修正版本不利原告之部分。
⑶被告以100年7月20日修訂費率作為原處分審議之標的：①被告雖於99年9 月17日公告於網站，供利用人向被告申請參
加審議。被告嗣於100 年6 月30日召開意見交流會後，參加人基於回應利用人於意見交流會所反應之問題，復於100 年
7 月20日再調整修正其系爭使用報酬率之內容，提供後續被告所召開之意見交流會及歷次著審會與利用人，對該修正後之版本交換意見，被告並以該修訂版本為基準作成原處分（見本院卷一第35至37頁）。然參加人之100 年7 月20日修訂費率，未依集管條例第24條第5 項公告，自不得實施，對利用人主張該使用報酬率，故100 年7 月20日之修訂費率，依據集管條例第25條第1 項之規定，不得實施之使用報酬率，即不得作為表示異議與申請審議之標的。參照本院102 年度行著訴字第12號行政判決，亦認為未對外公告之使用報酬率，不得作為被告審議之標的，被告以該修訂版本作為基準作成原處分，即有違法不當，本件同此見解（見本院卷一第338頁）。
②被告固抗辯稱100 年7 月20日修訂費率僅為99年8 月12日原
公告費率之參考資料之一，原處分之審議標的自始均為參加人99年8 月12日之系爭使用報酬率云云。惟被告參考日本JASRAC集管團體收費標準修訂之公開傳輸使用報酬作成原處分，而日本JASRAC集管團體收費標準，為參加人之100 年7 月20日修訂費率所檢送予被告之資料（見經濟部卷第80至83、87至90、139 至154 頁；見本院卷一第307 頁）。足認被告係依據參加人之100 年7 月20日修訂費率作成原處分，被告上開主張，不足為憑。職是，被告以未公告之100 年7 月20日修訂費率作為原處分審議之標的，違反集管條例第24條第
5 項、第25條第1 項等規定，即有違法處。
2.原處分之作成程序有事務權限之裁量怠惰：⑴被告為審議集管團體所訂使用報酬率之專責機關：
按本條例主管機關為經濟部。著作權集體管理團體之設立許可、輔導及監督業務，由經濟部指定專責機關辦理。著作權專責機關審議時，得變更集管團體所訂之使用報酬率計算基準、比率或數額。經濟部智慧財產局掌理製版權登記、撤銷、使用報酬率之訂定、強制授權之許可、著作權仲介團體之設立許可、輔導與監督。集管條例第2 條、第25條第4 項及經濟部智慧財產局組織條例第2 條第4 款分別定有明文。職是，被告為集管團體所訂使用報酬率之審議專責機關，具有事務管轄之權限，其他機關或單位不得為之。
⑵著審會為集管團體制定使用報酬率之諮詢單位：
按經濟部智慧財產局設著作權審議及調解委員會，辦理著作權法第82條、集管條例第25條第4 項、第26條第2 項及第30條第5 項規定事項。著作權專責機關應設置著作權審議及調解委員會，辦理下列事項：①第47條第4 項規定使用報酬率之審議。②著作權集體管理團體與利用人間，對使用報酬爭議之調解。③著作權或製版權爭議之調解。④其他有關著作權審議及調解之諮詢。著作權專責機關審議時，得變更集管團體所訂之使用報酬率計算基準、比率或數額，並應諮詢著作權審議及調解委員會之意見。前項之暫付款，著作權專責機關於核定前，得諮詢著作權審議及調解委員會之意見。共同使用報酬率之決定，應諮詢利用人及著作權審議及調解委員會之意見，並應將決定之處分於著作權專責機關之網站公布。著審會組織規程第2 條、著作權法第82條第1 項、集管條例第25條第4 項、第26條第2 項、第30條第5 項分別定有明文。準此，著審會僅就著作權法第47條第4 項所訂之使用報酬率有審議之權，集管團體所訂之使用報酬率，著審會僅能被動接受諮詢，並無審議而作成決議之權限。
⑶原處分由缺乏事務權限之著審會審議：
①行政處分未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事
務權限者無效，行政程序法第111 條第6 款固有明文。然關於違反管轄權之行政程序，致行政處分之無效者，實務通說係採明顯重大為其判斷之標準。申言之，行政程序法第111條各款規定，就行政處分之無效原因，採重大明顯瑕疵說，第1 至6 款為重大明顯之例示，第7 款則為重大明顯之概括規定。所謂重大明顯者，係指其瑕疵之程度重大。如瑕疵非重大明顯，尚須實質審查始能知悉者，則該行政處分並非無效，僅為得撤銷（參照最高行政法院98年度判字第757 號判決）。故縱使違反事務管轄之情形，仍需有瑕疵明顯重大之情形，始屬無效。
②本院審視著審會101 年第14次會議記錄，可知其明確記載：
臺灣酷樂時代股份有限公司等單位申請審議社團法人中華音樂著作權協會(MUST)之公開傳輸使用報酬率案，提請審議等語。參諸該次著審會決議內容與原處分所載審定費率完全相同（見經濟部卷第45至56、169 至173 頁；見本院卷一第25
2 至254 頁；本院卷二第133 頁）。而原處分並未說明被告如何將著審會上開審議採為原處分所定費率之具體理由，是被告依著審會就議案進行審議而作成原處分。因審議系爭使用報酬率為被告之職權，而非著審會之職權，著審會僅為集管團體制定使用報酬率之諮詢單位，被告因過失或故意，而未行使或不行使集管條例所賦予之裁量權，由缺乏事務權限之著審會審議原處分，有裁量怠惰之情事，所為處分雖屬違法。然原處分仍以被告名義作成處分，其瑕疵之原因尚未至重大明顯者，應予以撤銷以為救濟。
3.原處分理由不備與不具明確性：⑴行政處分之內容應符合明確性原則：
按行政行為之內容應明確。行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據。行政程序法第5 條及第96條第1 項第2 款分別定有明文。法律明確性原則之目的，在使人民對其行為是否受法律規範有預見可能性，並避免執法恣意或不公平之危險。法律以抽象概念表示者，其意義須非難以理解，且為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，始符法律明確性原則。故行政程序法第5 條所揭示之明確性原則，不僅拘束法律與法規命令之內容，行政處分之行政行為亦應同受拘束。申言之，法律屬抽象性之普遍規範，其內容固難要求充分具體明確，然基於法治原則，凡影響人民權益之法律或行政處分，其規定或內容應符合法律明確性原則，以確保法律或處分有預先告知之功能，使人民對其行為是否受法律或處分規範有預見可能性，使國家機關依法行政或依法審判，有明確基準可循，不致因法律或處分規定不明確，致執法恣意或有不公之危險。
⑵被告違反行政程序法第5條與第96條第1項第2款之規定：①按為保障著作權人著作權益，調和社會公共利益，促進國家
文化發展，特制定本法，著作權法第1 條定有明文。集管條例為依據著作權法第83條而制定之子法，是被告依集管條例辦理使用報酬率之審議時，自當遵循著作權法第1 條之立法意旨，綜合考量社會公共利益及國家文化發展。再者，使用報酬率之審議，宜審酌著作權集體管理團體與利用人協商之結果或利用人之意見，其包含現行市場費率、過去費率之變化情形及物價指數等因素。申言之，考慮原先擬定之費率，是否仍屬於現行費率水準，環境、科技發展，或利用之改變是否影響現行費率；而物價指數應斟酌消費者物價指數、零售物價指數之變動。著作權集體管理團體使用報酬率審議參考原則第1 條第1 款、第2 款、第5 條第1 款分別定有明文。職是，被告於審議使用報酬率時，倘未審酌集管團體與利用人間以往之費率，並考慮是否有因物價指數、環境、科技發展或利用情形之改變而有變更費率之必要性等重要因素，，所為處分之理由即有不備或未明確，而有裁量怠惰之瑕疵。
②被告作成原處分時，固於理由欄泛稱；本局參考目前實務收
費狀況、日本JASRAC集管團體收費標準、並考量國外與我國之經濟因素、利用人所獲致之經濟利益、利用情形及團體管理著作之數量，綜合考量計算，予以調整。對於所謂實務收費狀況、日本JASRAC集管團體收費標準、國外與我國之經濟因素、利用人所獲致之經濟利益、利用情形及團體管理著作之數量綜合考量計算，予以調整等情（見經濟部卷第46至48頁之使用報酬審議表對照表理由欄）。然上開事項之具體內容為何，暨如何調整計算及裁量理由均未敘明，故行政處分之理由不備，無從自處分所載理由之內容，推知原處分審議結果，顯有理由不備之違誤，違反行政程序法第5 條、第96條第1 項第2 款等規定，致原處分之相對人或利害關係人無法知悉原處分作為之具體理由，即無法據原處分之內容為有效請求行政救濟，被告於訴願程序與本院審理程序，均未依行政程序法第114 條第1 項第2 款之行政處分瑕疵補正方式，補充載明行政處分應記明之具體理由，使原告知悉者。職是，足認原處分有理由不備之瑕庛，不具行政處分之明確性，應予撤銷。
③參諸盜版猖獗與網路傳輸之便利性，合法之數位音樂業者經
營艱難，倘變更利用人與參加人間現行合意適用之公開傳輸權使用報酬率，將致使利用人負擔之成本增加，而影響我國合法數位音樂產業之發展。相關利用人於被告召開之意見交流會中均有表示上情在案，原處分未加注意，顯然未探究參加人與原告等利用人合意之公開傳輸權使用報酬率之時空背景，包含物價指數、環境、科技發展或利用情形，是否已有改變，而有變動費率水準之必要等因素。準此，被告作成原處分之費率變更，未符合調和社會公共利益，促進國家文化發展之立法意旨，被告對系爭使用報酬率，雖有行政裁量權，然原告未行使法律所賦予之裁量權，原處分之內容未符合法規之授權目的，即有裁量怠惰之瑕疵。
④按使用報酬率之審議，宜審酌國外相同類別著作且利用之使
用報酬率，參考對象宜與本國經濟發展相當，著作權集體管理團體使用報酬率審議參考原則第5 條第2 款定有明文。此被告形成裁量決定之重要因素，若未審酌者，即有裁量怠惰之瑕疵。依據經濟部統計資料所示之平均每人國民所得，日本國民之101 年平均所得約為我國的2.1 倍，臺日間存在顯著差異，我國顯非經濟發展相當之國家（見本院卷一第215頁）。衡量國家間經濟發展是否相當，除國民所得、國民生產毛額外，亦應考慮消費者之購買力，即應考量其消費者物價指數、零售物價指數等物價指數。被告未考量我國與日本之國民平均所得存在顯著差異，亦未審酌兩國間物價差距，而以日本與我國之國民生產毛額及貨幣匯率倍數，依日本JASRAC之使用報酬率折算出原處分所定費率，顯有裁量怠惰之瑕疵。職是，被告為原處分之審議時，不應受參加人公告費率所參考之日本JASRAC費率架構所拘束，應依職權調查與我國國情最為接近之國外費率架構為其參考依據。參加人除前有表明系爭使用報酬率有參考日本JASRAC為依據外，其說明欄中亦有提供香港CASH之費率供參考（見本院卷一第381 至
382 頁），足見並非僅有日本JASRAC之費率可供作為參考依據。職是，被告竟僅以日本JASRAC之費率架構為依據進行審議，就參加人所提供之香港CASH之費率如何採酌取捨，並未具體論究，亦未調查其他國外費率架構是否可加以參酌，故原處分顯有裁量怠惰之瑕疵，自應予撤銷。
4.被告之裁量決定不符法規授權之目的而有裁量濫用：⑴原告提供數位視訊VOD服務與日本VOD之服務不同：
日本無線商業電視臺在2005年推出VOD 服務，其具有全國聯播能力之5 家無線商業電視臺之網路普及率達87% ，影音播放軟體標準化，可免費下載或為購買電腦標準配備，並提供
VOD 服務。其VOD 服務係開放型之網路服務，用戶可透過網路收看電視臺所提供之影音節目，針對行動通訊傳輸平臺及網際網路平臺之互動傳輸收費。故日本VOD 服務之用戶縱使非無線電視臺之收視戶，亦無須透過電視或機上盒，僅需有網路即可連結至日本電視臺網站，進行下載或串流，其與原告提供之數位視訊VOD 服務之封閉型應用差異甚大（見本院卷一第338 至346 頁）。簡言之，日本因網路及影音播放軟體發展成熟，而由日本電視臺另行提供開放型之網路VOD 服務，主要針對行動通訊傳輸平臺及網際網路平臺，其與我國提供VOD 服務狀況不同。職是，被告與參加人以與我國VOD使用狀況不同之日本JASRAC費率，作為參考基準，被告作成原處分所斟酌之此因素，不符審議使用報酬率時，宜審酌國外相同類別著作，且利用之使用報酬率與本國經濟發展相當者，致被告在裁量決定過程不符法規授權之目的，即有裁量濫用之情事。
⑵我國與日本就商業傳輸使用報酬率之收費不同：
日本JASRAC同時管理音樂著作之重製權及公開傳輸權，其就商業傳輸之使用報酬率，不論係下載型式之資訊服務費之7.
7 % ，或者串流型式之資訊服務費之4.5 % ，均同時包含重製權及公開傳輸權之使用報酬。而參加人僅代其管理之音樂著作著作權人收取公開傳輸權之授權金，重製權之授權金則由該等著作權人自行或透過版權公司向利用人收取，為兩造及參加人所不爭執（見本院卷一第204 、206 、214 頁）。
職是，我國與日本就商業傳輸使用報酬率之收費內涵不同，被告以參加人公告之使用報酬率僅涉及公開傳輸權為由，作成原處分毋須審酌重製權部分，致發生我國利用人所支付之公開傳輸權及重製權之使用報酬總費率高於日本JASRAC之利用人之不合理情事，其未審酌我國與日本就商業傳輸使用報酬率之收費不同處，故原處分有裁量濫用之瑕疵存在。
⑶下載形式之利用價值高於串流形式：
下載形式與串流形式之差別，在於前者可於複製後使用，而後者則否。依下載形式而使用著作者，消費者可於複製後隨時重複利用，其使用報酬率自較串流形式者為高。參酌日本JASRAC所規範之使用報酬率，係以下載型態為規範標重點，即就下載之利用型態設計多樣規範態樣，下載型費率高於串流型費率，顯見目前公開傳輸利用型態，係以網路下載型態為主，相較於串流型之利用態樣，應課予較重費率。審酌被告審議之系爭使用報酬率，其部分串流形式之費率竟高於下載形式之費率（見本院卷一第37、93、220 至221 頁）。準此，被告未審酌下載形式與串流形式之利用價值，高利用價值者之收費少於低利用價值者，即有裁量濫用之情事。
⑷被告所為裁量決定不符集管條例之立法意旨：
最低使用報酬金額或下載模式公開傳輸之使用報酬收費方式等項目，因集管團體依據授權契約，負有授權利用人使用音樂著作之義務，利用人處於得隨時利用獨立參加人管理之著作財產權之狀態。故完成授權後，集管團體即應依約給付，自得向利用人收取費用，故設置最低費用額度或收費方式，，以符合授權契約之本旨、功能及目的。此有助形成創作者之保障，促使音樂產業之全面發展，且音樂與傳播產業本有相輔相成之關係，足徵設置最低費用額度或收費方式，均與著作權法之立法意旨相合。經查：
①原處分對於最低使用報酬金額或下載模式公開傳輸之使用報
酬原訂之收費方式，在審議時遭刪除，致參加人及利用人無法適用系爭使用報酬率，依本件審議結果，利用人以相關營業收入計算使用報酬，其與每首歌曲計費之結果相異時，參加人及利用人均無法確定應收取或繳納使用報酬之金額（見本院卷一第80至83、102 、243 至246 頁）。故集管團體無法依據授權契約，負有授權利用人使用音樂著作之義務，利用人處於得隨時利用獨立參加人管理之著作財產權之狀態，不符集管條例設置集管團體之立法目的。職是，被告所為裁量決定不符法規授權之目的，致有裁量濫用之情事。
②關於個別授權公開演出使用報酬費率，暨有線、衛星廣播音
樂概括授權公開播送使用報酬費率，參加人有計算使用報酬率之收費方式，被告亦同意存有最低使用報酬率（見本院卷一第80至83、102 、243 至246 頁）。準此，足認被告否准系爭使用報酬率之最低使用報酬，顯屬矛盾。使用報酬屬使用音樂著作之對價，基於平等原則，被告本應為相同之處理，且被告於費率核定最低使用報酬後，本應有行政自我拘束原則之適用，益徵被告所為原處分有裁量濫用之瑕疵。
5.原處分違反平等原則：⑴行政處分應符合平等原則：
按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6 條定有明文。平等原則要求行政機關對於事物本質上相同之事件作相同處理，乃形成行政自我拘束。所謂行政自我拘束原則，係指行政機關非有正當理由，作成行政行為時，對行為所規制之對象，不得為差別待遇。平等原則導出禁止恣意原則，意指在行政領域內，行政機關於作成決定之際，僅能依事理之觀點為行為，且其所作成之一切處置，均應與其所擬規制之實際狀態相當。所謂恣意者，係指任性、專斷毫無標準，且隨個人好惡之決定。倘行政處分欠缺適當與充分之理由，即屬恣意之行政行為。
⑵廣播電台利用人毋庸支付公開傳輸使用報酬違反平等原則：
①著審會委員○○○於100 年6 月30日之意見交流會，以中華
廣播公會理事長身分發言，表示廣播節目之網路公開傳輸包含公開播送行為，相關費用應與公開播送費率一併計算，反對參加人以本次公告之系爭使用報酬率向廣播電台之利用人，收取公開傳輸之使用報酬（見經濟部卷第145 、148 至14
9 頁；本院卷一第36頁）。查原處分與其採相同立場，故原處分因審議委員有球員兼裁判之行為，致審議決定偏向利用人之利益，造成實質上偏頗之情形。準此，依法應自行迴避者擔任著審會委員，實際參與系爭使用報酬率之審議，並作成審議結果，致原處分對不同利用人採用差別待遇，原處分理由，亦欠缺適當與充分之理由，即屬恣意之行政行為，不符平等原則。
②至於原告主張無線廣播電臺之文化、教育之公益性及政府所
屬頻道，其公開播送之需求設計與市場機制計算有性質差異云云。然本件所涉及者，包含公開傳輸權之使用報酬率，其與原告主張之上揭事實有異。況集管條例第24第3 項僅規定，就利用人為文化、教育或其他公益性目的而利用著作者，集管團體應酌減其使用報酬；其利用無營利行為者，集管團體雖應再審酌其使用報酬率，然集管條例未授權集管團體，得不保障著作人之著作權益，免除無線廣播電臺之文化、教育之公益性及政府所屬頻道應支付之使用報酬。職是，被告逾越法律授權之裁量範圍，益徵所為原處分，違反平等原則。
七、本判決結論：
(一)原處分有瑕疵應撤銷：綜上所論，原處分有如後之瑕疵：1.參加人未於公告系爭使用報酬率前與原告協商使用報酬率，參加人亦未公告100 年
7 月20日之修訂費率，違反集管條例24條第1 項、第5 項之規定。2.著審會委員○○○、○○○應迴避而未迴避及參予系爭使用報酬率之諮詢或審議，原處分違反行政程序法第32條、第33條之迴避規定。3.100 年7 月20日修訂費率無法作為原處分審議之標的，被告違反行政程序法第9 條之未注意不利原告之部分，而作為原處分審議之標的，違反集管條例第24條第5 項、第25條第1 項等規定。4.被告為審議集管團體所訂使用報酬率之專責機關，著審會僅為集管團體制定使用報酬率之諮詢單位，被告由缺乏事務權限之著審會審議原處分，有裁量怠惰之情事。5.被告違反行政程序法第5 條與第96條第1 項第2 款之規定，原處分有理由不備之瑕庛，不具明確性。6.原告提供數位視訊VOD 服務與日本VOD 之服務不同，我國與日本就商業傳輸使用報酬率之收費亦有差異，況下載形式之利用價值高於串流形式，致原處分不符集管條例授權之目的，有裁量濫用之情事。7.原處分作成廣播電台利用人毋庸支付公開傳輸使用報酬，違反平等原則。
(二)原處分不可分應全部撤銷：本院認被告作成原處分，不僅審議與審定程序有違法處，除以不得審議之標的作為審議標的外，應迴避者亦參予審議。且被告作成原處分違反集管條例、平等原則、明確性原則及有處分理由不備等違法處，存有裁量濫用或裁量怠惰瑕疵，導致全部原處分均有違法事由存在。況系爭使用報酬率，不論係以使用音樂為傳輸之主要目的、非以使用音樂為傳輸之主要目的及備註部分，均與公開傳輸權之使用報酬率有關，故參加人制定與被告審定系爭使用報酬率時，均應全面斟酌各項因素，考慮現在與未來之利用人之狀況，以達兼顧與衡平著作權人、利用人及集管團體間之權利義務。職是，審定系爭使用報酬率之原處分為不可分之行政處分，本院自應全部撤銷。被告所為處分於法有違，訴願決定未予糾正，亦有未洽。原告起訴請求與參加人聲明撤銷原處分及訴願決定，即有理由，應予准許。
八、毋庸論述之說明：按除對公益有必要者外，政府機關作成意思決定前，內部單位之擬稿或其他準備作業，應限制公開或不予提供，政府資訊公開法第18條第1 項第3 款定有明文。其立法意旨係因政府內部單位之擬稿、準備作業，在未正式作成意思決定前，均非屬確定事項，故不宜公開或提供以免引起外界誤解、衍生爭議與困擾。所謂意思決定前內部單位之擬稿或其他準備作業之文件，係指函稿、簽呈或會辦意見等行政機關內部作業等文件，倘僅屬機關內部單位為擬稿或其他準備作業所蒐集、參考之相關資訊文件，因非函稿或簽呈意見本身，自不得引據上開規定限制公開或不予提供（參照最高行政法院10
0 年度判字第2222號判決）。原告雖聲請命被告提出及閱覽被告召開101 年6 月19日第6 次、101 年11月7 日第12次、
101 年11月29日第14次著審會會議紀錄、簽到表及發言紀錄等情（見本院卷一第284 頁）。被告已於103 年1 月20日提出上開著審會委員簽到表影本附卷可稽（見本院卷一第288至293 頁），而該等會議紀錄均置原決定卷宗（見經濟部訴願會訴願案件附件袋）。至於其中會議資料，核屬被告作成意思決定前，內部單位之準備作業，依政府資訊公開法第18條第3 款本文規定，應限制公開之，即無予原告閱覽之必要。再者，本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，均與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，爰依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 27 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 熊誦梅法 官 林洲富以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 3 月 27 日
書記官 吳羚榛