智慧財產法院行政判決
103年度行商更(三)字第3號民國103年10月30日辯論終結原 告 台灣中瑞國際企業股份有限公司代 表 人 李瑞福（董事長）訴訟代理人 汪團森律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）住同上訴訟代理人 孫重銘
參 加 人 華益皮件百貨有限公司代 表 人 曾瓊玉（董事）住同上訴訟代理人 朱逸群律師
蕭立俊律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國99年5月5 日經訴字第09906056060 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加本件被告之訴訟，並先後為99年度行商訴字第115號、100年度行商更㈠字第4號、101年度行商更㈡字第3號判決後，經最高行政法院103年度判字第252號第三次發回更審，本院更為判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告應作成撤銷註冊第530415號「德全瓊玉及圖Wolsey」商標之處分。
第一審及發回前第二審訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：參加人代表人曾德全於民國77年11月21日以「德全瓊玉及圖Wolsey」商標作為其註冊第437162號「德全瓊玉」正商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第24條第42類之「皮帶頭、鈕釦、拉鍊、扣條」商品，向被告（原經濟部中央標準局，88年1月26日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，嗣參加人代表人曾德全於80年2月1日向被告申請變更商標申請人為訴外人佳美皮件廠之吳賜卿，經被告審查，核准列為註冊第530415號聯合商標（下稱系爭商標，如附圖1所示），權利期間自80 年8月1日起至88年3月31日止。系爭商標嗣經二次延展註冊，目前核准延展專用於「皮頭帶、鈕釦、拉鍊」商品，商標權利期間至108年3月31日止。又訴外人吳賜卿於82年8月24 日將系爭商標移轉予參加人華益皮件百貨有限公司（更名前為華益皮件有限公司）。嗣商標法於92年11月28日修正施行，依92年11月28日修正施行之商標法（下稱92年商標法）第86條第1項規定，自92年11月28日起，系爭商標視為獨立註冊之商標。原告（原名皇家金狐狸股份有限公司，嗣於97年1月7日變更公司名稱為台灣中瑞國際企業股份有限公司）於96年11月29日，提出據以評定「WOLSEY」、「A Device」等商標（下稱據以評定商標，如附圖2、3所示），主張系爭商標於88年4月1日之延展註冊，有違延展註冊時商標法（86年5 月7 日修正，87年11月1 日施行，下稱86年商標法）商標法第37條第7 款及92年商標法第23條第
1 項第12款規定，對之申請評定。經被告審查，認申請評定時間距系爭商標延展註冊公告日已逾5 年，據以評定商標復非著名商標，乃以98年11月18日中台評字第960407號商標評定書為「申請駁回」之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。嗣經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟，本院先以99年度行商訴第115 號判決駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院以100 年度判字第1140號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。嗣經本院另以100 年度行商更㈠字第4 號判決駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，復經最高行政法院以101 年度判字第644 號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。後經本院以101 年度行商更㈡字第3 號判決訴願決定及原處分均撤銷，並命被告依判決意旨作成處分，參加人不服，提起上訴，復經最高行政法院以103 年度判字第252 號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。
二、原告聲明求為判決：㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡被告就原告於民國96年11月29日所提註冊第530415號「德全瓊玉及圖Wolsey」商標評定事件，應作成撤銷註冊（即評定成立）之處分。並主張：
㈠據以評定商標在參加人87年5 月19日申請系爭商標延展註冊之前後，均屬著名商標：
⒈原告申請評定時所提附件24即87年1 月14日中時晚報報導
資料雖僅有1 份，但依當時媒體報導內容顯示「品牌的故事、金狐狸98春夏裝亮相、英國名牌休閒服飾、英女王御用精品、……公司取得來自英國名牌服飾「Wolsey金狐狸」的台灣總代理權。該公司並於日昨舉辦Wolsey金狐狸九八春夏裝新款展示會，獲得熱烈的迴響、Wolsey在英國已擁有250 年歷史……」，顯然據以評定商標就87年春夏裝仍積極經由總代理商在國內舉辦展示會及媒體之報導，促銷當年（87年）之服飾商品。依該報導之事實，據以評定商標於87年間仍積極使用，且被肯定其係屬知名商標。⒉被告於82年所為中台異字第820818號、820827號商標異議
審定書及經濟部訴願決定書（見附件二、三，本院卷第15
0 至第157 頁），均認定外文「Wolsey」及狐狸圖之商標信譽為國內消費者所知悉。且被告於97年12月19日所為之中台異字第G00000000 及G00000000 之商標異議審定書及經濟部98年4 月16日經訴字第09806110220 號訴願決定書、98年4 月29日經訴字第09806111410 號訴願決定書亦均認定據以評定商標於96年1 月18日已屬著名商標，其所認定之使用證據跨越其間（附件四、五，見本院卷第158 頁至175 頁）。而著名商標著名程度，在未持續使用之情形下，仍須經相當期間，並因市場商品之推陳出新，始漸漸由相關消費者印象中消褪，而非短期內即可論斷商標可由著名變成非屬著名。即使在87年當年度依原告所提之報章報導，據以評定商標既仍有藉由國內代理商舉辦展示會，推出當年度新款商品，積極促銷使用，並肯認其當時仍為知名商標，縱使原告所提報導資料僅有1 份，數量雖少，仍足證明於87年5 月19日當時仍屬著名商標。
⒊關於著名商標之使用證據，不以國內為限，國外之證據資
料，依客觀證據顯示，國內相關事業或消費者得予知悉者，自應認定該商標為著名。特別是該著名商標在國內未行銷期間，但國外仍有銷售且維持其著名性，則相關消費者仍留有其著名之印象，即使著名商標未在國內行銷使用，只要商標之知名性確於消費者留有印象及認知，亦應認定為著名商標。而據以評定商標係英商已有200 多年歷史、從事服飾業而有特殊設計「狐狸圖樣及英文wolsey」商標，自1928年起在英國、香港、日本等國家地區註冊商標專用權，75年來台申請商標註冊，更曾讓俊鋒實業股份有限公司（下稱俊鋒公司）代理進口販賣，接著由原告取得代理權至今，專櫃遍及台灣著名百貨公司，至今註冊商標已廣及中國大陸、香港、阿根廷、加拿大、希臘、美國、法國、丹麥及日本等國家地區，業績陸續成長。再依據以評定商標於西元1992年至1999年曾在日本有發行產品名錄暨銷售，而我國與日本鄰近、商旅往來頻繁，於日本使用之證據資料，自極易為我國境內相關事業或消費者知悉，確屬著名商標。
㈡參加人於87年5 月19日以系爭商標申請延展註冊時，其代表人早已明知屬襲用他人著名商標之惡意存在：
⒈系爭商標係由參加人代表人曾德全於77年11月21日以其個
人名義提出申請，經被告於78年2 月25日以台商審字第401899號核駁審定書，載明系爭商標之圖形Wolsey係英商科特德斯服裝有限公司首創使用於衣服類商品之商標，就該核駁審定書曾德全並提起訴願而獲准註冊，足證曾德全於收受系爭商標78年2 月25日台商審字第401899號核駁審定書並提起訴願時，已知系爭商標有襲用問題。曾德全復於
82 年8月24日以參加人代表人身分提出移轉註冊申請暨契約書，87年5 月19日又以參加人代表人身分申請系爭商標之延展註冊，就系爭商標有襲用據以評定商標乙事，顯然知之甚稔，故參加人受讓系爭商標，及以系爭商標申請延展註冊時，均具有惡意。
⒉92年商標法第23條第1 項第12款規定不得註冊之事由，為
考量商標權人於申請時即知其可能對著名商標權人及消費者之權益造成損害，並以此獲取不正競爭之利益，遂例外規定有此情形者，不受五年法定除斥期間之限制，因此法條所謂「惡意」乃指申請時知悉其申請之商標為襲用或近似他人著名商標或標章之事實，且其明知此一事實，當然即知悉可能對著名商標權人及消費者之權益造成損害，並以此獲取不正競爭之利益，乃是理所當然，並非惡意之要件。而曾德全以參加人代表人身分，於87年5 月19日將系爭商標申請延展註冊時，乃明知系爭商標有襲用據以評定商標情事，自係攀附他人商譽要獲取不正競爭之利益，故本件原告於96年11月29日申請評定，雖逾展延註冊後5年，但因參加人惡意，自不受5 年期間之限制，申請評定乃屬合法。
⒊系爭商標係由參加人公司前代表人曾德全於77年11月21日
以其個人名義提出申請，被告前身中央標準局於78年2 月25日以台商審字第401899號核駁審定書，載明系爭商標之圖形Wolsey係英商科特德斯服裝有限公司首創使用於衣服類商品之商標乃駁回其註冊申請。而曾德全於收受上開被告前身中央標準局就系爭商標78年2 月25日台商審字第401899號核駁審定書，並提起訴願時，已知系爭商標有襲用問題。曾德全再於82年8 月24日以參加人代表人身分提出移轉註冊申請暨契約書（審定卷第36頁）及87年5 月19日又以參加人代表人身分申請系爭商標之延展註冊（審定卷第47頁），當然仍就系爭商標有襲用據以評定商標一事明顯知情之惡意存在。
㈢本件系爭商標使用與據以評定商標完全相同之英文字及狐狸圖，造成公眾混淆誤認商品之來源或製造者相同之虞。
⒈系爭商標與據以評定商標之「狐狸」圖形、英文「Wolsey
」，完全相同。雖系爭商標尚有「德全瓊玉」四個中文字存在，但最高行政法院早在74年判字第1000號判決、最高行政法院亦於74年判字第1178號判決意旨等指出，只需兩者之名稱、圖樣及其所用之文字、圖形或記號等有一相同或近似即可。本件是英文名稱、圖樣完全相同，被告卻辯稱近似程度不高，並不可採信。
⒉系爭商標使用與據以評定商標完全相同之英文字Wolsey及
狐狸圖，指定商品為皮帶頭、鈕扣及拉鍊，正如被告於97年12月19日之中台異字第G00000000 號及G00000000 號商標異議審定書所謂：「系爭商標指定使用之鈕扣、拉鍊、皮帶扣、拉鍊頭等商品又為據爭商標服飾商品製作過程中不可或缺之功能性組件，故兩造商品在功能上具有共同或關聯之處，從而商標權人於其後以系爭註冊第0000000 號（及第0000000 號）『Wolsey』商標申請註冊，自有致相關公眾混淆誤認之虞，應有商標法第23條第1 項第12款規定之適用。」故客觀上，當然會造成公眾混淆誤認兩者商品之來源或製造主體相同之虞。
三、被告聲明求為判決，駁回原告之訴。並抗辯：㈠系爭商標與據以評定商標近似度不高：
⒈本件原判決（本院101 年度行商更㈡字第3 號判決）認定
據以評定商標係著名商標，且因參加人87年申請延展系爭商標之註冊係屬惡意，本件並無商標評定期間5 年除斥期間之適用等情，經最高行政法院103 年度判字第252 號判決闡明。
⒉系爭商標與據以評定商標相較，系爭商標除外文「Wolsey
」與「狐狸」圖形外，尚有中文「德全瓊玉」，得使消費者在觀念、印象及讀音上可資區辨，近似程度不高。
㈡商標識別性之強弱：
系爭商標及據以評定商標上之「狐狸圖」為自然界之生物，且以「狐狸圖形」為商標之申請註冊者多，其識別性較弱，然外文「Wolsey」及系爭商標之中文「德全瓊玉」，尚非有其固有意義，且與指定使用之商品並無關聯，應認二商標各有其識別性。
㈢相關消費者對各商標熟悉之程度：
⒈原告所檢送之異議理由書附件7 至20資料之「Wolsey」英
商公司西元1991年11月開立給各國廠商的發票，1992年間代理商「俊鋒實業股份有限公司」之發票及大統、大立等百貨結帳表，1980年周年慶刊物、1980至19 82 年經銷商訂購價格資料，1983年針織彩色卡，1984年經銷商報價、型錄、訂購資料，1985年秋冬目錄、春季女裝針織目錄，1986年春季男裝價格表、襪子目錄、男裝目錄，1987年男裝目錄，1988年襪子目錄等證據資料，固得證明英商公司於1980年代有發行商品型錄、1991年10至11月間有行銷據以評定商標商品至加拿大、瑞典、西德、澳洲、希臘等國及香港地區、1992年間透過代理商進口據以評定商標商品之情形，惟該等資料之使用時間集中約在1980至1992年（即69至81年）間，雖前經被告中台異字第G00000000 、G00000000 號等商標異議審定書（原告所檢送之異議理由書附件5 、6 ）認定據以評定商標為著名，惟該等資料之使用日及認定著名時點（80年9 月22日）與本件系爭商標之延展註冊日相距達6 年以上，據以評定商標於延展註冊時是否仍為國內消費者所知悉，依該等資料尚無法得知，尚難以該等資料作為據以評定商標於系爭商標延展註冊時為國內消費者所知悉之有利事證。
⒉又依原告所提異議理由書附件24於87年1 月14日在中時晚
報所刊載之報導，固得據為認定據以評定商標於系爭商標延展註冊時前較近期之使用證據，然該等資料僅為一份國內報紙資料，數量極為稀少薄弱，其得用以作為據爭商標行銷使用之證據力有限，且該報導為刊載於當日中時晚報之第24版流行時尚版，且報導篇幅不大，而其內容係說明友倫實業股份有限公司取得英國的名牌休閒服飾「Wolsey金狐狸」的台灣總代理權及春夏裝新款展示會，可知其為原告新代理據以評定商標之商品，因據以評定商標已相距
6 年之時間未有於國內行銷販售之情形，雖於該期間於國外仍有持續銷售，惟據以評定商標是否能因僅於一家報紙的報導其代理及展示會即能為國內消費者所知悉已為原告代理之情形，仍需由原告再檢附行銷使用資料，始可確定；另異議理由書附件37中之1998年1 月原告之負責人在英國Wolsey廠所拍攝之照片，充其量僅能證明其代表人有實際走訪英國Wolsey公司之事實，以上資料，不足認定據以評定商標於系爭商標延展註冊時已為國內消費者所知悉。⒊復依原告所提異議理由書附件3 、21至22、25至30、32、
34至35、37之YAHOO 網路字典查詢結果，世界各國註冊資料、2001年皇家金狐Wolsey休閒服電視廣告監測明細表、聯合報報導、民國94年東森新聞、中天新聞託播合約，有線電視廣告合約、發票及播出時間表，Wolsey 2005 年電視廣告VCD 光碟，2006市貿台北魅力展攤位相片及展覽目錄，2006紡拓會市貿台北魅力展動態秀相片、光碟，百貨公司業績第一名獎狀，英國公司Wolsey Limited給申請人（CEA Point Industrial Co Ltd ）樣品費的應收帳款單據、信封，申請人付給英國公司Wolsey Limited的權利金扣繳憑單，88年10月2 日之進口報單乙份等資料觀之，該等日期均晚於系爭商標延展註冊日，尚不得作為據以評定商標於本件系爭商標延展註冊時已為國內消費者所知悉之依據。
⒋又原告所提異議理由書附件19、31、33及39之代理商「俊
鋒實業股份有限公司」之信封、使用吊牌，全省百貨專櫃相片，二份目錄，無從得知其使用及設櫃日期據以評定商標在韓國及大陸地區的銷售據點等資料，則為自行製作，僅可證明據以評定商標有在韓國及大陸地區營業之事實。異議理由書附件38目錄及照片35件，僅可知在1991至1998年間原告在日本、韓國、英國有發行目錄，或有設櫃參展之情形，據以評定商標於國外所建立之知名度是否已到達我國，尚乏客觀事證佐參。而異議理由書附件23之商標權人負責人「曾德全」早期申請諸商標，或商標權已屆期消滅，或商標涉廢止爭議，或商標圖樣、註冊人、申請日期與本案有別，與本件之認定無涉。
⒌綜上，據以評定商標於80年間固曾認定為國內相關消費者
所普遍認知之著名商標，惟該時點距本件系爭商標之延展註冊日已有相當時日，於系爭商標延展註冊時，據爭商標在國內顯有中斷使用行銷之情形，於系爭商標延展註冊日約4 個月前始於報紙有少數零星報導，該等資料如前述尚不足證明據以評定商標已為國內消費者所知悉，其餘使用資料則晚於系爭商標延展註冊日，自難謂於系爭商延展註冊時據以評定商標已為我國相關事業或消費者所知悉。
㈣本案綜合考量，雖據以評定商標係屬著名商標且參加人87年
申請延展系爭商標之註冊係屬惡意，而系爭商標指定使用於「皮帶頭、鈕扣、拉鍊」商品復與據以評定商標著名於服飾商品具有關連性，然衡酌兩造商標各具識別性，且系爭商標有中文「德全瓊玉」可資區別，二者近似程度不高，足以使消費者辨識其來自不同之來源或產製主體，又據以評定商標依其所附證據資料，尚無法認定據以評定商標於本件系爭商標延展註冊時已為國內消費者所知悉。是以，本件系爭商標之註冊，指定使用於「皮帶頭、鈕扣、拉鍊」等商品，客觀上，應無致相關公眾發生混淆誤認之虞，亦無減損據以評定商標之識別性或信譽之虞，揆諸前開說明，自無前揭延展註冊時商標法第37條第7 款規定暨處分作成時商標法第23條第
1 項第12款之適用。
四、參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯：㈠系爭商標延展註冊時，據以評定商標非為著名商標：
⒈經濟部98年4 月16日經訴字第09806110220 號訴願決定書
、98年4 月29日經訴字第09806111410 號訴願決定書係針對參加人於96年1 月18日所申請註冊之00000000商標及00000000號商標提出異議，於原告提出異議時，被告所能審酌之資料範圍以申請時之96年1 月18日所顯示者為基準，雖被告最後認定據以評定商標於96年1 月18日為著名商標。然該案認定據以評定商標於96年1 月18日為著名商標是否即表示於系爭商標申請延展註冊時亦為著名商標，尚有疑義。畢竟透過網路、媒體等方式推廣，欲於一、二年間，甚或短短幾個月內成為家喻戶曉商標非無可能，且96年
1 月18日與系爭商標於87年5 月19日申請延展註冊，相隔有9 年之久，故據以評定商標於87年5 月19日時是否著名，仍須審酌87年5 月19日前之相關證據資料，無法以上開訴願決定書即為比附援引或逕行推論於該期日前之所有期間，據以評定商標均為著名商標。
⒉原告申請評定時提出之資料，部分為69年至77年，部分提
出為於90年後之行銷資料，後者所顯示之時間為系爭商標延展註冊之後，雖能成為經濟部98年4 月16日經訴字第09806110220 號訴願決定書、98年4 月29日經訴字第09806111410 號訴願決定書決定時審酌之資料，然無法作為系爭商標申請延展註冊時，據以評定商標是否為著名商標之認定資料。
⒊原告提出81年由本國廠商俊鋒公司代理進口據以評定商標
至國內銷售之事實，其中無論是信封、吊牌、發票及大統、大立等百貨之廠商結帳表之資料距離系爭商標於87年5月19日獲准延展註冊時，均已歷時約6 年，其時間顯然為相當期間，而非短期，則於客觀情事、經濟活動移轉或時空變遷上，消費者對於據以評定商標之認知與印象，均會有所改變，應無法以此等81年間之證據作為認定據以評定商標於88年間是否為著名商標之依據。
⒋商標之商品藉由在我國銷售之報章雜誌報導，雖亦得作為
判斷該商標之知名度是否已到達我國的參考因素之一，然必該商品為廣泛報導而非單一報導。況報章雜誌於廣告上常以較為誇大手法加以渲染，甚至由宣傳者自行購買報章雜誌版面後再大幅報導亦屢見不鮮，此乃為何商品於我國銷售之報章雜誌必須為廣泛報導之理，故申請評定資料僅有中時晚報單一報導，其數量當然過少。又據以評定商標於87年間因中時晚報加以報導，強調其品牌的故事、舉辦新款展示會，然舉辦展示會並邀請媒體到場之目的，有時係希望透過展示會方式，將品牌推薦由國內消費認識進而擴展營業之效果，亦可能係因據以評定商標於87年間於國內已不具知名度，希望透過展示會及報章雜誌媒體報導的方式重新拾回消費者認識，並經過幾年努力後，始於90年間於百貨公司拿下第一名業績，但絕無法以此直接反推據以評定商標於87年報導時已為著名商標。且若確實如同中時晚報所報導之事實，據以評定商標於舉辦展示會，獲得熱烈的迴響，而為知名商標，則具體的迴響自當反應於消費者購買慾望上，原告自能提出系爭商標於申請延展註冊時，據以評定商標於國內銷售地區、銷售數量金額等資料，然原告卻皆未能提出，顯然無法認定據以評定商標於系爭商標延展註冊時，已為我國相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度。
⒌原告於訴願時所提附件13至18之資料，實際上大多非屬據
以評定商標之使用證據外，其中西元1991年至1999年間在日本使用之產品目錄僅有六份，數量極為稀少，實難依其在日本之使用情形遽予認定據以評定商標已為我國相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度。故原告於評定階段所提出之資料於客觀證據上，尚無法認定據以評定商標於國外之使用情形是否確實著名且已到達我國。
㈡系爭商標並無近似於據以評定商標：
系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣相較，系爭商標除外文「Wolsey」與「狐狸圖形」外，尚有中文「德全瓊玉」，故就一般消費者而言，於外觀、觀念、印象及讀音上均可資區別，近似程度不高。
㈢系爭商標與據以評定商標並無致公眾或相關公眾有混淆誤認之虞，或有減損著名商標之識別性或信譽之虞之情形：
⒈據以評定商標之識別性較弱：
系爭商標與據以評定商標之「狐狸圖」為自然界之生物，且經瀏覽「狐狸圖」商標，實際上以「狐狸圖」申請註冊商標者眾多，故據以評定商標註冊者眾多，已呈現弱勢商標狀態，不具有獨創性及識別性。另系爭商標之中文「德全瓊玉」係以參加人負責人夫妻之名合併而成，再配合英文wol 為wolf whistle之縮寫，意思為男人向女性所吹的口哨，sey 為sexually的縮寫，意思為兩性之間，兩字縮寫則結合為wolsey，其全意為夫妻感情甜蜜，白頭偕老的意思，故應認二商標各有其識別性。
⒉二商標之商品或服務並非類似：
系爭商標指定使用於「鈕皮頭帶、鈕釦、拉鍊」，與據以評定商標指定使用於「針織衣服及以針織、編織材料製成之衣服」，二者相較，二者商品性質不相同，在用途、功能、產製者、行銷管道、銷售場所及消費族群等因素上無關聯之處，故二商標之商品或服務並非類似。
⒊據以評定商標並無多角化經營之情形：
據以評定商標註冊所使用之商品多為服飾類，並未見於其他商品或服務有多角化經營之情事。另依原告雖提出於81年由本國廠商俊鋒實業股份有限公司代理進口據以評定商標至國內銷售之事實，然其中無論是信封、吊牌、發票及大統、大立等百貨之廠商結帳表之資料距離系爭商標於獲准延展註冊之88年4 月1 日相隔有7 年之久，期間內均並未見據以評定商標有何於國內廣泛經營之事實，故據以評定商標並無多角化經營之情形。
⒋兩商標並無實際混淆誤認之情事：
原告雖提出附件四、五作為主張二商標有混淆誤認情事之證據，然經濟部98年4 月16日經訴字第09806110220 號訴願決定書、98年4 月29日經訴字第09806111410 號訴願決定書係針對參加人於96年1 月18日所申請註冊之00000000商標及00000000號商標提出異議，則於原告提出該案異議時，被告所能審酌之資料範圍，以該案商標申請時之96年
1 月18日所顯示者為基準，故原告所提出於90年後之行銷資料，雖能成為該案經濟部98年4 月16日經訴字第09806110220 號訴願決定書、98年4 月29日經訴字第0980611141
0 號訴願決定書決定時審酌之證據，然無法作為系爭商標於獲准延展註冊之88年4 月1 日，與據以評定商標有無混淆誤認之認定。
⒌相關消費者對據以評定商標並未熟悉：
⑴原告所提出於81年即由本國廠商俊鋒公司代理進口據以
評定商標至國內銷售之事實，其中無論是信封、吊牌、發票及大統、大立等百貨之廠商結帳表之資料，距離系爭商標於88年4 月1 日獲准延展註冊已長達近7 年，在此期間內服飾類商品推陳出新，則於客觀情事、經濟活動移轉或時空變遷上，消費者對於據以評定商標之認知與印象均已模糊。
⑵87年1 月14日中時晚報之報導內容與一般新聞報導迥不
相同，足徵該報導應屬商品廣告，而非新聞報導。且依據該報導記載『擁有二十年歷史的友倫實業股份有限公司，代理義大利進口的「小石公爵PEBBLE'S」男裝及「
U.L 西褲」而聞名，在國內各大百貨公司的銷售上均能創造良好的成績，受消費者之肯定，而該公司為了擴大服務消費者，及針對今年施行的隔周休二日制之市場所需，特取得來自英國的名牌休閒服飾「Wolsey金狐狸」的台灣總代理權』，由其文字前後推敲，可知係在報導友倫公司剛取得據以評定商標之代理權，為利於後續之銷售、通路，並期望獲得廣大消費者支持之情況下，所為之宣傳，足認相關消費者對據以評定商標並未熟悉。
⑶至原告於訴願時所提附件資料，其使用時間多集中於69
年至81年間，距離系爭商標於88年4 月1 日獲准延展註冊均已長達近7 年以上，自當無法作為相關消費者已熟悉之證據。而附件13至18之資料，實際上大多非屬據以評定商標之使用證據，其中西元1991年至1999年間在日本使用之產品目錄更僅有六份，數量極為稀少，難依其在日本之使用情形遽予認定據以評定商標已為我國相關消費者所普遍熟悉。至於部分資料，則為系爭商標於88年4 月1 日獲准延展註冊後之資料，而認定據以評定商標是否為相關消費者所熟知，應以參加人於88年4 月1日獲准延展註冊之時點為判斷基礎，故此部分資料自不得作為認定之證據。
㈣參加人並無惡意情況：
經濟部經（79）經訴字第829465號訴願決定理由欄內記載「惟卷查原處分機關並未檢附任何證據可資證明系爭商標（即本案系爭商標）申請註冊時，該據以核駁商標（即本案據以評定商標）已為國內一般消費者所熟知，又該商品是否確於國內各百貨公司、專櫃陳售亦無具體資料足資參酌…」，嗣再由被告准予註冊。準此，參加人之前代表人曾德全以個人名義申請系爭商標之註冊顯然係透過合法之法律救濟途徑確認據以評定商標並非著名商標後，始由被告准予註冊並加以使用迄今，曾德全信賴被告處分所為之註冊，當非屬惡意。
五、兩造不爭執事項（本院卷第111至112頁）：㈠參加人代表人曾德全於77年11月21日以「德全瓊玉及圖Wols
ey」商標作為其註冊第437162號「德全瓊玉」正商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第24條第42類之「皮頭帶、鈕釦、拉鍊、扣條」商品，向被告申請註冊，嗣參加人代表人曾德全於80年2 月1 日向被告申請變更商標申請人為訴外人佳美皮件廠之吳賜卿，經被告審查，核准列為註冊第530415號聯合商標（即系爭商標），權利期間自80年8 月
1 日起至88年3 月31日止（訴外人吳賜卿又於82年8 月24日將系爭商標移轉予參加人華益皮件百貨有限公司（更名前為華益皮件有限公司）。系爭商標嗣經二次延展註冊，目前核准延展專用於「皮頭帶、鈕釦、拉鍊」商品，商標權利期間至108 年3 月31日止。
㈡據以評定商標於系爭商標87年5月19日申請延展時為著名商
標及系爭商標之延展註冊係屬惡意部分，業經本院101 年度行商更㈡字第3 號判決及最高行政法院103 年度判字第252號判決理由八、㈢（最高行政法院103 年度判字第252 號判決書第10至11頁所載理由）部分判決駁回參加人上訴確定。
㈢原告於96年11月29日申請評定，被告於98年11月18日作成商
標評定書，依92年商標法第91條第2 項之規定，本件應適用之法律為參加人88年4 月1 日延展註冊時之86年商標法第37條第7 款及原處分作成時之92年商標法第23條第1 項第12款之規定違法事由為適用法規定之基準時。
六、本件應適用之法律規範：㈠按「對本法中華民國92年4月29日修正施行前註冊之商標、
證明標章及團體標章，於本法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限。
」為92年商標法第91條第2 項所規定。此一條文依其立法理由所示，係明定該次商標法修正施行時尚未評決之評定案件於過渡期間之處理原則，可知本條係商標法就法規基準時所為之特別規定，以明定主管機關處理跨新舊法之評定案件之法規基準時。準此，所謂「本法修正施行後之規定」，自係指主管機關作成原處分時之商標法。查參加人於87年5 月19日就系爭商標提出申請延展註冊，並於88年4 月1 日延展註冊公告，嗣原告於於96年11月29日對之申請評定，經被告於98年11月18日作成商標評定書，為「申請駁回」之處分（即原處分）。而系爭商標延展註冊時之86年商標法第37條第1項第7 款規定：「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：七、相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意申請註冊者，不在此限。」92年商標法第23條第1 項第12款規定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：十二相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。」。準此，對商標法92年4 月29日修正施行前註冊之商標（例如：
於88年4 月1 日延展註冊之系爭商標），因商標註冊時及商標法修正施行後之規定均有「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞」之違法事由，自得於商標法修正施行後以該違法事由申請或提請評定。而92年11月28日修正施行前商標法之商標延展註冊屬於更新註冊，就商標延展註冊之申請，採實體審查（92年修法後係採簡易登記制）。準此，據以評定商標是否屬著名商標，自應以參加人於87年5 月19日提出申請延展註冊時為準，以此為事實狀態基準時。因此，本件爭點即為系爭商標88年4 月1 日延展註冊時是否違反86年商標法第37條第7 款本文規定及原處分作成時92年商標法第23條第1 項第12款本文規定？是以系爭商標之註冊應否撤銷，端視系爭商標與據以評定商標之圖樣是否相同或近似、據以評定商標是否著名商標、有無致相關公眾混淆誤認之虞。
㈡註冊時之商標法施行細則（83年7月15日修正發布）第15 條
規定：「（第1項）商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。（第2項）類似商品，應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該商品之產製、原料、用途、功能或銷售場所等各種相關因素判斷之。（第3項）類似服務，應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該服務之性質、內容、對象或場所等各種相關因素判斷之。（第4項）性質相關聯商品或服務，以在工商業經營上，有無申請註冊防護商標或服務標章之必要關係判斷之。」第31條規定：「本法第37條第1項第7款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤性之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限。」。
㈢原處分作成時之商標法施行細則（92年12月10日修正發布）
第16條規定：「本法所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。」，而著名商標之認定時點，92商標法第23條第2 項明定以申請時為準，亦即據以評定商標是否著名，如前所述，應以系爭商標延展註冊申請時點（87年5 月19日）作為判斷基準。至著名之區域，係指於中華民國境內，廣為相關事業或消費者所普遍認知（司法院釋字第104 號解釋參照）。又據以評定商標於系爭商標
87 年5月19日提出申請延展時為著名商標及系爭商標之延展註冊係屬惡意部分，業經本院101 年度行商更㈡字第3 號判決及最高行政法院103 年度判字第252 號判決理由八、㈢（最高行政法院103 年度判字第252 號判決書第10至11頁所載理由）部分判決駁回參加人上訴確定，此亦為兩造所不爭執。
㈣關於商標近似之態樣有外觀近似、觀念近似及讀音近似。又
所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：1.商標識別性之強弱；2.商標是否近似暨其近似之程度；3.商品／服務是否類似暨其類似之程度；4.先權利人多角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相關消費者對各商標熟悉之程度；7.系爭商標之申請人是否善意；8.其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關公眾、消費者產生混淆誤認之虞。而系爭商標與據以評定商標有無致相關公眾混淆誤認之虞，依92年商標法第23條第2 項規定，應以系爭商標延展註冊申請時點作為判斷基準。
七、得心證之理由：系爭商標於98年11月18日評決時，有應撤銷註冊之事由：
㈠系爭商標與據以評定商標之圖樣近似程度高：
系爭商標圖樣（如附圖1 所示），係由墨色小狐狸圖搭配黑色書寫體小字「Wolsey」及黑色書寫體「德全瓊玉」，由上而下排列所構成。而據以評定商標「WOLSEY」其圖樣係由為英文大寫「WOLSEY」字體所構成（下稱據以評定商標1 ，如附圖2 所示），又據以評定商標小狐狸圖樣則係由墨色簡約小狐狸圖樣所構成（下稱據以評定商標2 ，如附圖3 所示）。系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣相較，雖有中文「德全瓊玉」有無之差異，惟予人寓目印象顯著者均有予人外觀相同之墨色狐狸圖樣，或有觀念、讀音相同之外文「Wolsey」大小寫之差異（據以評定商標為「WOLSEY」，系爭商標為「Wolsey」）。故系爭商標與據以評定商標整體外觀、讀音或觀念均相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地，隔離觀察系爭商標與據以評定商標之整體圖樣，可能會有所混淆而誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應構成近似之商標，其近似程度高。
㈡系爭商標有致相關公眾混淆誤認之虞：
⒈據以評定商標之識別性強，且相關消費者對據以評定商標較系爭商標熟悉：
⑴據以評定商標之商標圖樣之墨色狐狸圖及外文「WOLSEY
」，且經參加人長期廣泛使用在男女裝及週邊物品等商品，並行銷世界各國已有多年歷史，有69年週年慶刊物影本乙份、69年至71年經銷商訂購價格資料影本、72年針織衫色卡一本影本、73年經銷商報價、型錄、訂購資料影本乙份、74年秋冬目錄影本乙份、74年春季女裝針織目錄影本乙份、75年春季男裝價格表影本乙份、75年襪子目錄影本乙份、75年男裝目錄影本乙份、76男裝目錄影本乙份、77年襪子目錄影本乙份74年至77年商品型錄及英商Wolsey品牌之原廠開立給各國廠商的發票影本（申請評定附件7 至18，見評定卷外附證據附件7 至18），予相關消費者印象深刻，據以評定商標經參加人長期廣泛使用，在市場上建立相當之著名程度，為兩造所不爭執，已於前述，故據以評定商標之識別性極高。⑵參加人雖主張系爭商標是69至77年時，識別性較高，距
系爭商標延展註冊時，已不具高識別性云云，惟參加人並未提出證據證明系爭商標於77年時既具高識別性，何以至88年4 月1 日系爭商標延展註冊時，已不具高識別性，況原告亦提出申請評定附件24，即87年1 月14日中時晚報報導資料1 份，依當時媒體報導內容顯示「品牌的故事、金狐狸98春夏裝亮相、英國名牌休閒服飾、英女王御用精品、……公司取得來自英國名牌服飾「Wolsey金狐狸」的台灣總代理權。該公司並於日昨舉辦Wolsey金狐狸98春夏裝新款展示會，獲得熱烈的迴響、Wolsey在英國已擁有250 年歷史……」（申請評定附件24，見評定卷外附證據附件24），足見據以評定商標就87年春夏裝仍積極經由總代理商在國內舉辦展示會及媒體之報導，促銷當年之服飾商品，是於系爭商標延展註冊之前一年，據以評定商標仍積極使用，而具高識別性。依該報導之事實，是相關消費者較熟悉者乃據以評定商標，而非參加人之系爭商標，自應對據以評定商標應賦予較大之保護。
⒉系爭商標與據以評定商標之指定使用商品類似：
系爭商標係指定使用於「皮帶頭、鈕扣、拉鍊。」商品，與據以評定商標指定使用之「針織衣服及以針織、編織材料製成之衣服。」等商品相較，因據以評定商標指定使用之衣服商品製作過程或搭配上所不可或缺之組件，即為系爭商標所指定使用之商品即拉鍊、鈕扣等，二者均屬衣服之相關商品，在原料、性質、功能、用途、產製者、行銷管道或場所等因素上具有共同或關聯之處，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成類似且高度類似之商品。
⒊先權利人多角化經營之情形：
依原告所前所提之附件24，即87年1 月14日中時晚報報導之事實，據以評定商標既於87年間仍積極使用，並有肯定其係屬知名商標（名牌）報導。於88年1 月更有原告贊助之Wolsey「穿的藝術誰來搞怪活動」之報導活動，亦有該份報導附卷可參（申請評定附件30，見評定卷外附證據附件30），故原告亦積極經營服裝商品以外活動，是以原告就據以評定商標有多角化經營之情形。
⒋參加人係惡意申請系爭商標之延展註冊：
系爭商標之延展註冊係屬惡意部分，業經本院101 年度行商更㈡字第號判決及最高行政法院103 年度判字第252 號判決理由八、㈢（最高行政法院103 年度判字第252 號判決書第10至11頁所載理由）部分判決駁回參加人上訴確定，復為兩造所不爭執，故參加人87年5 月19日提出延展註冊申請時，顯有知悉據以評定商標存在而惡意申請註冊之情事。
⒌相較於系爭商標係於87年5 月6 日始申請註冊，如附圖2
所示之據以評定商標1 係於74年7 月4 日申請註冊，於75年3 月1 日註冊公告，如附圖3 所示之據以評定商標2 係於75年7 月4 日申請註冊，於75年3 月1 日註冊公告，是據以評定商標獲准註冊、使用皆早於系爭商標，本於我國所採取之商標註冊主義及商標先使用主義，應賦予據以評定商標較大之保護。
⒍衡酌系爭商標與據以評定商標圖樣近似之程度；據以評定
商標早於系爭商標申請註冊並獲准商標註冊，較早使用於針織衣服等商品，其識別性強；系爭商標與據以評定商標之指定使用商品類似且商標圖樣近似程度高；據以評定商標有多角化經營之情形；相關公眾對據以評定商標較系爭商標熟悉，參加人亦未證明系爭商標業經參加人長期廣泛使用於所指定之第42類服務上，已為我國相關公眾所認識，足以與據以評定商標相區辨為不同來源，而無致相關消費者產生混淆誤認之情事，故參加人申請系爭商標之註冊難謂出於善意。因此，綜合上開相關因素特別符合，而降低對其他因素之要求，足可認定客觀上系爭商標有使相關公眾誤認系爭商標之商品與據以評定商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。
㈢本件無92年商標法第51條第3項規定之適用：
⒈按「商標之註冊違反第5條、第31條第5項、第36條、第37
條第1項第11款或第42條第2項後段之規定者，自註冊公告之日起已滿2 年者，不得申請或提請評定。」為系爭商標延展註冊時，86年商標法第53條所規定。準此，對註冊商標申請或提請評定之除斥期間之限制，並不包含該法第37條第1 項第7 款規定之違法事由。惟「（第1 項）商標之註冊違反第23條第1 項第1 款、第2 款、第12款至第17款或第59條第4 項規定之情形，自註冊公告之日起滿5 年者，不得申請或提請評定。（第3 項）商標之註冊有第23條第1 項第12款情形係屬惡意者，不受第1 項期間之限制。
」為92年商標法第51條第1 項、第3 項所明定。準此，對註冊商標申請或提請評定之除斥期間之限制，並不包含該法第23條第1 項第12款規定之違法事由係屬惡意之情形（最高行政法99院年度判字第1068號判決參照）。查原告係於96年11月29日申請評定，自88年4 月1 日系爭商標延展註冊公告之日起已滿5 年，依92商標法第51條第1 項規定，不得申請評定，但依該條第3 項規定，系爭商標之註冊如有該法第23條第1 項第12款規定之違法事由係屬惡意之情形，則無申請或提請評定之除斥期間之限制。
⒉復按92年商標法第51條第3 項係於92年5 月28日修正公布
，當時修正理由第四項：「商標之註冊違反修正條文第23條第1 項第12款且係惡意取得註冊者，因其本欲獲取不正競爭之利益，參考保護智慧財產權巴黎公約第6條 之1 第
3 項，不應受有期間之保護，爰於第3 項明定『不受第1項期間之限制』。」。而依巴黎公約第6 條之2(3)評釋(1
)之說明：「一般而言，註冊專用權人或使用人若知悉著名標章的存在，卻意圖以衝突標章的註冊或使用造成混淆，以蒙受其利，則可判定為『惡意』。」。準此，92年商標法第51條第3 項所稱之「惡意」，除商標權人單純「知悉」他人著名商標之存在外，並有欲獲取不正競爭利益之意圖。故如商標權人係與著名商標權人具有同業競爭關係知悉著名商標，卻仍以相同或近似之商標申請註冊，以依附該商標著名聲譽，即有逾越正常競爭領域造成二者混淆，而欲獲取不正競爭利益之意圖，並該當前揭規定之「惡意」要件，而不受同條第1 項所定5 年除斥期間之限制。
⒊如前所述，參加人顯有知悉據以評定商標存在而惡意申請
註冊之情事，已為本院101 年度行商更㈡字第3 號所認定，並經最高行政法院103 年度判字第252 號判決所肯認，亦為兩造所不爭執。參加人申請系爭商標註冊既屬惡意，依92年商標法第51條第3 項規定，自不受同條第1 項所定之5 年除斥期間之限制。
㈣因系爭商標有應撤銷註冊之事由（即註冊時之86年商標法第
37條第1 項第7 款及92年商標法第23條第1 項第12款本文規定），即符合「評定案件經評決成立者，應撤銷其註冊」之前提要件，自有92年商標法第54條規定之適用問題。按評定案件經評決成立者，應撤銷其註冊，但於評決時，該情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益後，得為不成立之評決，92年商標法第54條定有明文。因此，系爭商標於88年4 月
1 日核准審定時有應撤銷註冊之原因，但於評決時，該應撤銷註冊之情形已不存在者，例外始適用但書規定，斟酌公益及當事人利益後，而得裁量為不成立之評決。此乃基於評定行使之期間甚長，與異議僅得於註冊公告後3 個月內為之不同，是以對於註冊後使用多年，因持續使用所建立之商譽，本於情事變更之原則及當事人既得權利之信賴保護，自應予斟酌考量，容許商標主管機關於處理評定案件時，考量在系爭商標核准審定後至評決前所發生之事實變化。惟系爭商標於88年4 月1 日准予延展註冊時，有應撤銷事由，且該應撤銷註冊情形於評決時之98年11月18日仍然存在，有經濟部98年4 月16日經訴字第09806110220 號訴願決定書、98年4 月29日經訴字第09806111410 號訴願決定書附卷可參（訴願卷第73頁至80頁），是無92年商標法第54條但書之適用，附此敘明。
八、綜上所述，系爭商標有註冊時之86年商標法37條第7 款及原處分作成時之92年商標法第23條第1 項第12款前段所定不得註冊之事由。被告以申請評定時間距系爭商標延展註冊公告日已逾5 年，據以評定商標非著名商標，所為「申請駁回」之處分，於法即有未洽。訴願決定未加指摘而予維持，亦非妥適。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，及請求被告應作成撤銷參加人註冊第530415號「德全瓊玉及圖Wolsey」商標之處分，為有理由，應予准許。
九、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本院判決結果無影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 20 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 杜惠錦
法 官 陳端宜法 官 林靜雯以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 11 月 20 日
書記官 陳彥君