智慧財產法院行政判決
103 年度行商訴字第152 號原 告 林維善被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）訴訟代理人 江亮頡
參 加 人 美商愛力根公司代 表 人 黛伯拉 康狄諾訴訟代理人 郭建中律師
方意欣律師陳怡晴律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國103 年10月14日經訴字第10306110150 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國（下同）99年11月15日以「SKINME
DX BIOMEDICAL TECHNOLOGY及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第3 類之「化妝品、保養品」商品，並聲明商標圖樣中之「BIOMEDICAL TECHNOLOGY 」不在專用之列，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標，如附圖所示）。嗣訴外人美商絲肯美迪卡有限公司（下稱美商絲肯公司）以該註冊商標應有註冊時商標法第23條第1 項第12款及第13款規定之適用，對之提起異議。被告審查期間，適商標法於101 年7 月1 日修正施行。依現行商標法第106 條第1項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原異議主張之前揭條款業經分別修正為商標法第30條第1 項第11款及第10款之規定。案經被告審查，核認系爭商標之註冊並無前揭商標法規定之適用，以102 年9 月2日中台異字第1010268 號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。嗣美商絲肯公司將據以異議之註冊第0000000 號「SKINMEDICA」商標權（下稱據以異議商標，如附圖所示）移轉予參加人，其即以利害關係人身份提起訴願。案經訴願機關審議，認系爭商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款之規定，以103 年
4 月2 日經訴字第1030 6103210號訴願決定為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定並確定在案。被告嗣即依前開訴願決定意旨審查，以103 年6 月30日中台異字第1030384 號商標異議審定書重為本件系爭商標之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，訴願機關決定駁回。原告仍為不服，遂提起本件訴訟。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告聲明訴願決定及原處分均撤銷，並主張略以：㈠原告之系爭商標業經被告於100 年12月16日公告在案，而訴
外人之美商絲肯公司將據以異議商標移轉予參加人時，並未經「公告」程序辦理，參照商標法第11條規定，不得對抗第三人。又商標權應經公告始生效，既於商標法第33條加以規定，則商標權之移轉予第三人時，亦應經公告程序週知，始符合原核准公告之權責。
㈡系爭商標有三部分構成即大圓圈圖形、英文字SKINMEDX及底
下有SKINMEDX BIOMEDICAL TECHNOLOGY等較小字體，整體之外觀無與據以異議商標圖樣有相彷彿不易區辨情況；而商標首重外觀，一般人客觀上視覺感官就前揭二種標記圖案，會有不同之認知，係不同產品並無混淆誤認之虞。
㈢商標法第36條第1 項第2 款規定，為發揮商品功能所必要，
不受他人商標權效力所拘束，本件系爭商標SKIN文字是皮膚、MED 是醫學英文字頭，此二個英文字的複合體，顯然是為發揮化粧品功能所必要之組成文字，換言之，SKINMED 之英文字係全世界通用之文字，不能以通用之英文字體拘束其他人不能使用。外國之商標不能有效施行於我國，且參加人前手所附之國外商標圖樣與我國核准之據以異議商標完全不同，而被告採用參加人之網路言論證據，豈有公信力，訴願決定稱「給予較大之保護」，不無可議。
㈣化粧品之品質好壞，自有消費者、使用者憑斷，非僅由商標
外觀決定，何況原告之商標有圖及二種不同之字體構成，一般市場交易者並無混淆誤認之虞，反而參加人之據以異議商標只有英文複合字，會讓購買人認為係「皮膚製劑」而已。所以系爭商標與據以異議商標區隔極大。原告之商標係由文字、圖形、記號所組成，與參加人單純只用通用英文字體之商標有區別性存在。
㈤原告為從事醫學美容之醫生，有正常學經歷及中高收入，不
會刻意仿冒商標賺取非分之財。原告與數位醫師成立米蘭時尚診所，努力經營一段時間後，認為應該要有自有品牌之化妝品，加上配合政府政策發展醫療觀光，故發想取圓圈狀呵護之意配合皮膚SKIN、醫學MEDICAL 、專家EXPERT等概念結合成系爭「SKINMEDX」商標。據以異議商標SKINMEDICA的CA可能為CARE之意，且未配合圖案，又SKIN及MED 為通用字，故系爭商標與據以異議商標不同處在於字尾ICA 及X ，二商標差異處是不同之英文字母，有極大差別。又系爭商標使用之商品為咖啡色瓶身，據以異議商標商品之瓶身為銀灰色，如原告要刻意混淆，應該要用近似的顏色而不會用咖啡色。另據以異議商標SKINMEDICA註冊前亦有一SPAMEDICA 商標存在，與據以異議商標不同處僅有字首SPA 及SKIN區別，字尾MEDICA都一樣，與本件情況相似，但被告也核准SKINMEDICA之註冊，是於本件亦應採同樣標準，被告未採取同樣標準，自有違誤等語。
三、被告聲明原告之訴駁回，其答辯略以：㈠據以異議商標係以「SKIN」為起首之10個大寫字母所構成，
與指定使用之商品並非直接相關，應可作為相關消費者辨識商品來源之標識，具商標識別性，惟起首之「SKIN」具「皮膚」之意，為既有之詞彙，復據被告之商標檢索資料，以該文字起首之外文作為商標獲准註冊於化粧品等商品者，所在多有，是以「SKIN」起首之外文商標在化粧品相關商品中，係較為習見，惟據以異議商標之整體仍具識別性，而系爭商標以「SKIN」起首之8 個大寫字母組成之外文「SKINMEDX」與外文字串「SKINMEDX BIOMEDICAL TECHNOLOGY」上下排列，左側並有一類似橢圓形圖形相組合所構成，除「BIOMEDIC
AL TECHNOLOGY 」聲明不專用外，均與指定使用之商品無直接相關，整體自具識別性。
㈡本件系爭商標與據以異議商標近似，相關消費者極有可能誤
認兩造商標之商品來自同一來源，或誤認兩造商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊自應有註冊時商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定之適用。
㈢本件衡酌系爭商標與據以異議商標構成近似，復指定使用於
同一或類似之化粧品、保養品等商品，以及據以異議商標較為相關消費者所熟悉等因素，綜合判斷，相關消費者極有可能誤認兩造商標之商品來自同一來源，或誤認兩造商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊自應有註冊時商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定之適用。
㈣原告稱訴外人美商絲肯公司移轉據以異議商標予參加人時，
未經公告程序辦理，自不得對抗第三人，又稱外文「SKIN」「MED 」為醫學之英文字頭，而「SKINMED 」顯然是為發揮化粧品功能所必要之組成文字，亦係全世界通用之文字，不能拘束他人等語，惟美商絲肯公司移轉系爭商標，業經被告於102 年11月16日公告於商標公報第40卷第22期，且參加人以利害關係人身分提起訴願，其訴願之資格尚與商標法第11條之公告相關規定或與同法第42條「商標權之移轉，非經商標專責機關登記者，不得對抗第三人。」無涉，且據以異議商標圖樣文字為「SKINMEDICA」，並非原告所陳之「SKINME
D 」，自不生是否可拘束他之問題等語。
四、參加人陳述略以：㈠原告申請系爭商標及圖係屬惡意：
參加人於實際使用據以異議商標時，加上一個類似菱形之圖樣於商標文字旁，而原告於其相同之美白產品上也在商標文字「SKINMEDX」旁，使用一個與菱形圖樣非常接近之橢圓形圖樣，使二者商標近似，是原告有刻意於商標、商標圖樣，乃至商品外觀設計抄襲參加人產品，明顯具有造成消費者混淆誤認之不正競爭意圖，利用消費者對於商品商標、外觀特徵的記憶印象無法百分之百正確之弱點，誤認原告之商品為參加人之商品而購買，原告具有惡意甚明。
㈡系爭商標之註冊違反修正前商標法及現行商標法規定：
參加人經營保養品品牌歷經十多年，如今銷售於全球各地，其商品所標示之參加人之據以異議商標，在多國獲得註冊，並在中華民國獲得註冊。本件系爭商標「SKINMEDX」讀音為「史錦梅迪斯」，與據以異議商標「SKINMEDICA」讀音為「史錦梅迪卡」近，兩者讀音極為近似，而雙方均有製造化妝品、保養品，是商品類似，因之系爭商標與據以異議商標屬近似商標，原處分認系爭商標違反註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定而撤銷系爭商標註冊，並無不合等語。
五、本件適用法律及爭點：㈠上述事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，亦有原告之
異議申請書、異議理由、原處分及訴願決定書可按（見處分卷第11至23頁、本院卷第11至20頁），堪認為真正。
㈡按商標法於101 年7 月1 日修正施行，依商標法第106 條第
1 項規定，該法條修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原告於101 年2 月24日向被告提出異議申請，被告於102 年11月14日作成原處分，是以本件係現行商標法施行前，被告已受理而尚未處分之異議案件，依上開規定，以註冊時及本法修正施行後之規定辦理。被告係依系爭商標註冊時商標法（下稱修正前商標法）第23條第1 項第12款、第13款及現行商標法第30條第1 項第10款、第11款規定作成異議不成立之處分，依前揭規定，核無不合，本件應適用註冊時及現行商標法規定。
㈢又修正前商標法第23條第1 項規定：「商標有下列情形之一
者不得註冊：..相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，但得該商標或標章之所有人同意或申請註冊者，不在此限。相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限。」，而現行商標法第30條第1 項規定：「商標有下列情形之一，不得註冊：..相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，『且非顯屬不當者』，不在此限。相同或近似於他人著名商標或標章有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。」，因之，修正前商標法第23條第1 項第12款與現行商標法第30條第1 項第11款之規定僅係條次變更，內容並未修正，而修正前商標法第23條第1 項第13款與現行商標法第30條第1 項第10款之規定比較，後者僅增加但書「且非顯屬不當者」之要件，其修正前後之內容大致相同，並無對申請人有利或不利之情事，本件至本院言詞辯論程序終結前，商標法規定未再修正。
㈣被告原以：據以異議商標於我國尚未達著名程度，系爭商標
與據以異議商標各具識別性，整體近似程度低，相關消費者應能區辨兩商標為不同來源，而於102 年9 月2 日(102) 智商40075 字第10280413530 號異議審定書為為參加人異議不成立之處分（見處分卷第1 至5 頁），參加人不服提起訴願，經訴願機關亦認：據以異議商標並非著名商標，而衡酌兩商標近似程度及二者均指定於同一或類似之化妝品、保養品等商品，認相關消費者極可能產生混淆誤認之虞等，於103年4 月2 日經訴字第10306103210 號訴願決定書決定撤銷被告就上開處分（見處分卷第276 至282 頁），諭知被告另為適法之處分，嗣經被告作成本件原處分；而原處分係以系爭商標有註冊時商標法第23條第1 項第13款及商標法第30條第
1 項第10款規定之適用，而撤銷系爭商標之註冊，原告亦係就原處分適用上開規定提起訴願，並經本件訴願決定駁回，是本件爭點為原處分適用註冊時商標法第23條第1 項第13款及商標法第30條第1 項第10款規定有無違誤？
六、本院判斷如下：㈠按「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或
申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」不得註冊，為現行商標法第30條第1 項第10款所規定（修正前商標法第23條第1 項第13款亦同）。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。判斷兩商標間有無混淆誤認之虞，依經濟部101 年4 月20日經濟部經授智字第10120030550 號令修正發布之「混淆誤認之虞審查基準」（原由經濟部93年4 月28經濟部經授智字第09320030350 號令訂定發布），其斟酌因素應綜合：「1.商標識別性之強弱、2.商標是否近似及其近似之程度、3.商品或服務是否類似及其類似之程度、4.先權利人多角化經營之情形、5.實際混淆誤認之情事、6.相關消費者對各商標熟悉之程度、7.系爭商標之申請人是否善意及8.其他混淆誤認之因素等相關因素、各項相關因素間之互動關係及有無排除混淆誤認之衝突後，認定是否有致相關消費者混淆誤認之虞。」、「雖然本法諸多條文將混淆誤認之虞與商標近似及商品/ 服務類似併列，然而真正形成商標衝突的最主要原因，也是最終的衡量標準乃在於相關消費者是否會混淆誤認。」等情，此為主管機關依職權所發布，與修正前商標法第23條第
1 項第13款規定並無違背，亦與同法第1 條「保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展」之立法目的相符，且上開審查基準於商標衝突之判斷，就法規及實務作法作更進一步細膩分析解說，使商標專責機關在個案審查，除符合一致性要求外，更能兼及個案之妥當性規定意旨（最高行政法院98年度判字第455 號判決參照），被告辦理相關案件，自得援用之。
㈡經查：
⒈系爭商標係由一橢圓圖形、大寫外文「SKINMEDX」及置於
下方字體較小之外文「SKINMEDX BIOMEDICAL TECHNOLOGY」所組成，其中「BIOMEDICAL TECHNOLOGY 」係生物醫學科技之意，業經原告聲明不在專用之列，而據以異議商標圖樣，係由單純大寫外文「SKINMEDICA」所構成。兩商標相較，其予人寓目印象深刻之主要識別部分之外文均以「SKINMED ..」為起首，僅字尾有「X 」與「ICA 」之些微差異，且二者外文均由相同之「SKIN」（肌膚）及「MED...」（醫學的、醫藥的）之字根所組合而成之複合字。系爭商標雖另有橢圓圖形及字體較小之外文「SKINMEDX BIOMEDICAL TECHNOLOGY」，惟該橢圓圖形難以辨識唱呼，且字體甚小，於實際交易時較難引起消費者注意，且其字首外文亦為「SKINMEDX」，與主要識別部分之外文相對應。
是兩商標在外觀、觀念及讀音相近，於異時異地隔離整體觀察或實際交易連貫唱呼之際，不易區辨，二者應屬構成高度近似之商標。
⒉系爭商標指定使用於「化妝品、保養品」商品，與據以異
議商標指定使用於「身體與臉部肌膚修護保養劑，亦即潔面劑；保濕霜、保濕乳液；膚色膚質改善緊膚霜及乳液、曬後舒緩霜；曬傷修護霜；抗老化乳霜；老人斑淡化霜；防曬乳液；去角質霜；果酸護膚劑；緊膚霜、滋養霜及化妝水；身體與臉部保濕噴液；眼霜及眼部美容液；面膜；雀斑淡化霜及非藥用預防面皰霜；含藥化妝品」商品相較，二者均屬人體用之化妝品或保養品，無論商品之功能、用途、原材料、產製者或銷售管道等因素均具共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬同一或類似之商品。
⒊由參加人前手於本件訴訟程序中所檢送據以異議商標相關
網路搜尋結果、在各國登記註冊商標一覽表、正體中文與英文使用之廣告、照片、型錄、部落格文章、雜誌及在台灣、亞洲及其他地區之銷售數據、亞洲銷售數據與英文市場調查報告等證據資料（見本院卷第47至284 頁）可知，據以異議商標已於國外行銷使用於上述保養品商品，在我國據以異議商標亦有行銷使用。反觀原告於訴願階段提出系爭商標商品廣告1 紙，惟無日期可稽，且數量極少，其於訴訟中提出米蘭時尚診所廣告與其商品及據以異議商品之比較（見本院卷第51、55頁），是本件依現有證據資料綜合以觀，堪認據以異議商標應較為相關消費者所熟悉，而應給予較大之保護。
㈢依上所述，衡酌兩造商標近似程度高，所指定使用之商品類
似，客觀上有使相關消費者誤認系爭商標商品或服務，與據以異議商標商品為同一來源，或誤認其兩者間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。是原處分認有註冊時商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定之適用，於法並無不合。
㈣原告雖主張據以異議商標SKINMEDICA的ICA 可能為CARE之意
，且未配合圖案，又SKIN及MED 為通用文字，故系爭商標與據以異議商標不同處在於字尾ICA 及X ，二商標差異處是不同之英文字母，有極大差別；又系爭商標商品為咖啡色瓶身，據以異議商標瓶身為銀灰色，無刻意混淆，而在據以異議商標註冊前亦有一SPAMEDICA 商標存在，與據以異議商標不同處僅有字首SPA 及SKIN區別，但被告亦予核准等語，然商標係以外觀顯示之客觀圖樣為據，使消費者認識商品或服務來源，故以商標之讀音、外觀及其反映之觀念判斷，而原告上開主張是針對其設計系爭商標主觀設計理念之表示，並不能作為識別商標來源之基礎；又商品包裝顏色係按市場接受情形可隨時更換，並非區別商品類似之依據；而本件兩商標之起首均為「SKINMED 」，而本件兩商標字尾「X 」與「IC
A 」些微差異，是與原告所引用之「SPAMEDICA 」商標不同，尚不能以後者認原處分違反平等原則。
七、綜上所述，原處分認系爭商標與據以異議商標圖樣之近似，客觀上有致相關消費者誤認兩商標之商品服務為來自同一來源或雖不同但有關聯、或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係或其他類似關係而產生混淆誤認之虞，依修正前商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定，為異議成立之原處分，並無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤，均應予以維持。原告訴請撤銷原處分與訴願決定，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第
1 條、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 104 年 7 月 9 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 林洲富法 官 李維心以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 7 月 17 日
書記官 丘若瑤