智慧財產法院行政判決
103年度行商訴字第157號原 告 陳佩妏訴訟代理人 方興中律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）訴訟代理人 江亮頡
參 加 人 黃中和訴訟代理人 黃聖珮律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國103 年10月22日經訴字第10306110630 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國97年12月31日以「BIG ANT 及圖」商標，指定使用於註冊時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類之「衣服、靴鞋、圍巾、頭巾、領帶、領結、冠帽、禦寒用耳罩、襪子、服飾用手套、禦寒用手套、腰帶、吊褲帶」商品，向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第0000000 號商標，權利期間自98年10月16日起至108 年10月15日止（下稱系爭商標，圖樣如附圖一所示）。嗣參加人於10
2 年10月28日以該商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1項第13款、第14款及現行商標法第30條第1 項第10款、第12款規定，對之申請評定。案經被告審查，核認系爭商標有違註冊時商標法第23條第1 項第13款本文及現行商標法第30條第1 項第10款本文規定，以103 年6 月26日中台評字第1020
200 號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，案經經濟部於103 年10月22日以經訴字第10306110630 號訴願決定書為「訴願駁回」之決定，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決之結果，倘認訴願決定及原處分均應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告主張：
（一）系爭商標與據以評定諸商標之近似程度極低：按判斷商標是否近似，應以商標圖樣整體為觀察比較，系爭商標係由附圖一所示之螞蟻圖案及英文「BIG ANT 」所組成，故系爭商標予人寓目印象，其主要部分應為置中之螞蟻圖案，而非較小字體之英文「BIG ANT 」。而據以評定註冊第912935號「螞蟻ANT 」商標（下稱據爭商標一，圖樣如附圖二所示），係以中文「螞蟻」、英文「ANT 」所構成，其係以文字為主要部分並無任何圖形，是該商標予人寓目印象，顯係以「螞蟻」或「ANT 」等文字為主要識別部分，與系爭商標相較，二者外觀有極大差別。又據以評定註冊第335473號「紅螞蟻RED ANT及圖」商標（下稱據爭商標二，圖樣如附圖三所示，並與據爭商標一合稱據爭商標），係由附圖三所示螞蟻及「RED ANT 」圖案暨置於下方較大之中文字體「紅螞蟻」所組成，綜觀該商標予人寓目印象，應係以附圖三所示圖案或置於下方較大之中文字體「紅螞蟻」為主要識別部分，亦與系爭商標有顯著差異。其次，系爭商標「BIG ANT 」與據爭商標一之「
ANT 」、據爭商標二之「RED ANT 」之讀音明顯有別，二者雖均有英文「ANT 」，惟系爭商標除文字外復加上附圖一所示螞蟻圖案，二者間仍有差別。是故，以具有普通知識經驗之消費者或相關公眾，於實際交易時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，系爭商標與據爭商標在外觀予人寓目印象有別，應認系爭商標與據爭商標之整體近似程度甚低。
（二）以英文「ANT 」作為商標圖樣或其一部，其識別性顯然較低，屬弱勢商標：
系爭商標與據爭商標皆有相同之英文「ANT 」，而「ANT」為既有之英文單字，並非參加人所獨創，屬任意性商標，而較創意性商標之識別性為弱。又依被告提供之檢索資料所示，「ANT 」並非參加人或原告所創用，歷年來國內外廠商以英文「ANT 」作為商標之全部或一部註冊於各種不同類別之商品或服務，且目前商標權尚有效存在者，不乏其例。而屬現行商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第25類或第44類商品，除原告與參加人獲准之商標註冊外，仍存有諸多訴外第三人註冊之商標，足見英文「
ANT 」識別性較弱，難以給予消費者較深刻之印象，尚須配合其他文字、設計或圖樣，始能提高其識別性，是系爭商標與據爭商標均於英文「ANT 」以外，另分別結合不同之中、英文及圖形，其中據爭商標使用中文「螞蟻」、「紅螞蟻」、「RED ANT 」及附圖三所示圖案；而系爭商標則係使用英文「BIG ANT 」結合附圖一所示圖案，應各具相當之識別性，消費者尚非不能區別各不同來源。
（三）綜上，系爭商標與據爭商標異時異地隔離觀察，極易區別，近似程度甚低，復各具識別性，普通知識經驗之消費者，於交易時僅需施以普通之注意，即可輕易區辨各該商品之來源並不相同，且無實際混淆誤認情事等其他參酌因素事證存在，客觀上尚難認為相關消費者有可能會誤認兩商標之商品來自同一或有關聯之來源，或者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。是以，系爭商標之註冊，應無註冊時商標法第23條第1 項第13款（即現行商標法第30條第1 項第10款）之適用。
（四）聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告抗辯如下：
（一）商標是否近似暨其近似之程度：系爭商標與據爭商標二相較，皆以圓形外框內置螞蟻圖，左右分別結合英文「BIG ANT 」或「RED ANT 」作為構圖設計，僅左邊之形容詞「BIG 」與「RED 」不同及後者多一字義相同之中文「紅螞蟻」之別；而與據爭商標一相較，則有相同之英文「ANT 」或字義相同之中文「螞蟻」，僅形容詞文字「BIG 」及觀念相通之螞蟻圖有無之別，整體外觀、觀念或構圖意匠均相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，於異時異地，隔離觀察，可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似程度不低之商標。
（二）商品是否類似暨其類似之程度：系爭商標指定使用之「各種衣褲、西服、旗袍、頭紗、圍巾、頭巾、絲巾、領帶、領結、肚圍、冠帽、禦寒用耳罩、服飾用手套、禦寒用手套、腰帶、服飾用皮帶、圍裙、雨衣」商品，與據爭商標一、二分別指定使用之「睡衣、內衣、內褲、紙褲、泳裝、背心、毛衣、襯衫、Ｔ恤、西服、童裝、套裝、褲裝、褲裙、洋裝、裙子、皮褲、衣服、背心裙、西裝褲、休閒服裝、外套、夾克、褲子」、「衣服」商品相較，均屬服飾及其相關配件商品，在用途、功能、行銷管道及販賣場所等因素上具有共同或關聯之處，應屬構成同一或類似程度不低之商品。
（三）商標識別性之強弱：據爭商標一之中文「螞蟻」及觀念相仿之英文「ANT 」雖為自然界之動物及習見文字，惟其與據爭商標一指定使用之衣服商品，並無關聯性，是據爭商標一以中、外文「螞蟻ANT 」所組成之整體商標態樣，消費者會直接將其視為指示及區別來源之標識；而據爭商標二另搭配中、外文「紅」、「RED 」及螞蟻圖之整體構圖亦予人不同之視覺概念，均具有相當之識別性。
（四）綜上，考量兩商標近似程度不低，復指定使用於同一或類似程度不低之商品，據爭商標有相當識別性等因素綜合判斷，相關消費者有可能誤認兩商標之商品為同一來源，或者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，是系爭商標之註冊，應有註冊時商標法第23條第1 項第13款本文暨現行商標法第30條第1 項第10款本文規定之適用。
（五）聲明：原告之訴駁回。
四、參加人除援引被告之答辯外，並補充如下：
（一）兩商標構成近似且近似程度極高：系爭商標與據爭商標相較，二者圖樣上皆有相同之英文「
ANT 」，且其中文字譯「螞蟻」與據爭商標圖樣上之中文「螞蟻」，觀念相同。又系爭商標圖樣上之英文「BIG」，與據爭商標二圖樣上之英文「RED 」，皆為一般常見之形容詞，是其聯合「ANT 」，所表達之主體仍為「ANT 」、「螞蟻」。因此，系爭商標與據爭商標圖樣上之中文、英文皆為「螞蟻」之表徵相同。另系爭商標與據爭商標二之螞蟻圖案，皆係由圓形外框內置黑色螞蟻圖形，其特徵均為短觸角、有腳、腹部肥大，且螞蟻圖案左右各有一外文單字，輔以螞蟻字譯之外文「ANT 」，顯見二者圖樣設計配置相同。再者，系爭商標與據爭商標圖樣上之外文皆有「ANT 」，且兩商標圖樣上之外文「ANT 」、中文「螞蟻」均各為兩商標圖樣上引人注意之主要識別部分。是以，於異時異地隔離觀察或交易唱呼之際，在外觀、觀念或讀音上均相同，應屬構成近似之商標。
（二）兩商標商品為同一或類似：系爭商標指定使用於「衣服、靴鞋、圍巾、頭巾、領帶、領結、冠帽、禦寒用耳罩、襪子、服飾用手套、禦寒用手套、腰帶、吊褲帶」商品，與據爭商標指定使用於「衣服」商品相較，二者商品均供作身體穿著使用，主要功能皆為達到整體美觀與保暖功用，又或於產製者或於販賣場有共通之處，購買者經常重疊，如果標上相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，可能使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，是以兩商標商品間具有某種程度之類似關係。
（三）系爭商標實際使用情況與據爭商標有混淆誤認之情事：系爭商標實際使用時，係將圖樣上之英文「BIG ANT 」與另案申請第000000000 號「大螞蟻及圖」商標圖樣上之螞蟻圖形，組合使用於衣服商品，致與據爭商標一極高度之近似，有使相關消費者混淆誤認之虞。
（四）聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：
（一）按對商標法100 年5 月31日修正之條文施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於本法修正施行後提出異議、申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，現行商標法第106 條第3 項定有明文。
經查，系爭商標係原告於97年12月31日向被告申請註冊，並經被告於98年10月16日核准註冊公告，而參加人則係於
102 年10月28日對之提出評定，是本件自屬對商標法修正施行前註冊之商標，於修正施行後提出評定之案件，依上揭規定，系爭商標之註冊有無違法事由，應以92年5 月28日修正公布、同年11月28日施行之商標法（下稱修正前商標法）及現行商標法併為判斷。而系爭商標所涉修正前商標法第23條第1 項第13款本文之規定，業經修正為現行商標法第30條第1 項第10款本文，且上開修正前後條文，僅條次變更，內容並無不同，合先敘明。
（二）本件兩造所爭執之處，應在於系爭商標之註冊是否有修正前商標法第23條第1 項第13款本文及現行商標法第30條第
1 項第10款本文規定之適用？茲分述如下：
１、按修正前商標法第23條第1 項第13款本文及現行商標法第30條第1 項第10款本文均明文規定商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」不得註冊。又所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品╱服務為同一來源之系列商品╱服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品或服務是否類似與其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意，暨其他混淆誤認之因素等綜合判斷，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。準此，本院判斷系爭商標與據爭商標間有無混淆誤認之虞，茲參考相關因素分述如後：
⑴系爭商標與據爭商標圖樣近似程度：
①按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經
驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標整體之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混淆誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。
②經查，系爭商標係由螞蟻圖形左右各置大寫英文「BIG
」、「ANT 」所組成；據爭商標一係由中文「螞蟻」及大寫英文「ANT 」分置上下所組成；據爭商標二則由螞蟻圖形左右各置大寫英文「RED 」、「ANT 」，並下置中文「紅螞蟻」所組成。又系爭商標與據爭商標相較，二者整體圖樣或均有螞蟻圖形或大寫英文「ANT 」，或據爭商標另有與英文「ANT 」字義相同之中文「螞蟻」，二者除外觀、觀念極相彷彿外，外文讀音亦極為相近，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離整體觀察，或實際交易連貫唱呼之際，實不易區辨，應屬構成近似之商標。
③原告雖稱：系爭商標之主要部分應為置中之螞蟻圖，並
非較小字體之英文「BIG ANT 」，而據爭商標一係以文字為主要部分並無任何圖形；據爭商標二則係以附圖三所示圖案或置於下方較大之中文字體「紅螞蟻」為主要識別部分，均與系爭商標有顯著差異等語。惟查，原告係將兩商標圖樣並置一處，詳為分析比對之結果，此與商標圖樣近似與否之判斷，應考量消費者於消費時不致手執商標圖樣一一比對，而係憑其印象作選擇，故與應異時異地隔離觀察之原則不符。何況，揆諸前揭所載系爭商標與據爭商標之組成要素，或為中文「螞蟻」，或為英文「ANT 」, 或為螞蟻圖形，僅系爭商標與據爭商標二另有「BIG 」、「RED 」之形容詞而已，故整體觀察，無論是系爭商標或據爭商標，其觀念上均係要表達「螞蟻」之意，是難認系爭商標與據爭商標有何顯著差異性存在，原告上開主張，洵非可採。
⑵系爭商標與據爭商標指定使用商品或服務類似程度：
①按商品類似之意義係指二個不同的商品，在功能、材料
、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。
②查系爭商標指定使用之「衣服、靴鞋、圍巾、頭巾、領
帶、領結、冠帽、禦寒用耳罩、襪子、服飾用手套、禦寒用手套、腰帶、吊褲帶」商品，與據爭商標一指定使用之「睡衣、內衣、內褲、紙褲、泳裝、背心、毛衣、襯衫、Ｔ恤、西服、童裝、套裝、褲裝、褲裙、洋裝、裙子、皮褲、衣服、背心裙、西裝褲、休閒服裝、外套、夾克、褲子」商品及據爭商標二指定使用之「衣服」商品相較，二者皆為供人體穿著、保暖、美觀之用，均屬服飾及其相關配件商品，在原料、用途、功能、產製者、行銷管道及販賣場所等因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成同一或類似程度不低之商品。
⑶商標識別性之強弱：
①按原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內
容的任意性商標及以商品／服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱，而識別性越強的商標，商品／服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生誤認。
②據爭商標一之中文「螞蟻」及觀念相仿之外文「ANT 」
雖為自然界之動物及習見文字，惟其與據爭商標一指定使用之衣服商品，並無關聯性，是據爭商標一以中、外文「螞蟻ANT 」所組成之整體商標態樣，消費者會直接將其視為指示及區別來源之標識；而據爭商標二另搭配中、外文「紅」、「RED 」及螞蟻圖之整體構圖亦予人不同之視覺概念，均具有相當之識別性。
③原告固提出原證1 之檢索資料為據（參本院卷第11至18
頁），主張以英文「ANT 」作為商標一部或全部註冊於不同類別之商品或服務，且目前商標權尚有效存在者，不乏其例。而屬現行商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第25類或第44類商品，除原告與參加人獲准之商標註冊外，仍存有諸多訴外第三人註冊之商標，足見英文「ANT 」識別性較弱，難以給予消費者較深刻之印象，尚須配合其他文字、設計或圖樣，始能提高其識別性，是系爭商標與據爭商標均於英文「ANT 」以外，另分別結合不同之中、英文及圖形，應各具相當之識別性，消費者尚非不能區別各不同來源等語。然查，原告所舉之商標，或指定商品與本件有別，或商標態樣與本件不盡相同（如原證1 編號22、23之註冊第00000000、00000000號商標，係以上方為站立之螞蟻圖形、下方為「螞蟻尖兵」、「ANT JIAN BING 」文字所組成，與系爭商標、據爭商標之圖樣近似程度甚低），案情不同，原告自難僅列出如原證1 所示有「ANT 」文字之商標，而不問其圖樣及指定之商品或服務為何，即以有效存在之原證1 所示商標，率爾認定消費者尚能區辨系爭商標與據爭商標為不同之來源。是以，原告上開主張，洵非可採。
２、依上所陳，本案衡酌系爭商標與據爭商標近似程度不低，且均指定使用於同一或類似之商品，及據爭商標有一定之識別性等因素綜合判斷，相關消費者極有可能於購買時產生混淆誤認情事，是系爭商標之註冊應有修正前商標法第23條第1 項第13款本文及現行商標法第30條第1 項第10款本文規定之適用。
六、綜上所述，系爭商標有修正前商標法第23條第1 項第13款本文及現行商標法第30條第1 項第10款本文規定之情形，而不應准予註冊。從而，被告就系爭商標評定案所為系爭商標註冊應予撤銷之審定，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造及參加人之其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 16 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 曾啟謀
法 官 熊誦梅法 官 林秀圓以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 師為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 者，亦得為上訴審│ 。 ││ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 7 月 16 日
書記官 張君豪