智慧財產法院行政判決
103年度行商訴字第10號
103年5月21日辯論終結原 告 蔡長庭訴訟代理人 黃秀珠律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）住同上訴訟代理人 孫重銘
參 加 人 紅蟻屋興業有限公司代 表 人 吳昌偉上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國10
2 年11月28日經訴字第10206108640 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告之前手蔡銀王前於民國77年6 月10日以「福利服裝行標章」商標，指定使用於當時商標法施行細則第24條所定商品及服務分類表第40類之「衣服」商品，向前中央標準局（88年1 月26日改制為智慧財產局即本件被告）申請註冊，經該局審查，准列為註冊第431171號商標，商標權期間自78年3月16日起至88年2 月15日止，嗣經申准延展註冊商標權期間至98年2 月15日止（下稱系爭商標，如附圖一所示）。93年
7 月19日蔡銀王將系爭商標移轉登記予原告，並經申准延展註冊商標權期間至108 年2 月15日止。嗣參加人紅蟻屋興業有限公司（下稱紅蟻屋公司）於101 年7 月5 日主張該商標於註冊後有商標法第63條第1 項第1 款規定之情形，向被告申請廢止其註冊。案經被告審查，於102 年6 月28日以中台廢字第1010301 號商標廢止處分書為「第431171號『福利服裝行標章』商標之註冊應予廢止」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部於102 年11月28日以經訴字第10206108640號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告主張：
（一）系爭商標係於77年6 月10日提出申請註冊，使用至今已逾
24 年 ，市場上業界皆以「紅蜘蛛」相稱，在市場上具有一定知名度，且系爭商標之申請日早於據爭註冊第928797號「PER GIBO及圖」商標（下稱據爭商標，如附圖二所示）之申請日，合先敘明。
（二）系爭商標與據爭商標並不相似：
１、系爭商標圖案為蜘蛛，據爭商標圖案為螞蟻，兩者顯不相同：
⑴蜘蛛與螞蟻屬二種不同之生物，本件系爭商標之蜘蛛圖形
具有細細長腳、圓圓大大的肚子，此為一般蜘蛛具有之特徵，與螞蟻腳細而短、貼著地面爬行之特徵完全不同，且系爭商標圖樣蜘蛛肢體數為8 隻，據爭商標圖樣螞蟻肢體數為6 隻，亦為一目可辨別出差異。
⑵被告所指特徵均為一般昆蟲之先天特徵，以此類作為商標
申請者比比皆是，不應以此先天特徵即率斷兩商標為近似，且目前以螞蟻圖搭配弧狀排列文字為商標者所在多有，若以被告之觀點，該等商標均應與據爭商標構成近似而不應准予註冊，顯然被告之雙重標準實有欠客觀。
⑶參加人曾於系爭商標註冊後之95年間以據爭商標中之螞蟻
圖案申請獲准註冊第0000000 號商標，顯見被告認為蜘蛛與螞蟻為不近似之圖樣，被告現為相反主張，與行政自我拘束原則相違背。又註冊第335473號商標於75年申請註冊，其商標圖樣中文字「RED ANT 紅螞蟻」與據爭商標圖案為紅色螞蟻，二者觀念相同，然被告認為不近似均准予註冊。則本件蜘蛛與螞蟻觀念上本為不同生物，足見本件兩商標並不近似甚明。
２、兩商標之英文字亦不近似：⑴系爭商標之「SHANG YI」（商標註冊第0000000 號）英文
字與據爭商標之英文「per GIBO」乃完全不同之英文名稱，且據爭商標將「per 」以較小字體表現搭配較大字體之「GIBO」所構成之樣態乃為其獨特之設計，與系爭商標「SHANG YI」之英文字體前後大小相同產生區隔，再者，兩商標前後之字母數亦不相同，極易為消費者所清楚分辨，應無混淆誤認之虞。
⑵將英文字母排列成弧形置於商標圖樣之下，本為服裝業者
所通用之構圖方式，本非參加人所獨創，自不得以此拘束他人使用類似之構圖態樣。
⑶原告之另一商標註冊第0000000 號「SHANG YI」，係一橫
書之英文，今以弧狀排列使用，實僅為形式上之略有不同，並不失同一性，原告將依法取得之商標組合使用並無違反商標使用之規定。
（三）系爭商標顏色使用部分並不致與據爭商標構成近似：商標變換顏色使用乃為法之准許，如認原告前開顏色之使用而與據爭商標有所近似乃係擴大據爭商標之涵蓋範圍。且服裝業界使用商標之顏色乃視衣服本身之底色而定，此乃為求視覺上之凸顯而有的設色搭配，何況依原告實際使用，並非皆以「紅色蜘蛛圖」搭配綠色「SHANG YI」為唯一設色，現今包括參加人本身亦採多重設色搭配商標圖樣於衣服產品。再者，本件系爭商標與英文「SHANG YI 」既為原告依法取得之商標專用權，原告自可將商標依包裝或行銷所需自由搭配使用，皆係屬合法之使用型態。由此可知，原告實際使用之設色並無與據爭商標構成近似而有致消費者混淆誤認之虞。
（四）綜上所陳，當消費者在認識商標時，絕大部份會注意其文字、名稱及圖形之識別性，就本件而言，系爭商標之蜘蛛圖與據爭商標螞蟻圖本具相當差異性，兩商標之名稱「SHANG YI」及「per GIBO」亦完全不同，消費者異時異地隔離觀察亦可區辨，並無混淆誤認之虞，且系爭商標係原告早於77年所自創，而據爭商標之螞蟻圖圖形係晚於85年始創用，兩商標商品長期於市場上並存銷售，皆未造成消費者將蜘蛛圖誤認為螞蟻圖或將螞蟻圖誤認為蜘蛛圖之情事發生，故被告指稱兩商標有混淆誤認之虞，實無可採。
（五）並聲明求為判決：原處分及訴願決定均撤銷。
三、被告抗辯：
（一）本件據參加人檢送相關銷售資料等事證，可知自100 年及
101 年間參加人有陸續出貨衣服商品給案外人「億昇」公司之事實，堪認於申請廢止日前3 年，參加人有將據爭商標表彰於其指定使用之男女服裝等商品，且有真實使用之情事，符合商標法第67條第2 項準用第57條第2 項及第3項規定之要件。
（二）本件有商標法第63條第1項第1款之適用：
１、查系爭商標係由單純之蜘蛛爬行姿勢圖形所組成，惟據參加人提供之101 年6 月11日於案外人元鈺實業有限公司所購得之衣服照片及發票影本，其標籤部分及衣服胸前之標誌，係由紅色蜘蛛圖形與排列呈弧狀之綠色外文字「SHAN
G YI」組合而成；原告所提產品型錄，亦可見型錄封面有紅色圖形與弧狀綠色外文組合之商標圖樣；再據原告所提之使用證明，則有由白色蜘蛛圖與藍色外文之組合，或紅色蜘蛛圖與灰色外文之組合等，以上開系爭商標實際使用態樣與系爭商標註冊圖樣相較，原告除施以不同顏色外，實際使用蜘蛛圖臀部較小，且頭部有略往左上方傾斜，圖形下方另行標示呈弧狀排列之外文「SHANG YI」，與其原註冊之系爭商標圖樣非完全相同，而有自行變換或加附記之情事。
２、再以，原告實際使用之商標圖樣與據爭商標相較，兩者圖形雖有蜘蛛與螞蟻之別，及外文「SHANG YI」、「PERGIBO」之不同，惟其皆屬爬行類之節肢動物或昆蟲，足部及觸角皆具有分節之特徵，並於下方均置非習見且呈弧狀排列之外文字，即便圖形與文字配色有部分因服飾顏色而有設色之差異，惟其使用紅綠對比設色及排列，與據爭商標構圖意匠整體觀之極為相似，又一般消費者都是憑著對商標未必清晰完整的印象，在不同的時間或地點，來作重覆選購的行為，縱兩商標於細微部分仍有差異，惟在消費者的印象中難以發揮區辨的功能，兩商標整體予消費者印象極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，極可能會誤認其所表彰之商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應屬構成近似程度高之商標。又系爭商標指定及實際使用之衣服等商品，與據爭商標指定使用之男女服裝等商品，同為保暖或美觀用之人體穿著用品，二者在用途、功能、產製者及市場販售等因素上具有共同或相關聯之處，二者商品間應存在高度類似關係。
（三）綜上，衡酌原告有變換使用系爭商標之情事，其實際使用之圖樣與據爭商標近似程度高，復皆指定使用於同一或高度類似之衣服等商品，極有可能使相關消費者誤認兩商標之商品來自同一來源或是同一來源之系列商品，而產生混淆誤認情事，系爭商標自有商標法第63條第1 項第1 款規定之適用，依法應廢止其註冊。至於原告稱將外文以弧狀排列方式置於圖形下方之態樣在業界比比皆是，惟所舉商標案例皆為於取得註冊時即以動物圖形與弧形排列外文結合而成，與本件原告將分別取得註冊之系爭商標及第0000
000 號「SHANG YI」商標合併並變換顏色及文字形狀使用於同一件之情形顯有差異，自不得執所舉案例作為本件有利之論據。
（四）並聲明求為判決：駁回原告之訴。
四、參加人部分：
（一）系爭商標與據爭商標高度近似：系爭商標為單純圖形所構成，惟依據被告實際使用之商品型錄所示商品照片，原告乃自行將系爭商標及註冊第0000
000 號「SHANG YI」兩商標合併使用，該合併使用之態樣與據爭商標均為上方置一數隻腳且頭部朝左前方爬行之節肢昆蟲圖，下方置一由英文字母排列而成之弧形，且其設色亦與據爭商標相同，致使整體構圖意匠及予人寓目之印象與據爭商標圖樣相仿，以具有普通知識之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩商品同一來源或有所關聯，應構成近似之商標。
（二）系爭商標與據爭商標均使用於相同之衣服商品：再者，原告自行附加或變換之商標使用之商品，與據爭商標相較，均使用於「衣服」等同一或類似商品，依一般社會通念及市場交易情形，有使商品消費者誤認其為來自相同或有關聯之來源，應屬構成高度類似商品。
（三）原告自行變換使用系爭商標於衣服商品上之全部標示態樣整體觀察，與據爭商標圖樣相較，英文字母弧度排列，紅綠設色相同、數隻腳且頭部朝左前方爬行之節肢昆蟲圖復皆指定使用於相同之衣服商品，且原告實際使用系爭商標時，較為強調紅色圖形，及綠色弧形標示方式，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，極有可能誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。
（四）並聲明：駁回原告之訴。
五、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有系爭商標及據爭商標註冊簿資料（見廢止卷第11、13頁）、經濟部智慧財產局商標廢止處分書影本、經濟部訴願決定書影本在卷可稽（本院卷第15至20頁、第21至29頁），堪認為真正。
被告以原告有變換使用系爭商標致與他人商標構成相同或近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞，依商標法第63條第1項第1 款規定廢止系爭商標之註冊，是本件爭點厥為：系爭商標是否有商標法第63條第1 項第1 款情事？
六、本院得心證理由：
（一）按以註冊商標有第63條第1 項第1 款規定向商標專責機關申請廢止者，其據以廢止商標之註冊已滿3 年者，應檢附於申請廢止前3 年有使用於據以主張商品或服務之證據，或其未使用有正當事由之事證。前項所提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。商標法第67條第2 項、第57條第2 、3 項定有明文。查參加人據爭商標係於90年2 月1 日獲准註冊，指定使用於「男女服裝、內衣」等商品，其距101 年7 月5 日本件申請廢止時已註冊滿3 年，而觀諸參加人於廢止程序所提資料，其自100 年及101 年間有陸續出貨衣服商品給訴外人億昇公司等情，有出貨單影本11紙（見廢止卷第29至35頁）、商品型錄（見廢止卷證物袋附件3 ）、衣服商品實物（見廢止卷證物袋附件4 ）及商品照片（見廢止卷第37至39頁）附卷可稽，堪認參加人於申請廢止日前3 年，確有將據爭商標表彰於其指定使用之男女服裝等商品，且有真實使用之情事，符合上開條款規定之要件，兩造及參加人對此亦無爭執，合先敘明。
（二）再按商標註冊後自行變換商標或加附記，致與他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，商標法第63條第1 項第1 款定有明文。是依該款規定廢止商標註冊，除須商標權人有於註冊後自行變換商標或加附記之情形外，尚須所變換或加附記之商標圖樣，相同或近似於他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標，有使相關消費者混淆誤認之虞，始足當之。所謂「自行變換商標或加附記」，係指就註冊商標本體之文字、圖樣、色彩、形狀或聲音、動態變化等加以變更或加添其他文字、圖樣或態樣，依社會一般通念及消費者的認知已喪失商標同一性而言；而所謂「有使相關消費者混淆誤認之虞」，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（最高行政法院98年度判字第455 號判決參照）。故判斷有無混淆誤認之虞，應參酌：1.商標識別性之強弱；
2.商標是否近似暨其近似之程度；3.商品／服務是否類似暨其類似之程度；4.先權利人多角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相關消費者對各商標熟悉之程度；7.系爭商標之申請人是否善意；8.其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關公眾、消費者產生混淆誤認之虞。
（三）系爭商標有變換或加附記之情事：徵諸參加人及原告於廢止程序及本院所提系爭商標實際使用之資料，可知原告係將系爭商標蜘蛛圖案結合下置弧狀排列之外文英文字「SHANG YI」（該實際使用態樣下稱系爭變換商標，如附圖二所示），使用於衣服類商品上（見廢止卷第18至19頁、第49至50頁、第53頁、第102 至103頁、第107 頁、本院卷第77至80頁），且系爭變換商標上之蜘蛛圖案與系爭商標蜘蛛圖案相較，其頭部呈左上傾斜，腹部亦呈扁橢圓型而未若系爭商標渾圓，以上，應認原告就系爭商標已有變換或加附記之情事。原告雖謂其將橫書之「SHANG YI」商標以弧狀排列、將系爭商標變換顏色均不失同一性而符合商標使用之規定云云，然本院係以系爭變換商標整體（含圖案及文字）與系爭商標相較以認定是否有變換或加附記使用，原告將系爭變換商標中之文字、圖案顏色割裂出來單獨論述，已有違誤，而系爭商標圖案為一單純蜘蛛圖案，系爭變換商標之蜘蛛圖案不僅頭部與腹部之比例、角度與系爭商標不同，於蜘蛛圖案下方亦以與圖案相同比例之大小附加「SHAN GYI」文字，整體而言已與系爭商標圖案不同，原告雖又稱其結合兩註冊商標並未違反規定云云，惟縱使「SHANG YI」文字亦經原告申請註冊商標，然觀諸系爭商標與「SHANG YI」文字之結合方式，依社會一般通念及消費者的認知，已與單純之蜘蛛圖案喪失同一性，是原告主張其使用方式並無變換或加附記之情事云云，委無足採。
（四）系爭變換商標與據爭商標構成近似而有使相關消費者混淆誤認之虞：
１、系爭變換商標與據爭商標圖樣近似程度不低：⑴按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗
之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混淆誤認之虞以為斷。經查，據爭商標係由紅色螞蟻圖案下置綠色弧狀排列之英文字「per GIBO」所組成，系爭變換商標則為蜘蛛圖案置弧狀排列之英文字「SHANG YI」所組成，且其顏色亦有紅色蜘蛛圖綠色英文字之組合，兩商標雖有蜘蛛、螞蟻之別，及外文「per GIBO」、「SHANG YI」之不同，然異時異地隔離觀察，兩商標上方圖案皆為單純具有數分節特徵之足部、觸角加上簡單的頭胸腹特徵所構成之昆蟲，下方則為七個字母所組成之非習見外文字，且其顏色均為圖案紅色、字體綠色，圖樣與文字之排列方式與比例亦相同，兩商標構圖意匠極為相仿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，極可能會誤認其所表彰之商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應屬構成近似程度不低之商標。
⑵原告雖謂蜘蛛與螞蟻之足部數量不同、特徵不同，且系爭
變換商標與據爭商標之英文字完全不同，消費者一目即可分辨云云。然一般消費者於選購商品時，係以對商標之整體概略印象為區辨商品來源之依據，而非手執兩商標商品以併列比對之方式為之，因此縱兩商標之圖樣及文字有上開差異，惟因其整體構圖意匠極為相仿，均由上方為紅色有分節特徵之簡單昆蟲圖樣、下方為綠色非習見之英文字母所組成，且其使用於衣服類商品上所印製之圖樣及英文字體並非斗大，所謂蜘蛛、螞蟻之細部特徵無從於商品上明顯呈現，消費者實際選購商品時，亦不會詳為細辨其究為8 隻腳之蜘蛛或6 隻腳之螞蟻，該節肢究為蜘蛛之足部或螞蟻之觸角，其腹部形狀究為較渾圓之蜘蛛或較扁平之螞蟻，其英文字究為「per GIBO」或「SHANG YI」，上開細微差異於消費者之印象中無從產生區辨之功能，原告徒以前詞主張兩商標並不近似云云，尚無足採。
⑶原告又謂顏色之變換使用為法所准許，英文字母以弧度排
列置於商標圖樣下為業界通用之構圖方式，並不致與據爭商標構成近似云云，然本院並非僅以顏色或英文字母弧度排列方式作為認定兩商標圖案近似之依據，而係以其整體構圖意匠為論據，原告上開所指亦不足採。
２、系爭變換商標與據爭商標指定使用商品相同或類似程度極高：
⑴按商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者
或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。又商品或服務類似與否之認定，並非絕對受商品或服務分類之限制，同一類商品或服務不一定是類似商品或服務，而不同一類的商品或服務也可能是類似商品或服務。
⑵查系爭商標及系爭變換商標指定及使用於衣服類商品，與
據爭商標指定之「男女服裝、內衣、內褲、泳裝、襯衫、西服、大衣、外套、運動服、睡衣、毛衣、Ｔ恤、西裝褲、童裝、洋裝、裙子、孕婦裝、休閒服裝、風衣、夾克、皮衣、雨衣、紙褲」商品相較，兩者同為保暖或美觀用之人體穿著用品，在用途、功能、產製者及市場販售等因素上具有共同或相關聯之處，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應認所指定及使用之商品間屬相同或高度類似之商品。
３、系爭變換商標與據爭商標既屬近似程度不低之商標，而其等所指定及使用之商品又屬相同或高度類似之商品，經本院綜合判斷後，應認系爭變換商標有使相關消費者誤認與據爭商標之商品服務為同一來源，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。
４、至原告所舉其他以螞蟻或昆蟲為商標圖樣一部之商標註冊案例，其中註冊第0000000 號商標僅有螞蟻圖案（見本院卷第74頁），而註冊第335473號等其餘商標（見本院卷第
75 頁 、訴願卷第26頁）雖有昆蟲圖案下置弧狀排列英文字體，然其構圖與本件系爭變換商標圖樣有極大不同，案情並非相當，基於不同事物為不同處理之原則，被告自無違背行政自我拘束原則可言，不同他案自難比附援引，執為本件有利原告之論據。
七、綜上所述，原告既有自行變換或加附記使用系爭商標之事實，且經變換或加附記使用之商標核與據爭商標近似程度不低，而其等所指定使用之商品又屬相同或高度類似之商品，致有使相關消費者混淆誤認之虞，系爭商標自有商標法第63條第1項第1款所定應予廢止之情事。從而，被告所為系爭商標之註冊應予廢止之處分，於法有據，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告仍執前詞，訴請撤銷原處分與訴願決定，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造及參加人其餘主張或答辯，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第１條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 林秀圓法 官 蔡如琪以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 師為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 者，亦得為上訴審│ 。 ││ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 6 月 9 日
書記官 邱于婷