智慧財產法院行政判決
103年度行商訴字第117號民國104年3月25日辯論終結原 告 金玉堂文具股份有限公司代 表 人 陳秋金（董事長）訴訟代理人 陳國樟律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）住同上訴訟代理人 江亮頡
參 加 人 金玉堂銀樓有限公司代 表 人 趙柔棻（董事）住同上訴訟代理人 曾信嘉律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國103 年
7 月22日經訴字第10306107400 號訴願決定，提起行政訴訟，本院依職權裁定參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：參加人前於民國97年8 月29日以「金玉堂」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之「廣告之企劃設計製作代理宣傳及宣傳品遞送、代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷商情提供、為他人之採購服務（為其他企業採購商品及服務）、櫥窗設計及擺設之設計、職業介紹、拍賣、古董拍賣、網路拍賣、市場調查、公關、廣告宣傳器材及場所租賃、辦公機器和設備租賃、為工商企業籌備商展及展示會及博覽會之服務、產品包裝、百貨公司、超級市場、便利商店、超級商店、購物中心、郵購、電視購物、網路購物（電子購物）、農產品零售、食品及飲料零售、布疋及衣服及服飾配件零售、家具及室內裝設品零售、五金零售、化學製品零售、健康食品零售、鐘錶零售、眼鏡零售、建材零售、汽車及其零件配備零售、首飾及貴金屬零售、攝影器材零售、畜產品零售、水產品零售、化妝品零售、機械器具零售、機車及其零件配備零售、自行車及其零件配備零售、燃料零售、宗教用品零售、建立電腦資訊系統資料庫、安排報紙訂閱、販賣機之租賃、貴金屬及其合金零售、寶石及其飾品與仿飾品零售、貴金屬飾品與仿飾品零售、未加工及加工過之礦石零售」服務，向被告申請註冊，經其審查，准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標，如附圖1 所示）。嗣原告於100 年1 月7日以系爭商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1 項第12 款、第13款、第14款規定，對之申請評定。被告審查期間，適商標法於101 年7 月1 日修正施行，依現行商標法第106 條第1 、2 項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之評定案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理；惟不適用同法第57條第2 、3 項之規定。本件原評定主張之前揭條款業經修正分別為商標法第30條第1 項第11款、第10款、第12款規定。而本案經被告審查，核認系爭商標之註冊並無註冊時商標法第23條第1 項第12款、第13款、第14款及現行商標法第30條第1 項第11款、第10款、第12款規定之適用，以102 年11月28日中台評字第H00000000 號商標評定書為評定不成立之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部103 年7 月22日經訴字第10306107400 號為「原處分關於系爭註冊第0000000號『金玉堂』商標指定使用於『五金零售』服務評定不成立之部分撤銷，由原處分機關另為適法之處分；其餘部分訴願駁回。」之決定，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告聲明求為判決：㈠原訴願決定及原處分關於「五金零售」以外之服務所為評定不成立部分均撤銷。㈡被告應就註冊第0000000 號「金玉堂」商標關於「五金零售」以外之服務部分為撤銷註冊之處分。並主張：
㈠系爭商標違反註冊時商標法第23條第1 項第12款及現行商標法第30條第1 項第11款規定：
⒈原告使用自84年改名為「金玉堂文具股份有限公司」，即
使用及註冊第165604號「金玉堂」商標（下稱據以評定商標，如附圖2 所示），並開放加盟迄系爭商標申請日（97年8 月29日），全國已達63家店面，年營業額逾新臺幣3億元（參原告全國各加盟店表、95年至100 年度年度營業額表）。依原告於評定階段所檢附之證據資料，應可認定據以評定商標業經原告長期、廣泛行銷，於系爭商標申請日時，於文具相關商品之零售服務，已為相關業者或消費者所知悉，而為著名商標。此亦為被告及訴願機關所肯認。由上開資料亦可知，據以評定商標經原告多年使用，早已多角化經營而廣泛使用於「為他人之採購服務、網路購物（電子購物）、農產品零售、食品及飲料零售、布疋及衣服及服飾配件零售、家具及室內裝設品零售、五金零售、化學製品零售、健康食品零售、鐘錶零售、眼鏡零售、建材零售、汽車及其零件配備零售、首飾及貴金屬零售、攝影器材零售、化妝品零售、機械器具零售、機車及其零件配備零售、自行車及其零件配備零售、燃料零售、宗教用品零售、安排報紙訂閱、販賣機之租賃、貴金屬及其合金零售、寶石及其飾品與仿飾品零售、貴金屬飾品與仿飾品零售、未加工及加工過之礦石零售。」等各類組商品，並不限於原先所註冊之「文具商品零售服務」。
⒉據以評定商標係由橫書中文「金玉堂」組成，而「金玉」
、「金玉滿堂」為國人習之習見之詞語，然大多用以形容財寶、財富極多，鮮少使用於文具商品。據以評定商標係透由「書中自有黃金屋，書中自有顏如玉」之金玉二字加上「堂」字以隱含譬喻方式暗示其販售商品為圖書類等文具，讓消費者能聯想到產品的功能或特性，屬先天識別性較高之暗示性標識，而非被告及訴願機關所稱之弱勢商標。且據以評定商標經原告長期廣泛使用，在市場上建立相當之知名度，故據以評定商標之識別性極高。
⒊系爭商標與據以評定商標兩者均為單純橫書中文「金玉堂
」，僅字體有標楷體、細明體之別，應屬構成近似之商標，且近似程度極高。且據以評定商標經原告多年使用，早已多角化經營而廣泛使用各類商品。於系爭商標所指定使用之「五金零售」以外之服務部分，與據以評定商標指定使用之服務雖不具類似關係，然考量據以評定商標早已因原告多角化經營而廣泛使用各類組商品，與系爭商標所指定使用之「五金零售」以外之服務部分多有重疊。且相關消費者對據以評定商標之熟悉程度遠高於系爭商標使用於上開註冊類別，是顯有致相關消費公眾混淆誤認之虞或有可能減損著名商標本身識別性或信譽之情形，應認系爭商標確有違註冊時商標法第23條第1 項第12款及現行商標法第30條第1 項第11款規定。
㈡系爭商標違反註冊時商標法第23條第1 項第14款及現行商標法第30條第1 項第12款規定：
⒈原告自84年即開始使用據以評定商標，並多角化經營而廣
泛使用於「為他人之採購服務、網路購物（電子購物）、農產品零售、食品及飲料零售、布疋及衣服及服飾配件零售、家具及室內裝設品零售、五金零售、化學製品零售、健康食品零售、鐘錶零售、眼鏡零售、建材零售、汽車及其零件配備零售、首飾及貴金屬零售、攝影器材零售、化妝品零售、機械器具零售、機車及其零件配備零售、自行車及其零件配備零售、燃料零售、宗教用品零售、安排報紙訂閱、販賣機之租賃、貴金屬及其合金零售、寶石及其飾品與仿飾品零售、貴金屬飾品與仿飾品零售、未加工及加工過之礦石零售。」等各類組商品已如前述。
⒉參加人設址於高雄市○○區○○街○○號，其距離原告「
金玉堂文具股份有限公司」之九曲堂店僅有200 公尺遠，是參加人申請系爭商標之前，顯因地域關係而知悉據以評定商標已實際使用於上開商品及服務，顯係意圖仿襲而申請註冊。
㈢系爭商標違反註冊時商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定：
⒈系爭商標與據以評定商標相較，均由單純之橫寫中文「金
玉堂」構成，兩造商標相較僅書寫字體有別，應屬構成近似商標。
⒉兩造商標指定使用之服務是否類似：
⑴據以評定商標指定使用於「文具，文教、康樂用品，禮
品，卡片，書籍，家庭日常用品，家電產品，玩具之零售。」服務。
⑵系爭商標指定使用之「廣告之企劃設計製作代理宣傳及
宣傳品遞送、代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷商情提供、為他人之採購服務（為其他企業採購商品及服務）、櫥窗設計及擺設之設計、職業介紹、拍賣、古董拍賣、網路拍賣、市場調查、公關、廣告宣傳器材及場所租賃、辦公機器和設備租賃、為工商企業籌備商展及展示會及博覽會之服務、產品包裝、建立電腦資訊系統資料庫、安排報紙訂閱、販賣機之租賃」服務部分，與據以評定商標兩者間均係提供家用生活必須用品等相關產品，於滿足消費者的需求上具有共同或關聯之處是兩造服務如標上相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認為來自相同或雖不相同但關聯之來源，應屬類似程度極高之服務。
⒊兩造商標之使用顯有致相關公眾混淆誤認之虞。
㈣被告未依著名商標保護審查基準，及「混淆誤認之虞」審查
基準，就系爭商標是否違反商標法第30條第1 項第11款前段及同款後段，分別論斷，顯有違法：
⒈據以評定商標為著名商標：
⑴被告未明確說明究竟無日期可稽或晚於系爭商標申請日
期之使用事證係指哪一事證，被告係依據哪些使用事證認定據以評定商標僅著名於文具產品之零售、經銷服務，原告無從瞭解被告作成行政處分之法規依據、事實認定及裁量之斟酌等因素，欠缺明確性，有違反行政程序法之規定，故被告顯然未就著名商標保護審查基準之規定之8 點因素一一審酌。
⑵據以評定商標經原告於86年即申請註冊，指定使用於「
文具，文教、康樂用品，禮品，卡片，書籍，家庭日常用品，家電產品，玩具之零售。」等類別之商品及服務，於全國各地設立100 餘家店面，並於全國性之工商時報及聯合晚報上刊登廣告，廣告中記載有「金玉堂文具批發廣場、舉行特價商品活動，數千種的文具、圖書、雜誌、禮品、」（91年8 月10日聯合晚報報導）。於92年間第三人以「加盟連鎖書店經營型態與行銷組合之研究—以『金玉堂文具批發廣場』為例」撰寫碩士論文；依該論文第24頁及原告評定階段所提供之銷貨單與發票資料，可知原告使用據以評定商標銷售之商品，並不限於傳統文具及圖書雜誌，亦包括飾品、禮品等新潮文具，甚至連印章、印台、標籤紙等辦公用品、梳子、安全帽、大富翁、錢包、衣褲、襪子及音樂盒等等商品均有販售，顯見其著名程度極高，並不限於文具產品之零售、經銷服務，至少應包含其所註冊之「文具，文教、康樂用品，禮品，卡片，書籍，家庭日常用品，家電產品，玩具之零售。」等類別之商品及服務。
⒉系爭商標與據以評定商標之服務類似：
據以評定商標著名程度極高，經原告多角化經營，商品不僅包含其所註冊之「文具，文教、康樂用品，禮品，卡片，書籍，家庭日常用品，家電產品，玩具之零售。」等類別，亦有飾品、辦公用品、梳子、安全帽、大富翁、錢包、衣褲、襪子及音樂盒等等商品，核與系爭商標所指定使用之「辦公機器和設備租賃、布疋及衣服及服飾配件零售、家具及室內裝設品零售、首飾及貴金屬零售、攝影器材零售、機車及其零件配備零售、貴金屬及其合金零售、寶石及其飾品與仿飾品零售、貴金屬飾品與仿飾品零售、未加工及加工過之礦石零售。」等服務相類似。且據以評定商標著名程度極高，即使系爭商標其他指定使用之商品、服務類別類似程度較低，依一般社會通念及市場交易情形，相關消費者仍有誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二者應屬類似。
⒊商標識別性之強弱及相關消費者對各商標熟悉之程度：
參加人於評定階段所檢附自2002年5 月起之數十本廣告DM，既經被告認定「於鑽石、金銀飾之消費市場上亦有長期宣傳使用」之資料，顯然係參加人另案申請註冊第133330號「金玉堂」商標於第35類「金、銀、翡翠」等零售服務之商標使用資料，而非系爭商標之使用證據。另參加人所提98年更獲頒國家品質保證金像獎證書及99年之優良服務規範GSP 認證證書，僅係有關「金玉堂銀樓有限公司」獲頒前揭證書之證明，並非系爭商標之使用證據。被告亦據此論「復其商標與指定使用之第35類服務間，並無相關連」，然卻理由矛盾地論斷「是亦具相當識別性。又兩造商標在市場上併存使用之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同之來源，應尊重此一併存之事實」，顯有違誤。
⒋本件衡酌據以評定商標於「文具、文教、康樂用品、禮品
、卡片、書籍、家庭日常用品、家電產品、玩具之零售」等相關商品、服務所表彰之商譽，於系爭商標申請註冊時已為相關消費者所普遍認知而為著名商標，具有相當高識別性，復較系爭商標為相關消費者所熟悉，應給予較大之保護，從而系爭商標指定使用之「廣告之企劃設計製作代理宣傳及宣傳品遞送、代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷商情提供、為他人之採購服務（為其他企業採購商品及服務）、工商管理協助、企業買收之仲介及有關之諮詢顧問、行銷研究諮詢顧問、企業管理顧問、櫥窗設計及擺設之設計、職業介紹、拍賣、古董拍賣、網路拍賣、市場調查、公關、廣告宣傳器材及場所租賃、辦公機器和設備租賃、為工商企業籌備商展及展示會及博覽會之服務、產品包裝、百貨公司、超級市場、便利商店、超級商店、購物中心、郵購、電視購物、網路購物（電子購物）、五金零售、藥物零售、燃料零售、宗教用品零售、建立電腦資訊系統資料庫、安排報紙訂閱、販賣機之租賃、未加工及加工過之礦石零售」服務，考量原告常以製作廣告型錄方式以進行促銷活動，且提供代購代訂服務，又發行會員卡以進行電腦資料庫管理，而其賣場規劃即屬綜合性商品零售賣場等，二者使用之服務問具有關連性，復據以評定商標經原告多角化經營使用之商品，除其著名之「文具、文教、康樂用品、禮品、卡片、書籍、家庭日常用品、家電產品、玩具之零售」產品外，亦使用於與系爭商標指定使用之「辦公機器和設備租賃、布疋及衣服及服飾配件零售、家具及室內裝設品零售、首飾及貴金屬零售、攝影器材零售、機車及其零件配備零售、貴金屬及其合金零售、寶石及其飾品與仿飾品零售、貴金屬飾品與仿飾品零售」等服務類似之「飾品、辦公用品、梳子、安全帽、大富翁、錢包、衣褲、襪子及音樂盒等等」等商品/ 服務，兩者指定使用之服務亦有類似關係等情形加以綜合判斷，系爭商標之註冊，客觀上應有使相關公眾誤認二商標之商品/ 服務為同一來源之系列商品/ 服務，或誤認二商標之使用人問存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，系爭商標之註冊應有註冊時商標法第23條第1 項第12款前段及商標法第
30 條第1 項第11款前段規定之適用。
三、被告聲明求為判決：駁回原告之訴，並抗辯：㈠有關註冊時商標法第23條第1 項第12款及現行商標法第30條第1 項第11款部分：
⒈據以評定商標著名於文具產品之零售、經銷服務：
原告自84年改名為「金玉堂文具股份有限公司」，從事文具、文教、康樂用品等零售，開放加盟迄今，全國已達10
0 餘家店面，且多數加盟店皆具一定規模，並多設於學校、住宅區、車站等人潮聚集地。惟審諸原告檢送之全國各加盟店明細表、原告各加盟店招牌使用之照片、部分加盟店活動型錄影本、禮券及紙袋影本、2011年聖誕節促銷海報照片、96年至101 年間於蘋果線上及飛碟電台之廣告託播明細表影本、銷貨單及發票影本、網站畫面及95年至10
0 年度之年度營業額、90年11月21日工商時報報導、91年
8 月10日聯合晚報報導、與廠商交易簡要表等證據資料（
101 年3 月22日評定補充理由書附件，見原處分卷第219至311 頁、102 年1 月25日評定補充理由書附件，見第WA002017號證物袋），部分使用事證或無日期可稽，或晚於系爭商標申請註冊日，其餘使用事證至多僅能認定據以評定商標於系爭商標97年8 月29日申請註冊時，據以評定商標使用於文具產品零售、經銷服務上有經長期廣泛使用之事實，並為相關業者或消費者所知悉，惟其僅著名於文具產品之零售、經銷服務上。
⒉商標近似：
系爭商標與據以評定商標相較，均為單純橫書中文「金玉堂」，僅字體有標楷體、細明體之別，應屬構成近似之商標，且近似程度極高。
⒊服務是否類似暨其類似之程度：
系爭商標指定使用於第35類之「廣告之企劃設計製作代理宣傳及宣傳品遞送、代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷商情提供、為他人之採購服務（為其他企業採購商品及服務）、櫥窗設計及擺設之設計、職業介紹、拍賣、古董拍賣、網路拍賣、市場調查、公關、廣告宣傳器材及場所租賃、辦公機器和設備租賃、為工商企業籌備商展及展示會及博覽會之服務、產品包裝、百貨公司、超級市場、便利商店、超級商店、購物中心、郵購、電視購物、網路購物（電子購物）、農產品零售、食品及飲料零售、布疋及衣服及服飾配件零售、家具及室內裝設品零售、化學製品零售、健康食品零售、鐘錶零售、眼鏡零售、建材零售、汽車及其零件配備零售、首飾及貴金屬零售、攝影器材零售、畜產品零售、水產品零售、化妝品零售、機械器具零售、機車及其零件配備零售、自行車及其零件配備零售、燃料零售、宗教用品零售、建立電腦資訊系統資料庫、安排報紙訂閱、販賣機之租賃、貴金屬及其合金零售、寶石及其飾品與仿飾品零售、貴金屬飾品與仿飾品零售、未加工及加工過之礦石零售」服務，與據以評定商標使用於「文具，文教、康樂用品，禮品，卡片，書籍，家庭日常用品，家電產品，玩具之零售」服務及其著名於文具產品之零售、經銷服務相較，前者或係廣告企劃、代理進出口、採購、櫥窗設計等服務，或係綜合商品零售、或農產品、食品、飲料、化學製品、鐘錶、眼鏡、建材、首飾、攝影器材、汽機車及其零件、燃料、宗教用品等特定商品之零售服務，後者則為文具書籍類、家庭日常用品、家電產品、玩具等特定商品之零售或經銷服務，依一般社會通念，二者服務性質有別，產製者與服務之提供者差別顯然，依一般社會通念及市場交易情形，不致使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二者非屬類似。
⒋商標識別性之強弱及相關消費者對各商標熟悉之程度：
廠商喜將文字「金玉堂」作為商品/ 服務主要識別部分之一而於各類商品/ 服務獲准註冊者不乏其例（此有被告商標檢索資料附卷可稽，見原處分卷第372 至375 頁），其識別性非屬強勢，惟「金玉堂」一詞與據以評定商標指定使用之商品/ 服務並無相關，且經原告長期使用於文具類等商品/ 服務具知名度已如前述，消費者通常會直接將其視為指示及區別來源之標識，具相當之識別性。而參加人以相同於系爭商標之文字，除早自88年即另案申請註冊第133330號「金玉堂」商標於第35類「金、銀、翡翠」等零售服務，至今已逾10多年外，據參加人檢附自2002年5 月起之數十本廣告DM可知（見第WA002017號證物袋) ，其於鑽石、金銀飾之消費市場上亦有長期宣傳使用，98年更獲頒國家品質保證金像獎證書及99年之優良服務規範GSP 認證證書，系爭商標與指定使用之第35類服務間，並無相關連，是亦具相當識別性，又兩造商標在市場上併存使用之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同之來源，應尊重此一併存之事實。
⒌系爭商標與據以評定商標，綜合上述相關因素加以判斷，
尚難認為有使相關公眾或消費者誤認二商標來自同一來源，或誤認其來自雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認或有減損據以評定商標之識別性或信譽之虞等情事，系爭商標之註冊，揆諸前開說明，應無註冊時商標法第23條第1 項第12、13款及商標法第30條第1 項第10、11款規定之適用。
㈡有關註冊時商標法第23條第1 項第14款本文及商標法第30條第1 項第12款規定部分：
⒈依原告所檢送之90年11月21日工商時報影本及其他相關使
用事證等證據資料觀之，固得認原告早於系爭商標97 年8月29日申請日前即有使用中文字「金玉堂」於其所銷售之文具類產品零售及經銷服務上，惟衡酌兩造商標各具識別性已如前述，再考量系爭商標之中文「金玉堂」為參加人公司名稱特取部分，早於77年5 月19日參加人代表人之夫即以「金玉堂銀樓」作為營利事業名稱，並於88年10月25日申請註冊第133330號「金玉堂」商標於第35類「金、銀、翡翠」等零售服務，嗣後將該商標移轉為參加人所有，原告復未能就參加人與其之間有任何契約、地緣或業務往來等關係檢證釋明，自不得僅就參加人與其均設址於高雄縣而逕予推論參加人有以不正競爭行為意圖仿襲而申請註冊之情形，故系爭商標之註冊並無註冊時商標法第23條第
1 項第14款暨現行商標法第30條第1 項第12款規定之適用。
⒉原告所述參加人地址與原告「九曲堂店」僅有200 公尺，
顯已因地域關係而知悉據以評定商標一事，然參加人代表人之夫早於77年5 月19日即於現址高雄市○○區○○街○○號以「金玉堂銀樓」作為營利事業名稱，已如前述，較原告之「九曲堂店」92年7 月1 日成立時間為早，則參加人以系爭商標使用指定之服務，亦難謂係惡意及有仿襲原告據以評定商標之意圖。
四、參加人聲明求為判決：駁回原告之訴，並抗辯：㈠系爭商標未違反註冊時商標法第23條第1 項第12款規定及現行商標法第30條第1 項第11款規定：
依原告所經營金玉堂文具批發廣場加盟業者之實體店面陳設，復瀏覽其官方網站（網址：http：//www.jytnet.com.tw）所陳列逾700 種商品之電子型錄，可得知原告並未如其述之有提供農產品零售、食品及飲品零售、汽機車零售與自行車零售... 等服務，因此，據以評定商標雖然可由原告於評定及訴願階段所提出之證據資料，判斷其係為一著名商標，然僅只侷限於文教用品及辦公事務用品零售之範疇。即縱然兩造商標近似，惟據以評定商標於系爭商標申請之時，僅只與文具相關用品零售之商品/ 服務類別已為相關業者或消費人士所熟知，而為著名商標。是系爭商標之註冊並無致使相關公眾對兩造商標有混淆誤認之虞，也沒有減損據以評定商標於文教用品零售領域所表彰信譽之疑慮，並無違反註冊時商標法第23條第1 項第12款有關著名商標或標章之保護規範及現行商標法第30條第1 項第11款規定。
㈡系爭商標並無違反註冊時商標法第23條第1 項第14款規定及現行商標法第30條第1 項第12款規定：
依原告所營金玉堂文具批發廣場官方網站，其公司沿革欄位中，有「... 民國86年元月，各文具同業有感於群體加盟經營的時代來臨，遂合資創辦了『金玉堂文具連鎖加盟體系』，從此，台灣文具加盟連鎖事業正式起步，金玉堂文具批發廣場加盟店，一步一腳印，深入了全國各鄉鎮市。近年來，總公司不斷與上游廠商，凝聚通路共識，建立合作機制，提供加盟店齊全的商品及合理的進貨成本；總公司也創造了，獨特的新潮文具採購系統，更積極協助加盟店，採購圖書及非文具商品。針對加盟、教育訓練及輔導方式，也完成了一套完整且實用的制度。」之文字記載，原告86年1 月以後基於創立品牌與拓展文具批發業務之考量，始有據以評定商標之使用；惟系爭商標之中文「金玉堂」文字為參加人之公司名稱特取部分，最早可追溯至77年5 月19日，當時參加人代表人趙柔棻之夫即以「金玉堂銀樓」作為其營利事業名稱，並於88年10月25日申請註冊「金玉堂」商標，於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表中，指定使用第35類「金、銀、翡翠」之商品/ 服務類別，經權責機關核定准予註冊為第133330號商標，嗣後則將該商標移轉予參加人所有。由此可知，參加人申請系爭商標之時，實無仿襲據以評定商標之意圖，並沒有為剽竊他人創用商標或標章而搶先註冊之情事，故系爭商標並無違反註冊時商標法第23條第1 項第14款有關因契約等關係知悉他人商標存在而搶註商標之保護規範，及現行商標法第30條第1 項第12款規定。
㈢系爭商標並無違反註冊時商標法第23條第1 項第13款規定及現行商標法第30條第1 項第10款規定：
依被告編印之「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」，僅有參加人商標指定使用之「五金零售」服務與原告商標指定使用之「家庭日常用品零售」服務，同屬於編號351905：「五金零售批發、家庭日常用品零售批發」之同一小類組。除此以外，兩造商標其餘指定之商品/ 服務品項乃分屬於不同組群，或雖分屬於相同組群卻歸屬於不同之小類組。因此縱使商標高度近似，兩造商標指定使用之服務間並不具有類似之關係。是系爭商標之註冊，並無違反註冊時商標法第23條第1 項第13款有關避免申請商標近似指定商品類似之保護規範及現行商標法第30條第1 項第10款規定。
㈣參加人早已使用系爭商標「金玉堂」字樣：
⒈系爭商標之中文「金玉堂」字樣為參加人公司名稱特取部
分，最早可追溯至77年5 月19日，當時參加人代表人趙柔棻之夫林天泉即以「金玉堂銀樓」作為其營利事業名稱，此有臺灣省高雄縣政府高縣營合字第18149 號營利事業登記證影本可稽。其後，訴外人林天泉並於88年10月25日申請註冊「金玉堂」商標，於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表中，指定使用第35類「金、銀、翡翠」之商品/ 服務類別，經權責機關核定准予註冊為第133330號商標，嗣後則將該商標移轉予參加人所有。
⒉原告之金玉堂文具批發廣場官方網站，其公司沿革欄位中
，有「···。民國86年元月，各文具同業有感於群體加盟經營的時代來臨」之文字記載，亦即原告自86年1 月以後，基於創立品牌與拓展文具批發業務之考量，始有據以評定商標之使用。
⒊參加人申請系爭商標之時實無仿襲據以評定商標之意圖，
並沒有為剽竊他人創用商標或標章而搶先註冊之情事，故系爭商標之註冊，並無違反註冊時商標法第23條第1 項第14款及現行商標法第30條第1 項第12款規定。
㈤綜上，系爭商標之核准註冊，除其指定使用於「五金零售」
服務與原告商標指定使用之「家庭日常用品零售」服務有類似情事，餘皆無違反註冊時商標法第23條第1 項第12款、第13款及第14款規定（即現行商標法第30條第1 項第11款、第10款及第12款規定）。
五、得心證之理由：㈠查系爭商標係於97年8 月29日申請註冊，於98年6 月16日公
告註冊，而原告係於100 年1 月7 日提起本件評定（原處分卷第23頁），於被告審查期間，商標法在101 年7 月1 日修正施行，是本件為商標法修正施行前，已受理而尚未處分之評定案件。而本件原主張之評定事由（即註冊時《92年5 月28日修正公布》商標法第23條第1 項第12款、第14款、第13款規定）業經修正為第30條第1 項第11款、第12款、第10款規定，依現行商標法第106 條第1 項規定，以註冊時及商標法修正施行後之規定均為違法事由為限。故本件爭點為系爭商標之註冊是否違反註冊時商標法第23條第1 項第12款、第14款、第13款及現行商標法第30條第1 項第11款、第12款、第10款規定？（本院卷第73頁之準備程序筆錄）㈡訴願機關之訴願決定以系爭商標指定使用於「五金零售」服
務部分，因與據以評定商標指定使用之「家庭日常用品零售」服務構成類似，且二造商標近似程度高，縱據以評定商標屬弱勢商標，系爭商標之註冊仍有致相關公眾或消費者誤認二造商標來自同一來源，或誤認其來自雖不相同但有關聯之來源，而致有混淆誤認之虞，而有系爭商標註冊時商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定之適用，而為「原處分關於系爭註冊第0000000 號「金玉堂」商標指定使用於『五金零售』服務評定不成立之部分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，原告及參加人對此未表明不服。故本院以下僅對系爭商標指定使用於「五金零售」以外之服務及商品部分為論斷，合先敘明。
㈢系爭商標並未違反註冊時商標法第23條第1 項第12款及現行商標法第30條第1 項第11款規定：
⒈按相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆
誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊，但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限，註冊時商標法第23條第1 項第12款及現行商標法第30條第1 項第11款均定有明文。又所稱「著名」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者（修正前商標法施行細則第16條、現行商標法施行細則第31條規定參照）。有關著名之認定，以申請時為準（註冊時商標法第23條第2 項、現行商標法第30條第2 項規定參照）。至著名之區域，係指於中華民國境內，廣為相關事業或消費者所普遍認知（司法院釋字第104 號解釋參照）。另所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關公眾對其所表彰之商品、服務來源或產製主體、提供服務主體發生混淆誤認之虞而言。易言之，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：1.商標識別性之強弱；2.商標是否近似暨其近似之程度；3.商品／服務是否類似暨其類似之程度；4.先權利人多角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相關消費者對各商標熟悉之程度；7.系爭商標之申請人是否善意；8.其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關公眾產生混淆誤認之虞。
⒉次按（第1 項）商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音
、立體形狀或其聯合式所組成。（第2項）前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別（註冊時商標法笫5 條規定參照）。又按（第1 項）商標係指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。（第2項）前項所稱識別性，指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者（現行商標法第18條規定參照）。而註冊時商標法第23條第1 項第12款後段及商標法第30條第1 項第11款後段所稱減損著名商標或標章之識別性之虞者，係指第三人未經著名商標權或標章權人之同意，擅自使用相同或近似於該著名商標或標章之商標，使該著名商標或標章原本所具備之高度指示單一且特定商品或服務來源之特徵及印象因此減弱，致該著名商標或標章指向2 種以上來源，而使該著名商標或標章之識別性有遭稀釋或弱化之可能。又註冊時商標法第23條第1 項第12款後段及現行商標法第30條第1 項第11款後段所稱減損著名商標信譽之虞，指著名商標之信譽有可能遭受污損，亦即因未取得授權之第三人之使用行為，使消費者對著名商標所代表之品質、信譽產生貶抑或負面之聯想。判斷有無減損著名商標之識別性或信譽之虞，應參酌下列因素：⑴商標著名之程度：商標若具有較高之著名程度，且其識別性與信譽較有可能遭受減損。
⑵商標近似之程度：在近似程度的要求方面，商標淡化之虞對商標近似程度之要求較混淆誤認之虞為高，當兩商標並非相同，且近似程度不高時，要證明著名商標之識別性或信譽有遭受減損之虞相對而言較為困難。⑶商標被普遍使用於其他商品/ 服務之程度：商標若為第三人廣泛使用於不同之商品/ 服務，則該商標排他使用之程度較低，其識別性或信譽較不可能遭受減損。⑷著名商標先天或後天識別性之程度：商標之識別性固與其著名程度之高低有關，但商標本身之創意亦屬辨別商標識別性之另一重要因素，故商標淡化保護的客體應是識別性與著名程度較高之商標，而創意性商標較易達到這樣的識別性與著名程度。⑸其他參酌因素。
⒊據以評定商標屬著名商標：
經查，原告自85年核准設立為「金玉堂文具股份有限公司」，從事文具、文教、康樂用品等零售（訴願卷第50頁），開放加盟迄系爭商標申請日（97年8 月29日），全國已達數十家店面，95、96年營業額逾新台幣3 億元（參原告所提全國各加盟店表、95年至100 年度年度總營業額表，原處分卷第219 至221 頁、第309 頁）。惟觀諸原告所檢附之證據資料，其中，禮券影本、原告網站網頁擷取畫面，並未標示日期（原處分卷第266 至267 頁、第306 頁至
311 頁；2011年聖誕節促銷海報照片、蘋果線上與飛碟電台廣告（原處分卷第270 頁至276 頁97年6 月以後廣告）、銷貨單、發票（98年度以後，278 至280 頁、293 至29
4 頁301 至304 頁）、出貨退回單影本（原處分卷第305頁）、「利吉印刷有限公司」交易簡要表（原處分卷外附證據袋中證據十七關於97年8 月29日以後之明細），則晚於系爭商標申請日，均非證明據以評定商標於系爭商標申請前已達著名程度之適格證據（原處分卷第268 頁至269頁），惟加盟店招牌照片（原處分卷第222 至227 頁，原處分卷外附證據袋中證據二之97年8 月29日後拍攝照片）、加盟店活動型錄影本（原處分卷第228 頁至265 頁）、飛碟電台廣告託播明細表影本（發生於00年0 月以前，原處分卷第276 頁原處分卷外附證據袋中證據十八）、銷貨單與發票（原處分卷281 至292 頁、原處分卷外附證據袋中證據十）、工商時報與聯合晚報報導（原處分卷外附證據袋中證據六、七）、與「賽門視覺設計有限公司」進項發票明細表、與「利吉印刷有限公司」交易簡要表（原處分卷外附證據袋中證據十六、十七關於97年8 月29日以前之明細）等證據資料，其中早於系爭商標申請日（97年8月29日）者，所行銷、販售多為文具相關商品。是以，應可認定據以評定商標業經原告長期、廣泛行銷，於系爭商標申請時，於文具相關商品及零售服務已為著名商標，而廣為國內相關業者或消費者所知悉。
⒋系爭商標與據以評定商標圖樣近似程度高：
經查，系爭商標圖樣係由單純之橫書中文「金玉堂」所組成；而據以評定商標圖樣，亦由單純之橫書中文「金玉堂」所組成。二商標相較，均有相同之橫書中文「金玉堂」，僅書寫字體有別，應屬構成近似之商標且近似程度高。
⒌系爭商標與據以評定商標圖樣之識別性：
經查，據以評定商標係由橫書中文「金玉堂」組成，而「金玉」、「金玉滿堂」為國人習知習見之詞語，且其他商標以中文「金玉堂」為圖樣一部分指定使用於各類商品或服務，獲准註冊者亦不乏其例（此有原處分機關商標檢索資料附卷可稽，原處分卷第364 至375 頁），是「金玉堂」字本身之識別性極低，故據以評定商標應屬弱勢商標。惟查「金玉堂」一詞與據以評定商標指定使用之商品、服務並無相關，且經原告長期使用於文具類等商品/ 服務具知名度已如前述，消費者通常會直接將其視為指示及區別來源之標識，具相當之識別性。惟查參加人以相同於系爭商標之「金玉堂」文字，早自88年即另案申請註冊第133330號「金玉堂」商標於第35類「金、銀、翡翠」等零售服務（原處分卷第115 頁），至今已逾10多年，且據參加人提出自2002年5 月起之廣告DM（見原處分卷第137 頁至14
0 頁及原處分卷外附證據袋中參加人提出之廣告DM）可知，參加人於鑽石、金銀飾之消費市場上亦有長期宣傳使用，98年更獲頒國家品質保證金像獎證書及99年之優良服務規範GSP 認證證書（見原處分卷第149 頁），另系爭商標與指定使用之第35類服務間，並無相關連，是亦具相當識別性，又系爭商標與據以評定商標商標在市場上併存使用之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同之來源，應尊重此一併存之事實。
⒍系爭商標與據以評定商標所指定使用之服務並非類似：
系爭商標指定使用於「廣告之企劃設計製作代理宣傳及宣傳品遞送、代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷商情提供、為他人之採購服務（為其他企業採購商品及服務）、櫥窗設計及擺設之設計、職業介紹、拍賣、古董拍賣、網路拍賣、市場調查、公關、廣告宣傳器材及場所租賃、辦公機器和設備租賃、為工商企業籌備商展及展示會及博覽會之服務、產品包裝、百貨公司、超級市場、便利商店、超級商店、購物中心、郵購、電視購物、網路購物（電子購物）、農產品零售、食品及飲料零售、布疋及衣服及服飾配件零售、家具及室內裝設品零售、化學製品零售、健康食品零售、鐘錶零售、眼鏡零售、建材零售、汽車及其零件配備零售、首飾及貴金屬零售、攝影器材零售、畜產品零售、水產品零售、化妝品零售、機械器具零售、機車及其零件配備零售、自行車及其零件配備零售、燃料零售、宗教用品零售、建立電腦資訊系統資料庫、安排報紙訂閱、販賣機之租賃、貴金屬及其合金零售、寶石及其飾品與仿飾品零售、貴金屬飾品與仿飾品零售、未加工及加工過之礦石零售」服務，或為廣告、代理進出口、採購、櫥窗設計、拍賣、籌辦商展、綜合性零售、販賣機租賃等服務；或為農產品、食品飲料、布疋衣服、服飾配件、家具、室內裝設品、化學製品、鐘錶、眼鏡... 等特定商品零售服務，與據以評定商標所著名之文具商品及零售服務相較，所提供之商品或服務均不具共同或關聯之處，且市場區隔明顯，故於滿足消費者需求、服務提供者等因素亦無共同或關聯之處，商品、服務之內容性質均屬有別，依一般社會通念及市場交易情形，應非屬類似之服務。
⒎綜上，衡酌系爭商標與據以評定商標，雖圖樣近似程度高
，然此僅為判斷有無混淆誤認之虞之參考因素之一，若相關消費者對兩商標可區辨之程度越高，則混淆誤認之可能性越低。又據以評定商標固早於系爭商標申請註冊，並獲准商標註冊，然原告並未證明多角化經營之情形，且系爭商標指定使用「五金零售」以外之服務與據以評定商標所著名於文具商品及零售服務不具共同或關聯性，兩商標行銷管道不同、市場區隔明顯，而原告並未提出相關消費者實際混淆誤認之情事供本院審酌，且系爭商標與據以評定商標長期之併存事實，經本院綜合判斷後，認相關公眾或消費者於購買時實施以普通之注意，異時異地隔離觀察系爭商標與據以評定商標時，得就系爭商標「五金零售」以外之服務與據以評定商標之商品、服務相區辨為不同來源，不致誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，自無致相關公眾或消費者產生混淆誤認之情事。
⒏系爭商標無減損據以評定商標之識別性之虞：
據以評定商標雖為著名商標，然目前商標登記資料中，仍有多數註冊「金玉堂」字之商標存在，有商標檢索資料在卷可參（見處分卷第364 至375 頁），顯見已有第三人將「金玉堂」字使用於其他商品或服務，據以評定商標並非僅指示原告單一來源，且「金玉堂」為習知文字，代表貴重之意，其並非識別性最強之創意性商標，復參以兩商標近似程度雖高，惟已長期併存，已如前述，應認系爭商標並無使相關消費者與據以評定商標產生聯想，致使據以評定商標原本指向原告之單一特定來源功能減弱，變成複數來源指向，而有減損或弱化據以評定商標之識別性之虞。
是原告此部分主張，要無足取。
⒐系爭商標無減損據以評定商標信譽之虞：
系爭商標指定使用「五金零售」以外之服務，並未予人負面評價之印象，原告復未提出參加人以有害身心或毀損名譽的方式使用據以評定商標，並使人對據以評定商標之信譽產生負面的聯想之虞之相關事證，且「金玉堂」並非識別性最強之創意性商標等情，已如前述，自難認系爭商標有關「五金零售」以外服務之註冊有致減損據以評定商標信譽之虞。是原告此部分主張，亦無足取。
⒑綜上，系爭商標之註冊自無註冊時商標法第23條第1 項第12款及現行商標法第30條第1 項第11款規定之適用。
㈣系爭商標並未違反註冊時商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定：
⒈按相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或
申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限，註冊時商標法第23條第1 項第13款定有明文。又相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限，現行商標法第30條第1 項第10款亦有明文。而所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，其意義與判斷因素，同前第五、㈢⒈項「有致相關公眾混淆誤認之虞者」所述。
⒉又系爭商標與據以評定商標圖樣近似程度、其等識別性、，均同前第五、㈢⒋⒌所述。
⒊系爭商標與據以評定商標所指定使用之服務並非類似：
⑴系爭商標指定使用之「廣告之企劃設計製作代理宣傳及
宣傳品遞送、代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷商情提供、為他人之採購服務（為其他企業採購商品及服務）、櫥窗設計及擺設之設計、職業介紹、拍賣、古董拍賣、網路拍賣、市場調查、公關、廣告宣傳器材及場所租賃、辦公機器和設備租賃、為工商企業籌備商展及展示會及博覽會之服務、產品包裝、建立電腦資訊系統資料庫、安排報紙訂閱、販賣機之租賃」服務部分，與據以評定商標指定使用於「文具，文教、康樂用品，禮品，卡片，書籍，家庭日常用品，家電產品，玩具之零售」服務相較，二者於滿足消費者之需求、服務提供者或其他因素，並無共同或關聯之處。且系爭商標指定使用之上開服務，分屬3501「廣告」、3502「代理進出口服務、代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷、商情提供」、3504「文字處理」、3905「貨物包裝」、3506「企業管理顧問、工商管理協助」、3508「職業介紹」、3509「拍賣」、3510「市場調查、民意調查」、3512「廣告宣傳器材租賃、廣告空間租賃」、3513「辦公機器租賃、辦公設備租賃」、3514「為工商企業籌備商展服務」、3523「販賣機租賃」組群；與據以評定商標指定使用服務所屬之3519「特定商品零售批發」組群相較，並非屬同一組群或列為應相互檢索之服務。因此，依一般社會通念及市場交易情形，系爭商標與據以評定商標指定使用之上開服務間應不具類似之關係。
⑵系爭商標指定使用之「農產品零售、食品及飲料零售、
布疋及衣服及服飾配件零售、家具及室內裝設品零售、化學製品零售、健康食品零售、鐘錶零售、眼鏡零售、建材零售、汽車及其零件配備零售、首飾及貴金屬零售、攝影器材零售、畜產品零售、水產品零售、化妝品零售、機械器具零售、機車及其零件配備零售、自行車及其零件配備零售、燃料零售、宗教用品零售、貴金屬及其合金零售、寶石及其飾品與仿飾品零售、貴金屬飾品與仿飾品零售、未加工及加工過之礦石零售」，與據以評定商標指定使用之服務相較，雖均係特定商品之零售服務，惟所提供之商品並不具共同或關聯之處，於滿足消費者之需求、服務提供者或其他因素上亦無共同或關聯之處。且系爭商標與據以評定商標之上開服務均屬3519「特定商品零售批發組群」組群之不同小類組，原則上互不類似。是依一般社會通念及市場交易情形，二商標指定使用之上開服務間應不具類似之關係。
⑶系爭商標指定使用之「百貨公司、超級市場、便利商店
、超級商店、購物中心、郵購、電視購物、網路購物（電子購物）」服務，所滿足消費者之需求為提供綜合性商品零售的交易平台，而與據以評定商標所指定使用之服務，僅係滿足消費者對文教、禮品、書籍、家庭日常用品、家電用品等特定商品之需求有別。且系爭商標指定使用之上開服務係屬3518「綜合性商品零售」組群，與據以評定商標指定使用之服務則屬3519「特定商品零售批發組群」組群，並非屬同一組群或列為應相互檢索之服務，且依一般社會通念及市場交易情形，二商標指定使用之上開服務間應不具類似之關係。
⒋綜上，衡酌系爭商標與據以評定商標，雖圖樣近似程度高
，然此僅為判斷有無混淆誤認之虞之參考因素之一，若相關消費者對兩商標可區辨之程度越高，則混淆誤認之可能性越低。又據以評定商標固早於系爭商標申請註冊，並獲准商標註冊，然原告並未證明多角化經營之情形，且系爭商標指定使用「五金零售」以外之服務與據以評定商標所指定使用之服務及著名於文具商品零售服務不具共同或關聯性，兩商標行銷管道不同、市場區隔明顯，而原告並未提出相關消費者實際混淆誤認之情事供本院審酌，且系爭商標與據以評定商標長期之併存事實，經本院綜合判斷後，認相關消費者於購買實施以普通之注意，異時異地隔離觀察系爭商標與據以評定商標時，得就系爭商標「五金零售」以外服務與據以評定商標之服務相區辨為不同來源，不致誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，自無致相關消費者產生混淆誤認之虞。
⒌綜上，系爭商標並未違反註冊時商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定。
㈤系爭商標並未違反註冊時商標法第23條第1 項第14款及現行商標法第30條第1 項第12款規定：
⒈按註冊時商標法第23條第1 項第14款、第2 項規定：「（
第1 項）商標有下列情形之一者，不得註冊：十四商標有相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者之情形者，不得註冊，但得該他人同意申請註冊者，不在此限，（第2 項）前項第14款規定之情形，以申請時為準。」現行商標法第30條第1項第12款、第2 項規定：「（第1 項）商標有下列情形之一，不得註冊：十二相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者。但經其同意申請註冊者，不在此限。（第2 項）前項第9 款及第11款至第14款所規定之地理標示、著名及先使用之認定，以申請時為準。」本款之規定旨在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，防止不公平競爭行為，而賦予先使用商標者遭他人搶先註冊其商標時之權利救濟機會（最高行政法院99年度判字第938 、1012號判決參照），即應考量商標申請人是否有仿襲之意圖，而有搶註之不公平競爭情形。
⒉所稱「先使用之商標」，係指相對於系爭商標為先使用之
商標，重在作為商標使用之事實，不以於國內或國外先為註冊之商標為限，不限於絕對先使用之商標，縱有其他商標早於據以評定商標併存註冊或使用，據以評定商標並非原告所「創用」或最先使用，在所不問，僅須於系爭商標申請註冊前，於國內或國外先使用同一或近似商標圖樣於同一或類似商品，即有本條款之適用（最高行政法院96年度判字第105 號、98年度判字第321 號判決，及86年5 月
7 日修正公布之商標法增訂第37條第1 項第14款之立法理由參照）。
⒊註冊時商標法第23條第1 項第14款、及現行商標法第30條
第1 項第12款旨在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，法條除例示規定如「契約、地緣、業務往來」之關係外，並概括規定「其他關係」，知悉他人商標而搶先註冊，故解釋「其他關係」，應參酌同條文之例示規定，始得符合立法真意。因此上開規定「其他關係」應指申請人與他人間因有「契約、地緣、業務往來」等類似關係而知悉他人商標，並搶先註冊而言。雖無業務往來但在國內相關或競爭同業之間因業務經營關係而知悉他人先使用商標存在者，亦屬本條款所謂之「其他關係」（最高行政法院98年度判字第321 、1039號、103 年度判字第23號判決參照）。
⒋參加人並無搶先註冊系爭商標：
本件據以評定商標，既早於系爭商標申請並取得註冊，參加人即無前述本條款立法意旨所揭示據以評定商標有遭參加人搶先註冊之情事。
⒌參加人有先使用系爭商標於金、銀、翡翠、首飾等零售服務商品之事實：
經查，原告雖於85年核准設立為「金玉堂文具股份有限公司」，惟此僅為公司名稱，並非據以評定商標之實際使用；復觀諸原告所檢送實際使用據以評定商標之證據資料，其中，原告加盟店「白河店」實景照片之拍照日期雖顯示為「2000 /1/1 」（原處分卷外附證物袋之證據二、三），然對照原告之全國各加盟店明細表（原處分卷第220 頁），該店係於93年7 月21始開店，二者顯有矛盾而顯不可採；而標示時間最早者應為90年11月21日之工商時報影本（原處分卷外附證物袋之證據六），可知原告最早係於90年有先使用據以評定商標之事實。惟由參加人所檢送實際使用系爭商標之證據資料，參加人負責人之夫林天泉早於77年5 月19日即以「金玉堂銀樓」作為營利事業名稱，系爭商標之「金玉堂」文字為參加人之公司名稱特取部分（本院卷第88頁），訴外人林天泉並於88年10月25日申請註冊第133330號「金玉堂」商標於第35類「金、銀、翡翠......眼鏡、首飾」等零售服務，嗣於97年8 月1 日參加人「金玉堂銀樓有限公司」經核准設立登記後，該商號即於97年8 月29日向被告申准移轉予參加人之變更登記（原處分卷第121 至136 頁，本院卷第90頁），可知參加人前手於88年時即以與系爭商標相同之「金玉堂」圖樣，向被告申請註冊，早於依現有資料得知之據以評定商標最早使用時點（90年11月21日），自難謂參加人有剽竊他人之商標；況原告未能具體證明參加人因知悉而意圖仿襲據以評定商標，是系爭商標之註冊自無不公平競爭情事。又原告復未能就參加人與其之間有任何契約、地緣或業務往來等關係加以證明，自不得僅就參加人與其均設址於高雄巿而逕予推論參加人有以不正競爭行為意圖仿襲而申請註冊之情形，是系爭商標之註冊並無註冊時商標法第23條第1 項第
14 款 及現行商標法第30條第1 項第12款規定之適用。
六、綜上所述，系爭商標指定使用於「五金零售」以外之服務部分並無註冊時商標法第23條第1 項第12款第13款、第14款及現行商標法第30條第1 項第11款、第10款、第12款所定不准註冊之情形。從而，被告所為關於系爭商標指定使用於「五金零售」部分以外服務之註冊「評定不成立」之處分，於法並無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤。原告訴請撤銷原處分及訴願決定關於系爭商標指定使用於「五金零售」部分以外服務之註冊，並命被告為系爭商標關於該部分服務註冊應予撤銷之處分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 22 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 陳端宜法 官 林靜雯以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 4 月 22 日
書記官 陳彥君