智慧財產法院行政判決
103年度行商訴字第12號民國103年5月7日辯論終結原 告 佳格食品股份有限公司代 表 人 曹德風訴訟代理人 李世章律師
徐念懷律師彭國洋律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）訴訟代理人 孫重銘
參 加 人 維他露食品股份有限公司代 表 人 邵瑋霖訴訟代理人 劉法正律師
楊祺雄律師複代理人 余惠如律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國102 年11月14日經訴字第10206108510 號訴願決定，提起行政訴訟。本院依職權裁定參加人獨立參加被告之訴訟，並判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國100 年4 月29日以「得意的一天御茶釀」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第29類之「食用油、食品用葵花油、食品用橄欖油、芥花油、葡萄子油、植物油、玉米油」商品，向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人以該商標有違註冊時商標法第23條第1 項第12款及第13款之規定，對之提起異議。被告審查期間，適商標法於101 年7 月1 日修正施行。依現行商標法第
106 條第1 項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原異議主張之前揭條款業經修正為商標法第30條第1 項第11款及第10款規定。而本件商標異議案經被告審查，認系爭商標與據以異議之註冊第0000000 號「御茶園」商標（下稱據以異議商標）構成近似，復指定使用於同一或類似之食用油、食用油脂等商品，且系爭商標之註冊申請非屬善意，據以異議商標具相當識別性，系爭商標之註冊有致相關消費者混淆誤認之虞，而有註冊時商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定之適用，以102 年5 月31日中台異字第1010046 號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經訴願機關決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告主張：㈠系爭商標為著名商標，應給予更廣泛之保護：
⒈按「得意的一天」字樣於76年起經原告陸續指定使用於食
用油等商品，獲准註冊多件商標，並自78年起積極於各大媒體密集廣告及各大通路販售。原告長期廣泛大量行銷使用「得意的一天」系列商標之結果，其早於89年8 月4 日即經被告中台異字第G00000000號異議審定，認定「得意的一天」所表彰之信譽及品質，已廣為相關事業或消費者所普遍認知，為著名商標。此外，原告將「得意的一天」附加其他文字申請註冊之商標，所在多有，其在廣大消費者之心目中，早已建立「得意的一天」為起首之一貫系列商標，係原告所有之深刻印象。準此，系爭商標係以中文「得意的一天御茶釀」所構成，其亦係「得意的一天」為起首之一貫系列商標，自屬著名商標無疑。
⒉著名商標之保護：
著名商標之形成需要投入大量金錢、精力與時間，基於保護著名商標權人所耗費之心血，實有必要給予著名商標較一般商標更為有效之保護。系爭商標既屬著名商標，理應給予其更廣泛之保護範圍。因此，在考量系爭商標所使用之文字為「得意的一天御茶釀」，已足與據以異議商標之「御茶園」相區隔；以及原告並無利用據以異議商標之商譽，惡意搭便車（Free Ride ）以從事不公平競爭等之情事者，即應儘量尊重並容認兩者併存之事實，不能逕以「致相關消費者混淆誤認之虞」為由而任意撤銷系爭商標之註冊。
㈡系爭商標與據以異議商標兩者不構成近似：
⒈具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通之注意：
商標最主要之功能在提供商品／服務之消費者藉以區辨商品／服務來源，即應以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意為準。系爭商標係以「得意的一天御茶釀」8 個中文字體組成，據以異議商標僅由「御茶園」
3 個中文字體構成，兩者在寓意及字數上均大相逕庭，一般具有普通知識經驗之消費者，施以普通之注意，於購買食用油商品之際，均能得悉系爭商標屬原告所有，據以異議商標屬參加人所有，根本不會有所混淆，誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。
⒉商標圖樣整體觀察：
判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察，不得任意割裂判斷或比對，否則恐將流於特定通用名稱遭惡意壟斷之虞。系爭商標為「得意的一天」為起首之一貫系列商標，消費者所整體觀察之字樣為「得意的一天御茶釀」，其已自成一個獨立之字義，與據以異議商標之「御茶園」完全不同。原處分及訴願決定無視上開事實，卻執意認定：「得意的一天」及「御茶釀」雖為連續書寫之文字，惟字義上明顯可分，皆為商標中引人注意之部分云云，顯見其將系爭商標及據以異議商標之內容恣意割裂為「御茶」之後，再逕行比對，不啻容認所有關於「御茶」該通用名稱均為參加人所壟斷，不但違反商標圖樣整體觀察原則，且妨害消費市場上之公平競爭，於法不合。
⒊異時異地隔離觀察：
異時異地隔離觀察，係依據設身處地之思考原則，而非併列比對以區別細微部分來看，在購買低廉普通日常食品之情況，消費者實際上所得憑藉者，絕非清晰完整之商標模樣。一般實際購買之行為態樣，消費者均憑藉對商標未必清晰完整之印象，在不同的時間或地點，作重覆選購之行為。系爭商標及據以異議商標給予消費者之主要印象，前者為原告所有之「得意的一天」為起首之一貫系列商標字樣；後者則為參加人所有之「御茶園」商標字樣，兩者給予消費者之大概模樣完全不同，根本不會誤認兩者所指定使用之食用油商品來自同一來源。
⒋外觀近似、觀念近似、讀音近似：
系爭商標為「得意的一天」為起首之一貫系列商標，據以異議商標則為「御茶園」商標，前者字數遠多於後者、前者具有後者所無之「得意的一天」觀念、前者唱呼與後者不同，顯見兩者在外觀、觀念或讀音上完全迥異，毫無所謂近似之處。
㈢系爭商標與據以異議商標併存不致使相關消費者混淆誤認之虞：
⒈商標識別性之強弱：
據以異議商標係以「御茶園」所構成，惟「御茶」一詞係源自日文之既有詞彙，其字義即為「茶」，於日文中係作為稱呼「茶」之禮貌用語，並可用以廣泛指稱與「茶」相關之活動或飲食，如茶道、茶席、茶菓等。是「御茶」一詞與「茶」相關之既有詞彙，並非具有高度識別性之獨創性標識。此外，被告於第000000000 號「極品御茶（第30類）」商標和第000000000 號「十和田御茶の飲（第43類）」商標註冊申請案之核駁意見書中，亦提出「『御茶』有指為皇家所用之茶之意，為一般茶品業界習見之形容用語…『御』為尊稱，『御茶の飲』為如帝王般好茶的飲料，應不足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識」等見解，更足以說明在被告之審查實務中，「御茶」本身係屬不具識別性之詞彙，或充其量僅為識別程度較低之暗示性標識。此外，在我國消費市場上，相關業者亦多於品牌或商號中加入「御茶」一詞用以表彰其商品或服務之品質，以「御茶」為商標圖樣之一部，並指定使用於與「茶」相關之商品或服務者所在多有，例如註冊第00000000號「御茶坊及圖（第43類：飲食店、茶藝館）」、註冊第00000000號「天潤御茶（第30類：茶葉、茶葉飲料）」、註冊第00000000號「雅美加手御茶（第43類：冷熱飲料店、泡沫紅茶店）」、註冊第00000000號「皇家御茶坊（第43類：小吃店、冷熱飲料店）」、註冊第00000000號「萬峯御茶廠（第30類：茶葉）」、註冊第00000000號「御茶茶業（第30類：茶葉及茶葉製成之飲料）」、註冊第00000000號「御茶の水（第30類：紅茶、茶葉）」及註冊第00000000號「御茶坊（第43類：冷熱飲料店、茶坊）」等商標，可見「御茶」一詞不但於相關同業間已為習見而趨於弱勢，其絕非參加人所獨創或專用。
⒉實際混淆誤認之情事：
實際混淆誤認之情事係指實際發生有相關商品之消費者誤認後案商標之商品係源自先權利人之情形，上開事實應先由先權利人提出相關事證證明之，例如提出具公信力之市場調查報告，供兩造依法踐行答辯攻防程序等。查參加人在無任何證據支持之狀況下，僅於其「商標異議陳述意見書」內空言陳稱係爭商標與據爭商標兩者併存，有致使消費者混淆誤認之虞云云，難謂其已恪盡舉證責任，所謂「混淆誤認之虞」之說毫無實據，委不足採。
⒊相關消費者對各商標熟悉之程度：
相關消費者對衝突之二商標如均為相當熟悉者，亦即二商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實。原告「得意的一天」商標所標示之各項商品，早於76年起即逐漸在廣大消費者之心目中，建立起健康、天然等印象及極高之商譽，其為著名商標之事實已為兩造所不爭執。因此，相關消費者既已熟悉系爭商標之存在，其存在並不致使相關消費者混淆誤認系爭商標與據以異議商標兩者來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，藉此撤銷系爭商標之註冊，於法無據。
㈣系爭商標之申請人是否善意：
按商標之主要功能在表彰自己之商品，俾以與他人之商品相區別，申請註冊商標或使用商標，其目的亦應在發揮商標此一識別功能。若明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚或原本即企圖引起相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，始可認定其申請非屬善意。原告早於76年起即陸續投入大量之勞力、時間、費用，行銷「得意的一天」商標或「得意的一天」為起首之一貫系列商標，其在食用油商品之消費市場上，已建立極高之商譽，並擁有該自我品牌之廣大忠實消費客群，根本沒有必要再使用據以異議商標來行銷之必要！申言之，若原告欲惡意透過系爭商標之註冊，以引起相關消費者混淆誤認其來源者，將導致消費者對「得意的一天」商標或「得意的一天」為起首之一貫系列商標單一標示食用油商品來源之注意力，形成稀釋（dilution）之危險，如此自我破壞「得意的一天」商標高度識別性之舉，顯然悖於常理。再者，原告先前以「御茶釀」字樣申請註冊，經裁判認定「有致相關消費者混淆誤認之虞」而遭撤銷註冊在案，雖屬事實，惟本件系爭商標既已冠上原告自我著名品牌之「得意的一天」字樣，再次向被告申請商標註冊，益證原告此舉即在建立並強化系爭商標之獨創性，並藉此與據以異議商標相區隔，更無所謂惡意可言。
㈤爰聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
三、被告則抗辯以：㈠系爭商標與據以異議商標有無混淆誤認之虞審酌如下：
⒈商標是否近似暨其近似之程度：
系爭商標係由原告核心商標「得意的一天」結合觀念上可與之割裂為二部分之「御茶釀」組合而成，其中「御茶釀」，與據以異議商標相較，二者皆有相同之「御茶」二字，外觀極為相仿，若標示在相同或類似的商品上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似程度不低之商標。
⒉商品是否類似暨其類似之程度：
系爭商標指定使用於「食用油、食品用葵花油、食品用橄欖油、芥花油、葡萄子油、植物油、玉米油」商品，與據以異議商標指定使用之「食用油、食用油脂」等商品相較，二者均屬食用油等相關商品，在功能、行銷管道、產製者及消費族群等因素上具有共同或關聯之處，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成同一或高度類似之商品。
⒊商標識別性之強弱：
據以異議商標，並非一般常見之文字，且經參加人長期廣泛使用，予消費者印象深刻，並與指定使用之商品無直接關聯性，應具有相當識別性。
⒋系爭商標之註冊申請是否善意：
按商標之主要功能在表彰自己之商品，俾以與他人之商品相區別，申請註冊商標或使用商標，其目的亦應在發揮商標此一識別功能。惟若明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚或原本即企圖引起相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意。經查，衡酌原告另案註冊第00000000、00000000號「御茶釀」2 件商標於99年11月及99年9 月間分別經經濟部經訴字第09906064800 號訴願決定書及最高行政法院99年度裁字第2205號裁定書，認定與據以異議商標構成近似之際，原告於數月後之100 年4 月29日復以「御茶釀」搭配其核心商標「得意的一天」組成「得意的一天御茶釀」作為系爭商標，指定使用與據以異議商標同一或高度類似之商品，系爭商標之申請註冊，難謂係屬善意。
⒌綜上，本件衡酌兩造商標近似程度不低，且「御茶釀」與
「御茶園」業經前案相關案件之判決認定有致混淆之虞在案，本件指定使用之商品構成同一或高度類似，據以異議商標復具有相當識別性及系爭商標之註冊申請非屬善意等因素綜合判斷，系爭商標之註冊，縱有「得意的一天」等文字，惟客觀上仍可能使消費者誤認二商標之使用人間存在授權關係、加盟關係或同意等其他類似關係，應有註冊時商標法第23條第1 項第13款暨現行商標法第30條第1 項第10款規定之適用。
㈡至原告檢送該公司簡介資料、「得意的一天」系列商品介紹
，並舉含有「御茶」2 字之併存核准案及以著名商標附加其他文字商標案，主張兩造商標不致使消費者混淆誤認等節，經核原告公司資料及「得意的一天」系列商品介紹，僅可說明原告公司之資本額、設立時間、營業觸角，以及該公司網頁上有「得意的一天」系列商品相關介紹，惟關於商標使用情形仍須參酌實際使用證據資料綜合論斷；又於審查及訴願階段所舉核准併存案例，或「○○○○食品有限公司」所有之註冊第00000000、00000000號「御茶膳房」2 件商標權業已屆滿消滅、「御茶園輕舞」、「輕舞の優酪」、「御茶坊及圖」、「天潤御茶」、「雅美加手御茶」、「皇家御茶」等商標態樣與本件不同，或「味全」、「統一」、「得意的一天」等知名商標後所附加之「茶果汁」、「綠茶道」、「多果汁」、「養健康」、「早安」、「吃到飽」、「青春素」、「常青」、「不飽和」、「救心」、「美顏」、「長壽」等文字，係為強調起首商標、加深消費者對該商標印象，或為商品相關說明用語，或識別性較弱，與系爭商標係於知名之「得意的一天」商標後所附加之「御茶釀」，係非屬一般常見語彙，且與指定商品無直接關聯性而具相當識別性，案情尚屬有別；另舉經被告核駁之申請第000000000 號「極品御茶」及第000000000 號「十和田御茶の飲」等商標案例，主張「御茶」本身不具識別性一節，經核該等案件係以商標整體結合指定使用之茶葉、茶飲料等商品或茶飲料店等服務有違商標法相關規定遭核駁，與本件如前述係於知名之「得意的一天」商標後附加具相當識別性之「御茶釀」案情不同，自不得執為本案有利論據。至衡酌系爭商標與指定使用之食用油、食品用葵花油、食品用橄欖油、芥花油、葡萄子油、植物油、玉米油商品間無直接關聯性，固具相當識別性，惟本案既如前述，本件兩造商標近似程度不低，且「御茶釀」與「御茶園」業經前案相關案件之判決認定有致混淆之虞在案，本件指定使用之商品構成同一或高度類似，據以異議商標具有相當識別性及系爭商標之註冊申請非屬善意等因素，客觀上仍可能使消費者誤認二商標之使用人間存在授權關係、加盟關係或同意等其他類似關係，是以，系爭商標縱具相當識別性，其註冊亦難謂無使消費者產生混淆誤認，原告前述主張，自難憑採。
㈢爰聲明：原告之訴駁回。
四、參加人主張：㈠系爭商標違反註冊時商標法第23條第1 項第13款暨現行商標法第30條第1 項第10款之規定：
⒈系爭商標與據以異議商標構成近似，且近似程度極高：
⑴系爭商標圖樣上之中文雖為「得意的一天御茶釀」所構
成，但觀諸系爭商標註冊態樣，其已以「得意的一天」作為商標圖樣主要核心申准數十件商標在案，且原告復自稱其已建立「得意的一天」為起首之一貫系列商標，可見「得意的一天御茶釀」係由原告的核心商標「得意的一天」結合觀念上可與之割裂為二部份之「御茶釀」組合而成，自可將其分別予以觀察。其中「御茶釀」之「御」字有「天子的、帝王的」之意，「釀」字則有釀造、釀製、佳釀等涵義，由字面觀之，「御茶釀」所表彰之觀念顯然為「御茶」釀造之意，其予人印象深刻之部分，自然在於字首「御茶」二字。而參加人據以異議之「御茶園」商標，其「御茶」二字予消費者之印象及意義上，則有表彰隱喻其為上等好茶、帝王用的茶等意義，因此，「御茶園」主要觀念則為「御茶」之園。茲就「御茶園」與「御茶釀」相較，二者皆以「御茶」為首之單純中文組成，予消費者之認知印象及其主要識別部分應均為「御茶」二字，無論外觀或觀念均極為相似，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度近似之商標。
⑵參加人前曾對原告另案註冊第00000000、00000000號2
件「御茶釀」商標提出評定，業經本院以99年度行商訴字第45號行政判決、99年度行商訴字第242 號行政判決及101 年度行商訴字第135 號行政判決，認定與參加人之「御茶園」商標外觀高度近似；嗣並經最高行政法院以99年度裁字第2205號裁定及100 年度裁字第2455號裁定，分別確定在案，足見「御茶釀」與「御茶園」構成近似之事實，已確認無疑。
⒉系爭商標與據以異議商標指定使用之商品屬同一或類似：
系爭商標係指定使用於「食用油、食品用葵花油、食品用橄欖油、芥花油、葡萄子油、植物油、玉米油」商品，與參加人據以異議商標所指定使用之「獸乳、調味乳、乳酸菌飲料、奶粉、奶油、米漿、豆花、薑醬、食用油、食用油脂、…」等商品相較，二者均屬食用油相關商品，其原料、用途、功能大致相當，且常來自於相同之產製業者，一般消費者皆可於通常民生用品賣場等相關的行銷通路或販售場所接觸、選購、使用，故兩商標所指定使用之商品，在原料、用途、功能、銷售對象、行銷通路、販售場所等均有共同及相關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形觀之，應屬同一或類似之商品。
⒊原告以「御茶釀」作為系爭商標主要識別部分申請註冊非出於善意：
同前所述，原告另案註冊之第00000000、00000000號2 件「御茶釀」商標，早於99年11月及99年9 月間即分別遭經濟部經訴字第09906064800 號訴願決定及最高行政法院99年度裁字第2205號裁定，認定與參加人之「御茶園」商標高度近似，原告旋即於100 年4 月29日再度以「御茶釀」作為主要識別部分，搭配其核心商標「得意的一天」組成「得意的一天御茶釀」申請註冊系爭商標，且指定使用與據以異議商標同一或高度類似之商品，意圖以「御茶釀」夾帶其他文字之方式矇混過關，系爭商標之申請註冊顯非出於善意。甚者，原告於被告初步審定撤銷其前案「御茶釀」商標之註冊後，仍藉以提起行政訴訟之名義繼續使用「御茶釀」商標於醬油商品，且持續出貨於市場，並再據其持續侵權鋪貨於市場之資料提示於法院，主張其「御茶釀」商標已使用於市場，無致消費者混淆誤認之虞。參加人為遏止侵權，乃另案對原告提起排除侵害民事訴訟，經
鈞院連續以101 年度民商訴字第29號民事判決及102 年度民商上字第12號民事判決判准參加人之請求。原告於該民事訴訟中迄至二審審理期間，具狀自稱「上訴人（即本件原告）已無使用『御茶釀』商標，將來亦不可能再使用，被上訴人（即本件參加人）訴請排除侵害及預防侵害，並無權利保護必要，應以判決駁回參加人訴訟等語。」姑不論原告隨訴訟之不同而採取兩面手法之陳述未為本院另案民事庭法官所接受，即將原告於另案同意不使用「御茶釀」標示之允諾對照原告於本案申請註冊系爭商標之行為，更足彰顯其明知而仍堅持使用混淆消費者視聽標示之惡意。
⒋系爭商標有致相關消費者混淆誤認之虞：
參加人公司，成立於45年，為我國極為知名之飲料業者，自90年起即推出「御茶園」日式綠茶等茶飲系列商品，並陸續於我國取得註冊第961991、0000000 、0000000 、184499、0000000 、0000000 、958954、0000000 、0000000號等「御茶園」系列商標，並因花費鉅資聘請知名藝人○○○、○○○等人代言，而成為消費者心中茶類飲料之前導地位，於我國境內已屬著名商標。而鈞院於99年度行商訴字第45號行政判決、99年度行商訴字第242 號行政判決、101 年度行商訴字第135 號行政判決與最高行政法院99年度裁字第2205號裁定、100 年度裁字第2455號裁定等中，就「御茶園」商標為著名商標之事實亦予以肯認，顯見其識別力之強。今參加人旗下之「御茶園」系列商標在消費市場上既享有極高的知名度，且經由長期持續之廣泛使用，予消費者印象深刻，已具有高度之來源識別力。尤其，在本件兩造商標指定使用之第29類商品中，又僅有參加人及原告獲准註冊含有「御茶」字樣之商標圖樣，原告之註冊第0000000 號商標復已遭撤銷確定，而參加人註冊在先，其保護範圍理應較大，類似見解如鈞院98年度行商訴字第217 號行政判決意旨。而系爭商標與據以異議商標既均有相同之中文「御茶」作為主要辨識部分，屬高度近似之商標；復指定使用於同一或類似商品，系爭商標自易造成相關消費者誤認與據以異議商標之商品為同一來源之系列品牌，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係，其有註冊時商標法第23條第1 項第13款暨現行商標法第30條第1 項第10款規定之適用，明確無疑。㈡原告稱系爭商標為「得意的一天」為起首之一貫系列商標，
消費者所整體觀察之字樣為「得意的一天御茶釀」，其已自成一個獨立之字義，與據以異議商標之「御茶園」完全不同云云。惟查，參加人之據以異議商標並非一般常見之文字，且經由長期持續之廣泛使用，予消費者印象深刻，並與指定使用之商品無直接之關連，應具有相當程度之識別性。今於本案據以異議「御茶園」商標指定使用之同一或類似商品上，除原告之外，並無第三人以「御茶」作為商標之一部分而獲准註冊者，其識別性自極高。本件系爭商標，雖然係由單純之直書中文「得意的一天御茶釀」所構成，但「得意的一天」及「御茶釀」之字義明顯可分，皆為商標中引人注意之部分，與參加人知名之據以異議「御茶園」商標，其予消費者之寓目注意焦點及主要識別部分顯均為「御茶」二字。而二商標雖有字末「園」、「釀」之些微差異，然因一般消費者都是憑著對商標未必清晰完整的印象，在不同的時間或地點，來作重覆選購的行為，而不是拿著商標以併列比對的方式來選購，所以細微部分的差異，在消費者的印象中難以發揮區辨的功能，於判斷商標是否近似時，自難以納入考量。況且商標給予商品之消費者的印象，可以就商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察，於判斷商標近似，自得就此三者來觀察是否已達到可能混淆的近似程度。因此兩造商標予人之觀念及唱呼間所產生之印象既皆為相同「御茶」標示之商品，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，仍有可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。原告所言，顯然完全曲解商標近似審查之原則。
㈢原告復稱系爭商標為「著名商標」云云，然並未見原告提供
相關之廣告行銷資料，證明系爭商標指定使用之商品確已在消費市場上廣泛行銷，而為消費者所知悉，進而得以與據以異議商標相區別，其主張自不足採憑。再者，縱原告之「得意的一天」商標所標示之商品已在市場上流通，然與系爭商標仍屬不同之商標，二者自不得相提並論援引作為系爭商標是否具有知名度之佐證。而因兩商標均有「御茶○」型態之高度近似主要識別部分，縱使系爭商標另有「得意的一天」等字作為區別，然仍有高度可能性使消費者誤以為據以異議商標所指定使用之商品為原告所生產，或誤認兩造間具有合作等關係，進而對於據以異議商標商品之產製來源發生混淆。換言之，據以異議商標原所具有之產製來源指向性即因此遭瓦解，不論就商標法維護交易秩序或保護消費者之立法目的而言，均有所違背，自非所許，此意旨業經本院101 年度行商訴字第27號判決揭櫫在案，原告所言自不足為憑。
㈣原告雖舉另案以「御茶」作為商標圖樣之一部核准註冊，及
被告認「御茶」不具識別性而核駁第三人註冊申請之諸案例，主張「御茶」本身係屬不具識別性之詞彙，充其量僅為識別程度較低之暗示性標識云云。惟因該些商標之圖樣設計與文字組合及指定使用之商品╱服務，與本件兩造商標圖樣及指定使用商品均明顯不同，且申請註冊之法律規定與時空背景亦有差異，彼此間並無何關連，案情有所差異，應屬另案問題，因此，於各種因素之比對事實即有實質之不同，理應不得直接套用於本案，此乃基於商標個案審查所必然之結果，自然難以執為本件有利於原告主張之論據。
㈤原告主張系爭商標冠上其著名品牌「得意的一天」字樣，再
次申請商標註冊，益證原告此舉即在建立並強化系爭商標之獨創性，並藉此與據以異議商標相區隔，更無所謂惡意乙節，殊屬無稽。原告一再強調，其「得意的一天」商標行銷之歷史及知名度，既然如此，則「得意的一天」商標應已為消費者所熟悉，且有一定之市場佔有率，其又何必改弦易轍，以已遭被告認定與參加人知名「御茶園」商標近似之「御茶釀」商標，結合「得意的一天」設計？而且原告是在另2 件註冊第00000000、00000000號「御茶釀」商標遭處分撤銷後，才刻意以「得意的一天」夾帶與「御茶園」難以區辨之「御茶釀」提出註冊申請，此舉無異更突顯出原告之惡意，其司馬昭之心人盡皆知。如若原告之意圖得逞，則不啻任何人只要以其原有品牌結合「御茶○」設計，即可順利於同一或類似商品獲准，屆時市場上恐將充斥著「統一御茶○」、「味全御茶○」、「黑松御茶○」、「古道御茶○」…等型態之商標，不惟將使參加人知名之「御茶園」系列商標識別性強度遭稀釋，且亦會對相關消費者造成混淆誤認，原告之主張自欠缺適法性。
㈥爰聲明：原告之訴駁回。
五、得心證之理由：㈠查系爭商標係於100 年4 月29日申請註冊，於100 年12月16
日公告註冊，參加人係於101 年1 月4 日，以系爭商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1 項第12款及第13款規定提起異議，嗣於被告審查期間，商標法於100 年6 月29日修正公布，於101 年7 月1 日修正施行，依修正後第106 條第1 項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊，而「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞」、「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」，依
99 年8月25日修正公布之第23條第1 項第13款、第12條與
100 年6 月29日修正公布之第30條第1 項第10款、第11款規定均為違法事由。而本件商標異議案經被告審查，認系爭商標有註冊時商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1項 第10款規定之適用，而為系爭商標註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經訴願機關決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。故本件爭點為：系爭商標之註冊是否違反註冊時商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款之規定（本院卷第51頁）？㈡按99年8 月25日修正公布之商標法第23條第1 項第13款規定
：「商標有下列情形之一者，不得註冊：相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限。」100 年6 月29日修正公布商標法之第30條第1 項第10款規定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。」所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：⒈商標識別性之強弱；⒉商標是否近似暨其近似之程度；⒊商品／服務是否類似暨其類似之程度；⒋先權利人多角化經營之情形；⒌實際混淆誤認之情事；⒍相關消費者對各商標熟悉之程度；⒎系爭商標之申請人是否善意；⒏其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。惟應注意具體個案之差異性，未能一概而論，即參酌各因素時，因個別案情之差異，參酌各因素之強弱亦有所不同，亦可能因立法意旨之不同，所著重參酌之因素亦有所不同，應依案情之需要而為參酌（最高行政法院100 年度判字第2262、2264號判決參照）。
㈢商標是否近似暨其近似之程度：
系爭商標圖樣係由單純之直書中文「得意的一天御茶釀」所構成；其中，「得意的一天」及「御茶釀」雖為連續書寫之文字，惟其字義上明顯可分，皆為其商標中引人注意之部分。據以異議商標圖樣則由單純之橫書中文「御茶園」所構成。二造商標相較，其引人注意之中文「御茶釀」及「御茶園」，僅有末字「釀」、「園」之別，雖系爭商標在「御茶釀」之前尚有「得意的一天」等字，惟原告自承「得意的一天」為其存在已久之商標，且其字義本與「御茶釀」無關聯性而明顯可分，對相關消費者而言，雖整體觀察系爭商標，仍易認系爭商標為「得意的一天」與「御茶釀」二商標之單純組合，於異時異地隔離整體觀察或實際交易連貫唱呼之際，仍不易與據以異議之「御茶園」商標區辨，仍應認兩者商標構成近似。
㈣商品是否類似暨其類似之程度：
系爭商標指定使用之「食用油、食品用葵花油、食品用橄欖油、芥花油、葡萄子油、植物油、玉米油」商品，與據以異議商標指定使用之「食用油、食用油脂」商品相較，二者均屬食用油有關商品，在用途、功能、產製者、消費族群、行銷管道及場所等因素上皆具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成同一或高度類似之商品。
㈤商標識別性之強弱：
⒈原告雖稱據以異議商標中「御茶」二字為日文對於「茶」
的通稱，且諸多商標亦以「御茶」為商標圖樣之一部，故其不具識別性或識別性較低云云，惟據以異議商標之中文「御茶園」，與其指定使用之食用油等商品並無相關，且經參加人長期廣泛使用，已建立相當之知名度，消費者會直接將其視為指示及區辨來源之識別標識，應具有相當之識別性。
⒉至原告雖稱系爭商標以原告著名之「得意的一天」商標為
起首，故亦屬著名商標云云，惟縱認原告之「得意的一天」為著名商標，因系爭「得意的一天御茶釀」商標畢竟為另一獨立商標，「得意的一天」商標之著名程度並不當然擴散至系爭商標，是系爭商標著名與否仍當依相關證據個別判斷，就此，卷內並無相關資料足資證明系爭商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知，是原告主張系爭商標為著名商標，應給予更廣泛之保護，及兩者商標於市場上併存不致使相關消費者混淆誤認云云，自難憑採。
㈥相較於系爭商標係於100 年4 月29日始申請註冊，據以異議
商標於98年5 月1 日即申請註冊，99年3 月16日註冊公告（見異議卷第18頁反面），其獲准註冊早於系爭商標，本於我國所採取之商標註冊主義，應賦予據以異議商標較大之保護。
㈦又原告雖稱：「得意的一天」商標或以「得意的一天」為起
首之系列商標，在食用油商品之消費市場上，已建立極高之商譽，原告將「御茶釀」冠上原告著名之「得意的一天」商標，即在建立並強化系爭商標之獨創性，更無惡意可言云云，惟查，原告另案註冊之第0000000 號（指定使用於第29類商品）及第0000000 號（指定使用於第30類商品）「御茶釀」商標前於98年至100 年間，曾經被告、經濟部及法院認定與參加人之「御茶園」商標構成近似並指定使用於類似商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，有違註冊時商標法第23條第1 項第13款等規定確定（參被告中台評字第970064號、第970063號商標評定書；經濟部99年1 月5 日經訴字第09906050120 號、同年11月5 日經訴字第09906064800 號訴願決定書；本院99年度行商訴字第45號、第242 號判決；最高行政法院99年度裁字第2205號、100 年度第2455號裁定）。原告復以其核心商標「得意的一天」搭配「御茶釀」組成系爭「得意的一天御茶釀」商標，指定使用於與據以異議商標同一或高度類似之商品申請註冊，徵諸前述相關消費者易認為系爭商標為「得意的一天」與「御茶釀」二商標之單純組合之情，顯然難謂原告係屬善意。
㈧綜上，本件衡酌兩者商標近似及所指定使用商品類似之程度
、據以異議商標為先註冊商標且具相當識別性，及系爭商標之申請註冊非屬善意等因素綜合判斷，相關消費者實極有可能誤認兩者商標商品為來自同一來源或雖不相同但有關連之來源，而有混淆誤認之虞，系爭商標之註冊自有註冊時商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定之適用。從而，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 林靜雯法 官 歐陽漢菁以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
書記官 葉倩如