智慧財產法院行政判決
103年度行商訴字第138號民國104年4月8日辯論終結原 告 信安藥局股份有限公司代 表 人 蔡妙姈(董事長)訴訟代理人 呂榮海律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）訴訟代理人 江亮頡
參 加 人 佰研生化科技股份有限公司代 表 人 陳樂維（董事長）訴訟代理人 鍾凱勳律師
陳君慧律師郭亮鈞律師上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國10
3 年9 月17日經訴字第10306108840 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要︰緣原告前於民國（下同）91年7 月9 日以「無毒的家」商標（原服務標章，下稱系爭商標，商標圖樣如附圖一所示），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35類之「企業買收之仲介及有關之諮詢顧問，行銷研究諮詢顧問，企業管理顧問，人事管理顧問，為工商企業籌備商展及展示會及博覽會之服務，食品，嬰兒用品，奶粉，化粧品零售服務」服務，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第188190號商標。嗣參加人於99年8 月9 日以該商標有違修正前商標法第57條第1 項第2 款規定，向被告申請廢止其註冊。被告審查期間，適商標法於101 年7 月1日修正施行。依現行商標法第107 條第1 項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之商標廢止案件，適用修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響。本件原廢止主張之前揭條款業經修正為商標法第63條第1 項第2 款之規定。案經被告依現行商標法第63條第1項第2 款之規定審查，以101 年9 月20日中台廢字第990413號商標廢止處分書為系爭商標指定使用於「企業買收之仲介及有關之諮詢顧問，行銷研究諮詢顧問，企業管理顧問，人事管理顧問，為工商企業籌備商展及展示會及博覽會之服務」部分服務之註冊應予廢止；另指定使用於「食品，嬰兒用品，奶粉，化粧品零售服務」部分服務之註冊「廢止不成立」之處分。參加人不服前揭處分有關廢止不成立之部分（前揭處分所為指定使用於企業買收之仲介等服務之註冊應予廢止之部分，二造當事人皆未提起訴願業已確定，非本案審理範圍），提起訴願，經經濟部以102 年3 月5 日經訴字第10206093440 號訴願決定撤銷前揭處分有關廢止不成立之部分。原告不服，訴經本院以102 年度行商訴字第47號行政判決駁回原告之訴後，向最高行政法院提起上訴，經最高行政法院以103 年度裁字第29號裁定駁回其上訴確定在案。被告乃依前揭經濟部訴願決定意旨，就系爭商標指定使用於「食品，嬰兒用品，奶粉，化粧品零售服務」之註冊有無商標法第63條第1 項第2 款規定之適用重行審酌，以103 年3 月25日中台廢字第L00000000 號商標廢止處分書為系爭商標指定使用於該等服務之註冊應予廢止之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部103 年9 月17日經訴字第10306108840 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件判決結果，倘認訴願決定應予撤銷，參加人之權利或法律上利益恐將受有損害，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
貳、原告之主張：
一、原告於91年7 月9 日取得系爭第35類「無毒的家」之「食品、嬰兒用品、奶粉、化粧品零售服務」商標，並以行銷之目的為系爭商標之使用，足以使相關消費者認識其為商標。原告確實對外有以系爭商標作為提供前揭商品零售服務，並有提供發票進貨證明、壓克力板廣告上使用之證明，商標已為真實使用。
二、原告已為系爭商標於櫥窗正面顯目之處（原證6 ），明確傳達「無毒的家」作為商標使用之意思予相關消費者，且得為相關消費者所明確認識，消費者走過原告藥局，可以從櫥窗外、店內發現有提供「無毒的家」商品零售服務，並有壓克力板廣告公示予消費者，則該名消費者於本次決定或為了使用「無毒的家」商品零售服務於下次再度光顧、或是將該消息傳播出去給其他消費者知悉，係將商標於服務廣告上使用，應為真實使用，並符合商業交易習慣。
三、原告於申請廢止日前3 年內，曾購買食品、嬰兒用品、奶粉、化粧品商品並置於店內販售，消費者確有使用、利用「無毒的家」商品零售服務。故原告有為商標之使用，為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝容品；或持有、陳列、販賣、輸出或輸入附有商標之商品；或將商標用與提供服務有關之物品等，此有商標法第5 條各款可稽。為此提出進貨證明，及購買之消費者、消費日期及購買數量（原證4 ），證明消費者已以系爭商標而為使用信安藥局內之「零售服務」。
四、原告曾聲請被告行政調查履勘現場，不被重視，被告僅憑目視「平面」照片判斷判斷原告於3 年內未繼續使用系爭商標，行政處分有未盡調查證據、理由不當之瑕疵。為此起訴聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
參、被告之答辯：
一、觀諸原告於廢止階段所檢送之諸使用證據：㈠99年11月9 日答辯書附件及100 年9 月13日答辯書附件5 係
原告「信安藥局股份有限公司」店家外觀及店內擺設照片（原處分卷第31-32 、64頁）。101 年4 月16日答辯書附件係訴外人「天Ｏ生物科技企業股份有限公司」、「人Ｏ製藥股份有限公司」等開立予原告之統一發票影本（原處分卷第106-143 頁），顯示原告於96年至99年間曾向多間廠商購買爽身粉、霜乳膏、隔離乳液、隔離霜、營養食品及奶粉等商品。100 年9 月13日答辯書附件10係訴外人「台灣大ＯＯＯ股份有限公司」開立予原告之統一發票影本（原處分卷第73-7
6 頁），顯示原告曾於98年7 月22日及同年8 月18日向該公司購買營養食品商品。由前揭原告店內陳設照片、統一發票影本，以及一般藥局均常販售各式營養食品、嬰幼兒用品及化粧品商品之經驗法則推論，固可認原告於參加人申請廢止日前3 年內，曾向訴外人購買食品、嬰兒用品、奶粉、化粧品商品並置於店內販售，而有提供前揭特定商品零售服務之事實，然由原告店家外觀照片亦可見，其店面招牌及入口處上方之醒目標示係「信安藥局（股）公司」、「信安」或「鳳梨標及圖」（原處分卷第23-24 、31頁），前揭統一發票上所載亦均以「信安藥局股份有限公司」為商品之買受人，是由前揭店家外觀照片或統一發票等證據資料，無法證明原告對外有以系爭商標作為提供前揭商品零售服務之識別標識。
㈡原告店內陳設照片固顯示有一壓克力板貼附於店內櫥窗後方
之展示櫃側板上，且該壓克力板上載有直書「無毒的家」及「有機食品」等字樣。惟照片本身並無顯示日期，且原告檢送之訴外人陳柳田（彩藝廣告社）或原告公司員工所出具之證明書均屬私文書，在無其他具公信力之證據得佐證前，證明力殊嫌薄弱，而無法遽認可證明原告使用系爭商標之確切時間點。
㈢縱依前揭原告店內照片上顯示該壓克力牌之髒污情形，而可
推論該壓克力牌非臨訟製作，惟該壓克力牌上之「無毒的家」與「有機食品」等字併用，予人寓目印象為有機食品廣告宣傳用語之意，又該壓克力牌之正面係位於櫥窗陳列商品之後方，位置隱閉且有商品遮阻視線，難以引起消費者之注意，而原告復未將系爭「無毒的家」商標使用於其他與提供服務有關之物品、商業文書或廣告，是僅由原告於店內位置隱閉處張貼單一壓克力牌上同時以「無毒的家」及「有機食品」字樣並列之使用情形而論，依一般商業交易習慣，其使用態樣客觀上並不足以使消費者認識其有以「無毒的家」作為表彰其所提供之食品等商品零售服務之識別標識，與商標法第5 條第1 項所定「商標之使用」要件不符，自難認原告於參加人申請廢止日（99年8 月9 日）前3 年內有以系爭商標使用於「食品，嬰兒用品，奶粉，化粧品零售服務」之事實。
㈣綜上所述，依現有證據資料無法證明原告於參加人申請廢止
日前3 年內有以系爭商標作為商標使用於「食品，嬰兒用品，奶粉，化粧品零售服務」之事實（經濟部經訴字第10206093440 號訴願決定及智慧財產法院102 年度行商訴字第47號行政判決意旨參照），系爭商標指定使用於該部分服務之註冊依法自應予廢止。
二、至原告於起訴狀檢送之原證4 商品異動分析表及客戶明細表，雖顯示其曾於96年至98年間銷售爽身粉及奶粉等商品，惟其係屬私文書，且無其他證據資料得以佐證其為真實，證明力較薄弱；且該商品異動分析表等文件上並未見有系爭商標圖樣或相關記載，自難憑此證明原告將系爭商標使用於該等商品之零售服務之事實。另所檢送之原證六店內陳設照片，僅為載有系爭商標字樣之壓克力牌貼附在照片中所示藍色櫃臨近玻璃櫃側面之樣態，且原證6 第1 至2 頁之商品陳設狀況已與原告於99年11月9 日、100 年9 月13日檢送之答辯函中照片之商品陳設狀況不同（原處分卷第32、64頁），姑且不論原證6 第1 至2 頁是否係申請廢止日前3 年之店內陳設狀況，其使用態樣客觀上仍與首揭商標法第5 條第1 項所定「商標之使用」要件不符，而不足使相關消費者認識其為商標。至原告請求傳喚證人及履勘現場，以證明其營業現場已「公示」系爭「無毒之家」商標，而有使用該商標於其指定服務之事實等節，因依卷附照片已足認原告店內載有系爭商標字樣之壓克力牌位置隱蔽，且使用之態樣客觀上並不足以使消費者認識其有以「無毒的家」作為表彰其所提供之食品等商品零售服務之識別標識，已如前述，亦無傳喚證人及履勘現場之必要。並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
肆、參加人之陳述：
一、原告就系爭商標作為商標使用於「食品，嬰兒用品，奶粉，化粧品零售服務」之主張業已由本院前案判決（102 年度行商訴字第47號判決）審理，前案事實與本案事實完全一致，原告再為提告，顯係浪費司法資源，徒增訟累。本院102 年度行商訴字第47號判決已綜觀全部證據資料尚無法證明原告於參加人申請廢止日前3 年內有以系爭商標作為商標使用於「食品，嬰兒用品，奶粉，化粧品零售服務」之事實，並就原告主張，其曾購買食品、嬰兒用品、奶粉、化妝品並置於店內販售，而有提供前揭特定商品銷售服務之事實；及其已將「無毒的家」服務標章置於櫥窗正面顯目之處，顯已明確傳達「無毒的家」作為商標使用之意思予相關消費者，且得為相對消費者所明確認識之主張，予以論駁，論述甚為詳盡，並判決原告之訴駁回，可知原告所述並非可採。
二、原告從未使用系爭商標作為零售服務之商標：㈠原告主觀上沒有使用系爭商標作為零售服務的意思：
⑴原告以信安、鳳梨標、鳳梨圖向被告申請數項商標，其中
也有食品、奶粉、嬰兒用品、化妝品之報價、投標、經銷業務之服務。且觀其藥局外觀照片，均以信安字樣、鳳梨標、鳳梨圖樣置於明顯處，顯而易見，原告本身是以信安兩字及鳳梨標、鳳梨圖為其該公司之服務商標，而非以系爭商標作為該店之服務商標。故當參加人派員在原告外觀處檢視，並照下店外招牌與看板，均未發現有系爭商標招牌。
⑵根據原告檢附照片觀之，原告擺設壓克力板之地點是黏貼
在產品陳列櫃背面的玻璃上，字面朝外，因為參加人僅看到一張照片，難以判斷該壓克力板的位置與擺放方式，但從該照片的拍攝手法觀之，如果該壓克力板是正面朝外，原告直接以遠鏡頭拍攝該壓克力被黏置在置物櫃上的照片即可，何須要穿過一個產品置物櫃拍過去？而且由其位置觀之，係拍攝者位於置物櫃之前往內拍攝，只要其旁邊的置物櫃裝滿產品，後面的「無毒的家」壓克力板即會被遮蔽，如果原告真的有意將系爭商標作為商標使用，怎麼會擺在如此容易被遮蔽之處所？由上開事實可稽，原告主觀上係以信安、鳳梨牌、鳳梨圖為商標，並非以系爭商標作為商標，否則不可能隱藏系爭商標於店內最不起眼的角落，卻將其餘三個商標放大置頂。
⑶原告客觀上依照商業交易習慣，並無使相關消費者將系爭商標與零售服務產生連結：
⒈原告使用系爭商標唯一證據，僅有其早年已於店內黏貼
之無毒的家有機食品壓克力板一枚，即使原告提出與案外人往來之諸多發票，其上均未有任何系爭商標字樣，卻均有「信安藥局」的發票章，故僅可證明原告確實以信安藥局之名義向廠商進出貨，而不足以證明原告有以系爭商標為名義進行零售業務。原告雖主張，早於92年即委託彩藝廣告社訂製上開壓克力板，並早已黏置於店內置物櫃上，惟原告所提出的證據，盡皆為原告之人證，其證據力已顯有可疑。原告僅提出壓克力板作為使用商標之唯一證據，未提出有系爭商標字樣之其他名片、廣告、宣傳單、看板、照片、進出貨單據，證明力實屬薄弱。縱該壓克力板確實被黏置於置物櫃上，但其使用方式，依照商業交易習慣，實難以使相關消費者將商標與其所指定使用之商品或服務產生連結。原告係以一規模不大之藥局，於店面招牌處陳列三個非常明顯的登記商標，即信安、鳳梨標、鳳梨圖，該三項商標均足以使消費者認知其零售服務，則原告另於隱蔽處擺放系爭商標有機食品招牌，且系爭商標壓克力板的大小、陳列方式與前開三項商標的規模顯然有別，而且四者均同時指向同樣的一個零售服務，依照一般商業交易慣習與消費者認知，如何足以使消費者認知該系爭商標四個字亦標榜零售服務？⒉又壓克力板上載明者係「無毒的家有機食品」，僅有提
及食品，從字面觀之，足以令消費者誤會系爭商標是一種食品的品牌，並且標榜的食品是有機無毒產品，而非標榜原告本身具有食品零售服務，且其用語僅限於食品，與其他登記項目，諸如奶粉、嬰兒用品及化妝品之零售，均無關連。
⑷從原告提供之照片觀之，客觀上並無使用「無毒的家」作為商標之行為：
原告之無毒的家有機食品壓克力板究竟何時置放於原告店家中已有疑問，原告舉出之人證係均為原告之員工，其證言證據力已有可疑，而製作壓克力板之彩藝廣告社至多僅能證明原告有要求伊製作板子，並無法證明過去3 年間壓克力板被黏貼於何處。退萬步言，縱使該壓克力確實黏貼於店中已久，且固然如原告所述照片只能反映出某種特定角度。惟查原告提供給本院的無毒的家有機食品壓克力照片，攝影師係透過玻璃及產品置物架而拍攝，且拍攝鏡頭前仍有眾多產品所遮擋，由此可知即使是原告所能夠選擇的最佳拍攝角度而言，仍顯示壓克力板並非被置放於開闊而容易為消費者發現注目之處。換言之，即使原告之立場所極力挑選可以反應出消費者印象的照片觀之，也無法被認定為合理使用商標的行為。再者，因為雙方發生訴訟以後，原告是否已經變更壓克力板之位置，或者是將壓克力板前的產品置物架上的產品均加以移走，而使得壓克力板從重重產品遮蔽下露出，均有可疑。從客觀事實上，顯然可以認為一般正常合理之人在從事商業交易時，不會將應該置於明顯表彰零售服務處的零售類商標，放在一個只要堆放產品就會被遮蔽住的位置。故被告認定原告使用壓克力板之行為無法認定係使用商標行為，並無違誤。
⑸原告主觀上如有意將無毒的家作為零售商品之商標使用，
其使用的強度力道應等同店門外招牌信安藥局、鳳梨標、鳳梨圖等商標。
㈡原告攀附參加人商譽之行為，非善意行使商標權利：
⑴參加人為上櫃公司，為無毒的家健康生活用品連鎖店之加
盟總部，經營無毒的家品牌多年，在臺灣有眾多連鎖加盟體系，可謂是此類健康生活用品連鎖店之領導品牌。為保障無毒的家之商譽，參加人並向被告登記有二十多個與無毒的家有關之商標。其中第0000000 號「無毒的家yogiho
use 」商標，登記類別包括超級市場、量販店、便利商店、百貨商店、網路購物、購物中心、郵購等綜合性零售類別及部分個別特定商品零售類別。參加人目前經營無毒的家連鎖店，店內陳售物品涵括各式與健康生活有關之商品，即屬於上開綜合性商品零售業。
⑵原告於101 年9 月底，以系爭商標為依據，對參加人下游
加盟商廣發存有不實陳述的廣告傳單，內容提及得以便宜、優惠之價格，供無毒的家加盟店使用系爭商標，且不用向加盟總部訂貨，因其條件低於參加人與加盟店之加盟條件，且原告又針對參加人之所有加盟店全面寄發，其內容已足以引起參加人之加盟主對參加人之商標產生疑問，內文揭載「免加盟金」、「免保證金」、「免準備金」即可使用「全球知名品牌連鎖無毒的家招牌」、可立即擁有「全球知名品牌連鎖無毒的家優勢」。參加人轄下所有之加盟店又於101 年10月12日左右，再次收到原告寄來之警告函，要求停止使用系爭商標以免觸法，再次引起各加盟主對參加人之質疑聲浪，並造成參加人經營加盟體系上之困難。經參加人向公平交易委員會檢舉，公平交易委員會於
102 年7 月2 日做成處分，認定原告從未在海內外使用過類似商標。
⑶參加人經過多年耕耘，已在全臺灣經營有六十多家無毒的
家連鎖門市，並將觸手延伸至其他鄰近國家，因此原告製發傳單中所謂的全球知名品牌連鎖指的是參加人的無毒的家連鎖門市，原告卻攀附商譽指稱伊本身始為全球知名品牌連鎖。此外，原告寄發傳單給參加人全部加盟商，傳單中之免加盟金、免保證金、免準備金是針對參加人的加盟制度向加盟商收取費用而來，上開種種行為均非正當商業競爭對手所會從事之合法競爭手段，反而完全係以不實廣告來攻擊參加人，並意圖迫使參加人以高額費用向原告購買原告早已多年未使用之商標，此種行徑顯與商標蟑螂慣用手法無異。並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
伍、本件之爭點：本件兩造之爭點為：系爭商標指定使用於「食品，嬰兒用品，奶粉，化粧品零售服務」之註冊，是否有商標法第63條第
1 項第2 款規定「繼續停止使用已滿3 年者」之情事，而應予廢止？
陸、得心證之理由：
一、本件應適用之商標法：按本法中華民國100 年5 月31日修正之條文施行前，尚未處分之商標廢止案件，適用本法修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響，商標法第10
7 條第1 項定有明文。本件參加人於99年8 月9 日以系爭商標有違修正前商標法第57條第1 項第2 款規定，向被告申請廢止系爭商標之註冊，嗣被告尚未處分前，商標法於101 年
7 月1 日修正施行，依商標法107 條第1 項規定，本件廢止案應適用現行商標法規定。又修正前商標法第57條第1 項第
2 款規定，業經修正移列為商標法第63條第1 項第2 款，惟條文內容並未變更，合先敘明。
二、按商標註冊後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，商標法第63條第1 項第2 款定有明文。同法第65條第2 項規定：「第63條第1 項第2 款規定情形，其答辯通知經送達者，商標權人應證明其有使用之事實，屆期未答辯者，得逕行廢止其註冊。又按同法第67條第3 項準用第57條第3 項規定，商標權人依第65條第2項 提出使用證據者，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣，按商標法第5 條第1 項規定：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一將商標用於商品或其包裝容器。二持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三將商標用於與提供服務有關之物品。四將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告」。是以，商標權人為證明有使用商標之事實，應提出相關證據證明其本身或被授權人有使用商標之行為，且依商業交易習慣，其使用行為足使消費者將商標與其所指定使用之商品或服務產生觀念上之連結，而具有表彰該商品或服務來源之識別功能為已足。倘商標權人於客觀上雖有標示商標於物件、廣告或電子媒介之行為，惟消費者並未因該商標之使用與特定之商品或服務產生觀念上之連結時，即難謂係商標之使用。
三、系爭商標圖樣係由單純橫書中文「無毒的家」組成，指定使用於「食品，嬰兒用品，奶粉，化粧品零售服務」。原告雖主張其有將標示「無毒的家」之壓克力板置於店內櫥窗正面顯目之處，已明確傳達將「無毒的家」作為商標使用之意思，並為相關消費者所明確認識，自有使用系爭商標於指定之「食品，嬰兒用品，奶粉，化粧品零售服務」云云，並提出其店面外觀及店內陳設照片（廢止卷第31、32、64頁、本院卷第61至63頁）、案外人彩Ｏ廣告社及原告公司員工所出具之證明書（廢止卷第103 至105 頁）、原告自96年至99年間向案外人天Ｏ生物科技企業股份有限公司、人Ｏ製藥股份有限公司、大Ｏ藥品有限公司、生Ｏ化學藥品股份有限公司、台灣大ＯＯＯ股份有限公司等購買食品、嬰兒用品，奶粉，化粧品類商品，案外人開立之統一發票影本（廢止卷第106至143 頁、第73至74頁）、96至99年間商品異動分析表、客戶明細表（見訴願卷第61至78頁、本院卷第37至54頁）等為證。惟查：
㈠依原告提出之店家外觀照片所示，其店面招牌及入口處上方
之醒目標示係「信安」與「鳳梨標及圖」（廢止卷第31頁），並無系爭商標圖樣，核與參加人提出店面外觀照片（廢止卷第23-24 頁）相符；案外人天Ｏ生物科技企業股份有限公司等開立之統一發票均以「信安藥局股份有限公司」為商品之買受人，並無系爭商標圖樣，商品異動分析表、客戶明細表亦無系爭商標圖樣，上開統一發票、商品異動分析表、客戶明細表僅能證明原告曾向案外人購買食品、嬰兒用品、奶粉、化粧品等商品並置於店內販售，而有提供前揭商品零售服務之事實，惟無法證明原告對外有以系爭商標作為提供前揭商品零售服務之識別標誌之事實。
㈡原告提出之店內陳設照片（見廢止卷第32頁、第64頁，本院
卷第61至62頁，如附圖二所示），雖顯示有一壓克力板貼附於店內櫥窗後方之一藍色展示櫃側板上，且該壓克力板上載有直書「無毒的家 有機食品」並列之字樣。經查該照片本身並無顯示日期，原告雖檢送案外人彩Ｏ廣告社負責人陳ＯＯ及原告公司員工陳ＯＯ、蕭ＯＯ所出具之證明書，證明該壓克力板係原告於92年間委託彩藝廣告社製作，製作完成後即黏貼於該藍色白邊展示櫃等情，縱認屬實，惟因該壓克力牌係直書「無毒的家 有機食品」並列之字樣，「無毒的家」與「有機食品」二者字體大小相等，且無特別之設計，客觀上並不足以使消費者認識其有以「無毒的家」作為表彰其所提供之食品等商品零售服務之識別標誌，予人寓目印象會以為係標榜有機、無毒產品之說明性文字或廣告宣傳用語，與首揭商標法第5 條第1 項所定「商標之使用」要件不符。
再者，觀諸前開原告店內陳設照片，該壓克力牌係貼附在藍色展示櫃之側面，且臨近綠色櫃，兩櫃間間隙狹窄，一般人無從置身其中（見廢止卷第64頁照片），故消費者自原告店內甚難注意到該壓克力牌及其上標示之字樣；雖自原告店外透過綠色櫃稍可見該壓克力牌，惟其位置要屬隱蔽，綠色櫃又放置有諸多商品遮阻視線，且審諸原告所提前開照片之內容，亦須以近距鏡頭且閃避商品之角度拍攝，方可見該壓克力牌上之「無毒的家」字樣，要難認足以引起消費者之注意，對照原告在其店面招牌及入口處上方醒目標示之「信安」與「鳳梨標及圖」之使用形態，消費者自會認為原告以「信安」與「鳳梨標及圖」為其提供「食品，嬰兒用品，奶粉，化粧品零售服務」之識別標誌，而非在店內隱蔽一角之壓克力牌上之「無毒的家」字樣，原告主張該標示「無毒的家」之壓克力牌係作為商標使用云云，不符一般商業交易習慣，原告復未將提出將系爭商標使用於其他與提供服務有關之物品、商業文書或廣告之證據，自難認原告於參加人申請廢止日（99年8 月9 日）前3 年內，有以系爭商標使用於「食品，嬰兒用品，奶粉，化粧品零售服務」之事實。
四、原告雖聲請履勘現場，並傳喚證人即購買原告無毒的家商品消費者曾ＯＯ、莊ＯＯ、洪ＯＯ、郭ＯＯ等人以證明消費者依已「公示」之「無毒的家」商標而為使用信安藥局內之「零售服務」云云。惟查，原告聲請本院履勘現場，僅能確認原告目前使用系爭商標之情形，而非兩造所爭執原告於參加人申請廢止日（99年8 月9 日）前3 年使用系爭商標之情形，且本院認為依原告提出之照片所呈現之客觀事實，其店內載有系爭商標字樣之壓克力牌位置隱蔽，使用之態樣客觀上並不足以使消費者認識其有以「無毒的家」作為表彰其所提供之食品等商品零售服務之識別標識，並非商標之使用，已如前述，則購買原告商品之消費者曾建耀等4 人，其主觀上是否認識該位置隱蔽之壓克力牌上「無毒之家」字樣作為表彰原告零售服務之來源，並無任何客觀證據佐憑，故本院認為並無履勘現場及傳訊證人之必要。
五、末按，訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力；原行政處分經撤銷後，原行政處分機關須重為處分者，應依訴願決定意旨為之，訴願法第95條前段、第96條分別定有明文。被告前次所為系爭商標指定使用於「食品，嬰兒用品，奶粉，化粧品零售服務」廢止不成立之處分，業經經濟部102 年3 月5 日經訴字第10206093440 號訴願決定撤銷，並命被告另為適法之處分，且為本院102 年度行商訴字第47號行政判決維持在案。依上開規定，被告重為處分應依上開訴願決定意旨為之。被告於原處分理由已敘明本案無其他新事證得為與訴願決定意旨不同之認定，爰依訴願決定意旨，為「系爭商標指定使用於『食品，嬰兒用品，奶粉，化粧品零售服務』服務之註冊應予廢止」之處分，並無違法，原告於訴願階段提出之證據，仍不足證明原告於申請廢止前3年內有以系爭商標作為商標使用於「食品，嬰兒用品，奶粉，化逈品零售服務」之事實，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，經核與本院判決結果不生影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 29 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 范智達法 官 彭洪英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 師為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 者，亦得為上訴審│ 。 ││ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 4 月 29 日
書記官 郭宇修