智慧財產法院行政判決
103 年度行商訴字第28號民國103 年11月6 日辯論終結原 告 CF協會(CompactFlash Association)代 表 人 Patrick Hanlon訴訟代理人 陳慧玲律師
郭建中律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）住同上訴訟代理人 孫重銘
參 加 人 鄭有志即創勝工作坊上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國10
2 年12月17日經訴字第10206109500 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：參加人於民國（下同）94年11月8 日以「COFAST」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第9 類之「電腦液晶顯示器、電腦鍵盤、列表機、磁碟機、記憶體、電腦滑鼠、資料儲存機、中央處理機、雷射列表機、錄有電腦程式之磁性資料載體、電腦外殼、光碟機、錄有電腦遊戲程式之磁性資料載體、錄有電腦遊戲程式之光學資料載體、噴墨列表機、錄有電腦程式之光學資料載體、筆記型電腦、電腦儲存資料記憶裝置、掌上型電腦、電腦用數字輔助鍵盤、電腦程式、電腦軟體、列表機用碳粉匣、列表機用墨水匣、電視遊樂器軟體、抽取式硬碟、電腦用搖桿、網路防火牆、電腦防火牆、個人電腦、網路設備、磁性資料載體、光學資料載體、讀卡機、條碼掃瞄機、電腦繪圖機、電腦鑑識模組、電腦座標式繪標板、電腦觸摸感應輸入器、電子翻譯機、影像掃描器、辨識口令產生器、電腦數位板、電子記事簿、電子書、個人數位助理器、電腦交談輔助器、電子記憶卡、電子字典、資料載體、文字讀取機、條碼列印機、硬碟抽取盒、光碟整理盒、刷卡機、信用卡交易處理機、指紋辨識機、數位影像儲存機、軟體保護器、光碟燒錄機」商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標）。嗣原告於101 年5月23日以系爭商標指定使用於除前揭「電腦程式、電腦軟體」外其餘58項商品之註冊有違修正前商標法第57條第1 項第
2 款之規定，向被告申請廢止其註冊。被告審查期間，適商標法於101 年7 月1 日修正施行，依現行商標法第107 條第
1 項規定，該法修正施行前，尚未處分之商標廢止案件，適用修正施行後之規定辦理。本件原申請廢止主張之前揭條款業經修正為商標法第63條第1 項第2 款規定。案經原處分機關依修正後規定審查，以102年6月28日中台廢字第1010227號商標廢止處分書為系爭商標指定使用於「電腦液晶顯示器、電腦鍵盤、列表機、磁碟機、記憶體、電腦滑鼠、資料儲存機、中央處理機、雷射列表機、電腦外殼、光碟機、錄有電腦遊戲程式之磁性資料載體、錄有電腦遊戲程式之光學資料載體、噴墨列表機、筆記型電腦、電腦儲存資料記憶裝置、掌上型電腦、電腦用數字輔助鍵盤、列表機用碳粉匣、列表機用墨水匣、電視遊樂器軟體、抽取式硬碟、電腦用搖桿、網路防火牆、電腦防火牆、個人電腦、網路設備、磁性資料載體、光學資料載體、讀卡機、條碼掃瞄機、電腦繪圖機、電腦鑑識模組、電腦座標式繪標板、電腦觸摸感應輸入器、電子翻譯機、影像掃描器、辨識口令產生器、電腦數位板、電子記事簿、電子書、個人數位助理器、電腦交談輔助器、電子記憶卡、電子字典、資料載體、文字讀取機、條碼列印機、硬碟抽取盒、光碟整理盒、刷卡機、信用卡交易處理機、指紋辨識機、數位影像儲存機、軟體保護器、光碟燒錄機」部分商品之註冊，應予廢止；系爭商標指定使用於「錄有電腦程式之磁性資料載體、錄有電腦程式之光學資料載體」部分商品之註冊，申請不成立之處分（下稱原處分）。原告就申請不成立部分不服，提起訴願，經訴願機關決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果對於參加人之權利或利益將有影響，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告主張略以：㈠被告與訴願機關所認定之商標使用，違反商標法第5 條商標使用定義規定：
⒈參加人未提出系爭商標使用於「錄有電腦程式之磁性資料
載體、錄有電腦程式之光學資料載體」之證據，此為被告與訴願機關所不爭執，依修正前商標法第57條第1 項第2款及現行商標法第63條第1 項第2 款規定之立法目的及法條釋義，應認定其未使用系爭商標於該部分商品而予廢止註冊之處分。
⒉訴願決定指出坊間業者就輸入法軟體之商品交易方式多以
「盒裝版」或「下載版」販售型態等方式，其中「盒裝版」包括有包裝盒、說明書及錄有輸入法電腦軟體之磁碟或光碟片等商品，而「下載版」則係消費者透過網際網路自電腦軟體業者儲存有該電腦軟體程式之載點下載檔案並儲存於消費者端，再透過如電子郵件取得授權碼後即可註冊使用，參加人提出之證據即屬此模式。被告及訴願機關認為由於「電腦軟體、電腦程式」與「錄有電腦程式之磁性資料載體、錄有電腦程式之光學資料載體」等商品存在高程度類似關係，皆以提供消費者使用輸入法軟體為目的而性質相同，因此系爭商標於「電腦軟體；電腦程式」之使用，可以被擴張地視為「錄有電腦程式之磁性資料載體、錄有電腦程式之光學資料載體」等商品亦有使用。然此解釋並無法律依據，亦無法理基礎。況依商標法第5 條規定就商標使用之定義，「電腦軟體」的使用，僅為「電腦軟體」之使用；「磁性資料載體」之使用，僅為「磁性資料載體」的使用，不可能將「電腦軟體」的使用，認定為「磁性資料載體」的使用。被告及訴願機關此推論及認定顯然違背商標法第5 條規定就商標使用之定義。
⒊訴願機關上開解釋，無任何法律依據，亦無任何法理基礎
，「電腦軟體、電腦程式」與「錄有電腦程式之磁性質資料載體、錄有電腦程式之光學資料載體」二者商品間，並無任何包含或重疊之關係。即使認為二者屬於類似商品，也不能任意擴張，認定其中一者之使用，可視為另一者之使用。質言之，依商標法第5 條就商標使用之定義，「電腦軟體」的使用，就只是「電腦軟體」的使用；「磁性資料載體」的使用，就只是「磁性資料載體」的使用，不可能將「電腦軟體」的使用，認定為「磁性資料載體」的使用。
⒋經查詢被告之商標檢索系統，可發現其他販售輸入法電腦
軟體之業者，若提供所謂下載版之電腦軟體，係以「供智慧型行動電話使用之可下載之輸入法應用程式」、「可下載之輸入法電腦軟體」等指定商品名稱註冊於商標法施行細則第13條第9 類，若其於線上提供消費者使用其輸入法之軟體，則以如「提供線上不可下載輸入法電腦軟體之暫時使用服務」之指定服務名稱註冊於商標法施行細則第13條第42類。若依據被告及訴願機關之邏輯，上述之「可下載之輸入法電腦軟體」指定商品及「提供線上不可下載輸入法電腦軟體」指定商品及「提供線上不可下載輸入法電腦軟體之暫時使用服務」之指定服務，其交易型態均以提供消費者使用輸入法軟體為目的，豈不亦可將二者認定為性質相同，而將「可下載之輸入法電腦軟體」之使用，地視為「提供線上不可下載輸入法電腦軟體之暫時使用服務」之使用。依上所述，被告及訴願機關之推論及認定顯然違反商標法第5 條就商標使用之定義。
㈡由參加人所提供之資料可知，系爭商標有繼續停止使用在「
錄有電腦程式之磁性資料載體、錄有電腦程式之光學資料載體」等商品已超過三年之情事，已違反修正前商標法第57條第1 項第2 款及現行商標法第63條第1 項第2 款之規定等語。
㈢訴之聲明：⒈原處分申請不成立部分及訴願決定均撤銷。⒉
被告就系爭第00 00000號商標廢止案申請不成立部分為廢止成立之處分。
三、被告答辯略以：㈠系爭商標係於95年6月1日獲准註冊，指定使用於當時商標法
施行細則第13條所定商品及服務分類表第9 類之電腦液晶顯示器、電腦鍵盤、列表機等商品。由參加人於原處分程序中提出之附件1 至附件4 所示之下載網頁、銷售「COFAST」品牌輸入法軟體商品之發票影本、配合前開發票以電子郵件所寄給購買人之產品授權碼及軟體啟動步驟、銷售網站購買紀錄等可認參加人於原告申請廢止系爭商標前3 年內有使用「錄有電腦程式之磁性資料載體、錄有電腦程式之光學資料載體」商品。
㈡系爭商標除指定使用之「電腦程式、電腦軟體」商品部分，
因參加人確有使用於輸入法軟體之事實，申請廢止人未予主張廢止外，系爭商標指定使用於「錄有電腦程式之磁性資料載體、錄有電腦程式之光學資料載體」部分商品，並無申請廢止人所指迄未使用或繼續停止使用已滿3 年之情形，該部分商品之註冊即無商標法第63條第1 項第2 款規定適用等語。
㈢被告就電腦程式、電腦軟體、磁性資料載體商品分類，自83
年起於無明顯之分類，至102年7月編印之「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」，係配合國際逐為修正。現於第9類的0917組群下，「電腦程式、電腦軟體、錄有電腦程式之磁帶、錄有電腦程式之磁碟、錄有電腦程式之磁片、錄有電腦程式之光碟、已錄電腦程式、已錄電腦操作程式」等商品列於091701（電腦硬體、電腦軟體）小組群，「磁性資料媒體、光學資料媒體」等商品則於091703（電腦應用產品）小組群。由此可知「磁性資料載體、光學資料載體」商品若未載有電腦程式或電腦軟體，係屬電腦應用產品的相關商品，若載有電腦程式或電腦軟體，則依我國一般社會通念及市場交易情況，已脫離空白的「磁性資料載體、光學資料載體」商品予人之印象，消費者選購時會注意該載有電腦程式或電腦軟體的內容而為選購，而非著重該「磁性資料載體、光學資料載體」商品之外觀，故分類於「電腦程式、電腦軟體」商品相同之091701（電腦程式、電腦軟體）小組群等語。
㈣訴之聲明：原告之訴駁回。
四、參加人陳述略以：㈠依被告公告之「混淆誤認之虞審查基準」規定，廢止案不能
主張有混淆誤認之虞之前題，係據爭商標某商品及其類似商品都未於市場上實際使用，屬虛佔商標資源。反之，若有商品已於市場上實際使用，則此商標已具備識別功能之事實不能抹煞，依檢送據爭商標有使用之證據或其未使用有正當事由之具體事證，主張商品有混淆誤認之虞作為商標的範圍限制，則為合理主張。原告要求廢止已使用且已具備商標識別功能的上位概念商品之限縮類似商品，會破壞該上位概念商品已使用之商標的範圍限制，出現相關消費者有混淆誤認之虞，破壞市場秩序等現象，且和商標法中其他條款之商標的範圍限制不相契合。為防止虛佔商標資源而廢止完全未使用之商品，可合理規範商標的範圍限制，但若因此限制過頭，反廢止已使用商品之類似商品，將讓商標的範圍限制不一致，競爭者有漏洞可趁，糾紛不斷，反出現相關消費者有混淆誤認之虞，難以辨別商品來源，市場秩序紊亂之敝，違背商標法立法意旨。故本廢止案之商品，應依混淆誤認之虞審查基準認定商品已使用與否，始能決定可否廢止。
㈡兩造對系爭商標有使用於上位概念「電腦軟體」及「電腦程
式」商品皆無異議。原告主張系爭商標有混淆誤認之虞，故應依混淆誤認之虞審查基準界定商標權所及之商品範圍。
㈢由商標法第63條第1項第1款規定「自行變換商標或加附記，
致與他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞者。」，可知現行商標法規範廢止案，亦嚴守以「同一或類似之商品或服務」即一商品含類似商品只有一種註冊商標准用，不准許會造成相關消費者混淆誤認之虞的相同或近似商標出現為準繩。㈣「軟體」本身抽象無形，必須藉由他物呈現，才能行銷及使
用。「軟體」包含「純軟體」，如甲軟體商銷售軟體元件、軟體模組（module）、原始程式模組（source code）或可為軟體進行分析計算之演算法則（Algorithm）如加密法則等商品給乙軟體商。此類「純軟體」商品和「電腦硬體」商品類似之可能性低。「電腦」本身則必具有「電腦硬體」和「電腦軟體」才能運作，缺一即不可運作，不能使用。故「電腦軟體」或「電腦程式」在「軟體」前多加了「電腦」一詞，就表示該「電腦軟體」非「純軟體」類商品，而是須應用「電腦硬體」可能還配合其他「電腦軟體」如電腦作業系統、網路系統等一起，才能呈現或運作，始能行銷提供銷費者直接使用，以達到商業目的。故「電腦軟體」或「電腦程式」商品和「電腦硬體」商品類似之可能性極高，不同於「純軟體」，二者不能混為一談。
㈤原告認為「中文輸入軟體」或「電腦軟體」為較廣泛之指定
商品，「錄有電腦程式之磁性資料載體、錄有電腦程式之光學資料載體」與其較為接近且為限縮之商品。此說合理且符合商業實務，表示彼此存在高程度類似關係，皆以提供消費者使用輸入法軟體為目的而性質相同，故有使消費者混淆誤認之虞；且「電腦程式」、「電腦軟體」或「中文輸入軟體」本為範圍較廣泛之商品，本身抽象無形，本就可置於各種資料載體上以呈現及使用，與資料載體商品之關係可說極為密切等語。
五、本件適用法律及爭點：㈠按商標法業於101 年7 月1 日修正施行，現行商標法第107
條第1 項規定：「本法中華民國100 年5 月31日修正之條文施行前，尚未處分之商標廢止案件，適用本法修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響。」。本件原告於101 年5 月23日向原處分機關為商標廢止之申請，主張依修正前商標法第57條第1 項第2 款「無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者..」規定，申請廢止系爭商標註冊，被告分於102 年6 月28日作成原處分，是以本件係商標法施行前，尚未處分之商標廢止案件。又修正前商標法第57條第1 項第2 款，於商標法修正後，變更為第63條第1 項第2 款規定，其內容相同。因之，依上開商標法第107 條第1 項規定，本件適用修正後之現行商標法規定。
㈡次按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁
回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5 條第2 項定有明文，是為行政訴訟之課予義務訴訟制度規定。關於課予義務訴訟事件，行政法院係針對法院裁判時，原告之請求權是否成立與行政機關有無行為義務之爭議，所作成法律之判斷，故其判斷基準時點，非僅以作成處分時之事實與法律狀態為準，倘事實審法院言詞辯論程序終結前之事實狀態有變更，法律審法院裁判前之法律狀態有變更，均應加以考量。」（最高行政法院100 年度判字第1924號判決參照）。準此，課予義務訴訟之判斷基準時點，應以事實審法院言詞辯論程序終結前之事實及法律狀態為準。本件原告起訴聲明之請求為：原處分申請不成立部分與訴願決定均撤銷，暨命被告就系爭商標廢止案申請不成立部分為廢止成立之處分，故本件為課予義務之訴。
㈢又按「商標法並未對商標註冊申請案之法規基準時明文規定
，實務一般認應以行政爭訟程序終結前為法規基準時，惟不能一概而論，應分別究係對申請人有利或不利以決定法規基準時。蓋商標申請案係向行政法院（包括智慧財產法院行政訴訟庭）提起課予義務訴訟，行政法院基於行政訴訟法所規定之權限，自有就商標申請案適用是否應准否註冊之構成要件法律的權能。若行政法院事實審言詞辯論終結前之法規（如92年商標法第23條第1 項13款新增但書規定『商標權人同意者不在此限』，即應適用新法），得以滿足申請人申請事由之構成要件，自應依該有利申請人之法規。但若係對申請人不利之法規（如現行法第30條第10款就先註冊商標之保護增訂『且非顯屬不當者』），則基於申請權人所信賴處分時既有權利狀態不得剝奪之理由，則應依審定時法律。」（最高行政法院102 年度判字第526 號判決參照）。
㈣上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有系爭商
標申請書及商標商標註冊證（見審定卷第1 、7 頁）、原告之廢止申請書、參加人之商標廢止答辯書（見廢止卷第8 、22至76、57至60頁）、商標廢止處分書、訴願決定書（見本院卷第8-15頁）在卷可稽，堪認為真正。
㈤本件原告起訴主張原處分就系爭商標指定使用於「錄有電腦
程式之磁性資料載體、錄有電腦程式之光學資料載體」部分商品之註冊不成立之認定，違反商標法第5 條商標使用定義及第63條第1 項第2 款無正當事由繼續停止使用商標已滿3年之規定等情，被告則以參加人提供之證據資料足證其對系爭商標有有繼續使用事實等情，是本件爭點為：參加人就系爭商標指定使用於「電腦程式、電腦軟體」商品類別，與「錄有電腦程式之磁性資料載體、錄有電腦程式之光資料載體」是否為相同商品類別之爭執？
六、本院判斷：㈠按商標註冊後有無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3
年之情形者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，商標法第63條第1 項第2 款定有明文。次按商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，100 年6 月29日公布施行之商標法第5 條第2 項亦定有明文。其增訂理由為「1.透過數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式提供商品或服務以吸引消費者，已逐漸成為新興之交易型態，為因應此等交易型態，爰明定前項各款情形，若性質上得以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦屬商標使用之行為。2.所稱數位影音，係指以數位訊號存錄之影像及聲音，例如存錄於光碟中之影音資料，而可透過電腦設備，利用影像或聲音編輯軟體編輯處理者而言..所稱網路，係指利用電纜線或現成之電信通訊線路，配合網路卡或數據機，將伺服器與各單獨電腦連接起來，在軟體運作下，達成資訊傳輸、資料共享等功能之系統，如電子網路或網際網路等；所稱其他媒介物，泛指前述方式以外，具有傳遞資訊、顯示影像等功能之各式媒介物。」。依此，如於網路或其他媒介物方式提供商品或服務以吸引消費者，即為商標之使用。
㈡次按行政訴訟之目的不惟攸關公益，並保護當事人的私權，
商標訴訟多涉及當事人私人之財產權，法院就舉證責任分配法則以及心證程度，只要認一造當事人取得「證據之優勢」，已足使法院取得蓋然性心證，認可符合真實之經驗，即可肯定待證事實之存在。證據之證明力較為強大、更為可信者，足以使審理事實之法院，對於爭執之事實認定其存在，更勝於不存在，亦達到前開蓋然性心證。在具體案件審理中，若兩造所主張之事實及提出之證據，經衡量後對「待證事實」可達到前開所稱蓋然性心證時，法院即應為信該當事人所主張之事實為真。
㈢系爭商標係由「COFAST」文字組成，無設計圖案。審酌參加人於廢止審查程序答辯所提出之證據資料內容如下：
⒈附件1 所示「COFAST便捷智慧輸入法」於西元（下同）20
12年6 月11日提供下載產品網頁「http://cofast-ip.com/ 」，包括PC版、PDA 版等（見廢止卷第24頁）。
⒉附件2 為創勝工作坊銷售「COFAST智慧便捷輸入法」開立
予買受人之100 年6 月6 日、9 月7 日、101年5月22日統一發票影本（見廢止卷第25頁）。
⒊附件3 為「創勝工作坊」配合前開發票以電子郵件寄予買
受人產品授權碼及軟體啟動步驟，其上載明啟動請到便捷輸入法網站即「http://cofast-ip.com/ 」（見廢止卷第26至28頁）。
⒋附件4 為「COFAST便捷智慧輸入法Win71.0 版」銷售紀錄
管理區列表，於2011、2012年間資料，共52筆交易資料（見廢止卷第29至32頁）。
⒌附件5 為參加人之CHT9110使用手冊，其上記載「便捷和
COFAST是創勝工作坊所擁有的商標」等語，並載明日期為2007年6月14日（見廢止卷第33頁）。
⒍附件6 、7 為參加人就其軟體開立予宏達國際電子股份有
限公司之96年6月28日權利金發票及2007年4月授權金報表，其上載有「COFAST智慧便捷輸入法」（見廢止卷第34至35頁）。
⒎附件8為參加人於2012年4月3日列印COFAST網站最新動態網頁（見廢止卷第36至37頁）。
⒏依上開事證，參加人於廢止程序提出使用網頁、開立之統
一發票、授權金報表等證據資料，可證明參加人於原告申請系爭商標廢止日（即101 年5 月23日）前3 年內，有使用系爭商標之事實，符合真實之經驗，被告據前揭證據，認參加人將系爭商標使用於上述輸入法之電腦軟體商品，並為其所指定之「錄有電腦程式之磁性資料載體、錄有電腦程式之光學資料載體」等性質相同商品之使用事實，於法並無不合。
㈣原告雖主張「電腦軟體、電腦程式」與「錄有電腦程式之磁
性資料載體、錄有電腦程式之光學資料載體」二者商品不同，並無任何包含或重疊之關係，即使認為二者為類似商品，亦不能任意擴張；參加人依訴願決定書認為屬「下載版」軟體檔案，可證明參加人未提供任何使用系爭商標於「錄有電腦程式之磁性資料載體、錄有電腦程式之光學資料載體」之使用等語，惟被告就此提出之「電腦程式、電腦軟體、磁性資料載體」商品分類原因及目的進化過程，且與國際分類之相關證據如下：
⒈自83年5 月間編訂之「商標及服務標章註冊申請之類似商
品及服務之參考資料」，於第72類「電腦」商品組群中列有「磁帶、磁碟、磁片、磁鼓、磁泡..光學碟片、電腦記憶卡匣、電腦卡匣程式帶、卡（匣）式電腦程式磁帶、錄有電腦程式之磁帶（碟）、記錄處理用電腦磁帶」商品，因當時技術尚無法將「電腦程式、電腦軟體」與電腦抽離單獨使用銷售，「磁性資料載體」商品即為當時之磁帶、磁碟等商品（見被證1，本院卷第79至80頁）。
⒉83年7月15日修正商標法施行細則第49條商品及服務分類
表改採國際分類商品及服務後，於85年8月間編訂「商標及服務類似組群參考資料（修訂版）」，將原第72類之「電腦」商品組群，配合國際分類，移至第9類第091700組群，其中「磁片、光碟、錄有電腦程式之磁帶、錄有電程式之磁碟」商品（見被證2，本院卷第81至83頁）。
⒊被告於91年間出版「商品及服務近似檢索參考資料」，是
為配合世界智慧財產權組織（WIPO）商標註冊國際商品及服務分類尼斯協定第七版而列出商品名稱至商品及服務近似檢索參考資料，其中於第9類之0917組群列有「電腦卡匣程式帶、卡式電腦程式磁帶」卡匣式電腦程式磁帶、錄有電腦程式之磁帶、錄有電腦程式之磁碟、錄有電腦程式之磁性資料載體、錄有電腦程式之磁碟片、錄有電腦程式之磁片、錄有電腦程式之光碟、錄有電腦程式之光學資料載體、錄有電腦程式之資料載體、電腦程式、電腦軟體、資料載體」等商品（見被證3，本院卷第84至86頁）。
⒋尼斯協定第七版之第9 類英文版，其上載「Computer op-
erating programs, recorded」（已錄電腦操件程式）、「Computer programes (programs), recorded 」（已錄電腦操件程式）、「Computer software (recorded) 」（電電腦軟體( 已錄) ）、「Data media (Magnetice)」（磁性資料載體）、「Data media (Optical-) 」（光學資料載體）、「Magnetic data media 」（磁性資料載體）、「Optical data media」（光學資料載體）、「Programs (Computer Operating-) record 」（已錄製之電腦操作程式）、「Software (Computer-) (record) 」（電腦軟體( 已錄) 」等商品名稱，是尼斯協定中電腦程式或電腦軟體後均會加上「已錄」(record)（見被證4 ，本院卷第87至90頁）。
⒌尼斯協定第八版之第9 類中英文對照版，已列出上述第7
版之上述商品名稱，另有「Computer programs (downla-dable software) 」（電腦程式( 可下載軟體) ）、「Programs (Computer-)」「downloadable software 」（電腦程式( 可下載軟體) ）等商品名稱（見被證5 ，本院卷第91至106 頁）。
⒍被告於102 年7 月編印之「商品及服務分類暨相互檢索參
考資料」，於第9 類0917組群下，「電腦程式、電腦軟體、錄有電腦程式之磁帶、錄有電腦程式之磁片、錄有電腦程式之光碟、已錄電腦程式、已錄電腦操作程式」等商品列於091701（電腦硬體、電腦軟體）小組群，「磁性資料媒體、光學資料媒體」等商品則於091703（電腦應用產品）小組群（見被證6 ，本院卷第106 至108 頁）。
⒎依上述進程及國際資料，我國於83年間將「磁性資料載體
」商品即為當時商品分類第72類之磁帶、磁碟等商品中，此時兩者係重疊關係。嗣被告配合尼斯協定第七、八版內容，於電腦程式或電腦軟體後均加上「已錄」(record)，即係表達將電腦程式或電腦軟體錄於一載體上，此亦相當於本件參加人之系爭商標指定使用之「錄有電腦程式之磁性資料載體、錄有電腦程式之光學資料載體」商品。
㈤另按「商標權人實際使用之商標與註冊商標不同，而依社會
一般通念並不失其同一性者，應認為有使用其註冊商標。」，商標法第64條設有規定，是就商標權人實際使用之商標與註冊商標不同，如依社會通念不失其同一性，法律仍認係商標之使用，就商品之分類亦可採社會通念判斷其是否具有同一性。本件為商品類別之爭議，依被告在前述商品類別之進化過程，可看出「磁性資料載體、光學資料載體」商品如載有電腦程式或電腦軟體，依我國一般社會通念及市場交易情況，消費者不至於認屬空白之「磁性資料載體、光學資料載體」商品。因之，被告將此分類在「電腦程式、電腦軟體」商品相同之091701小組群中。因之，參加人使用之電腦軟體商品，與其指定使用之「錄有電腦程式之磁性資料載體、錄有電腦程式之光學資料載體商品」性質相當。
七、綜上所述，本件參加人檢送之使用證據足以證明系爭商標，在原告於101年5月23日申請廢止日前3年內確有被使用於所指定之「錄有電腦程式之磁性資料載體、錄有電腦程式之光學資料載體商品」商品之事實，被告以其無違反現行商標法第63條第1 項第2 款規定之事實，不應為廢止此部分註冊之處分，於法並無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤。原告徒執前詞，訴請撤銷及命被告就系爭商標廢止案申請不成立部分為廢止成立之處分，核無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 4 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 林洲富法 官 李維心以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 12 月 11 日
書記官 丘若瑤