智慧財產法院行政判決
103年度行商訴字第93號民國103年10月30日辯論終結原 告 吳振興訴訟代理人 黃秀珠律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）訴訟代理人 林淑靜上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國103 年
5 月28日經訴字第10306105080 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國101 年11月29日以「蜜蜜坊及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第30類之「茶葉；茶包；茶飲料；泡沫紅茶；菊花茶；金桔茶；奶茶；仙草茶；麥茶；薑母茶；咖啡飲料；可可飲料；巧克力飲料；冰淇淋；芋仔冰；水果雪泥冰；優酪冰淇淋；冰沙；冰品；芋泥冰」商品（下稱系爭商標，如附圖一所示），向被告申請註冊。案經被告審查，認系爭商標與據以核駁註冊第627897號「蜜坊」商標（下稱據爭商標，如附圖二所示），應屬構成近似之商標，且指定使用於同一或類似商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，以102 年12月31日商標核駁第0000000 號審定書為「應予核駁」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部於103 年5 月28日以經訴字第10306105080 號決定書為「訴願駁回」之決定，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告主張：
（一）系爭商標與據爭商標並不相同亦不近似：
１、系爭商標以經設計之「宓蜜坊」文字與圖形結合，而構成整體之商標圖樣。就中文「宓蜜坊」之首字「蜜」字而言，蜜字下方結合「蜜蜂圖形」取代「虫字」，係文字結合圖形而具有創意，並非由單純之文字構成。又系爭商標在第二個蜜字貼上花圖，並與坊字背景的房屋圖形結合二個花圖。而坊字之後有房屋圖形為背景陪襯，即有房屋、店鋪或工作室之意涵，且「宓蜜坊」之坊字最後一筆畫往左拉長延伸，並於端點搭配一朵小花，予人寓目印象為一條通往家之溫馨開花小路，是坊字與其背景係經設計而有創意。而據爭商標為未經設計之橫式「蜜坊」二字構成，僅為單純之文字商標，是兩者商標整體觀察即予人寓目印象相當不同。
２、系爭商標之文字有三，而據爭商標則為二個字，文字數目顯不相同，況前者讀音為「蜜蜜坊」，後者則為「蜜坊」，就系爭商標與據爭商標間為連貫唱呼，讀音即有區別。且系爭商標經設計後，其商標圖樣聯合「蜜」字、蜜蜂之卡通造型、二花朵、房屋圖案及連貫曲折畫條等元素，給予相關消費者寓目之印象，有溫馨之甜蜜房屋或店鋪涵義。而據爭商標圖樣「蜜坊」則表示秘方之意思，兩者之實質意義容有差異。是以，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，以異時異地隔離方法，就系爭商標與據爭商標，作主要部分與通體觀察，應認兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面，均有不同，應不構成近似。
３、綜上，系爭商標與據爭商標並不構成近似，是被告認定系爭商標僅係文字點綴圖案設計，而忽略系爭商標文字之設計及外觀、旨趣與據爭商標大相逕庭，而認系爭商標與純文字之據爭商標近似，顯違反整體及主要部分觀察之判斷原則。
（二）系爭商標與據爭商標皆屬弱勢商標，縱商品類別近似，未必致相關消費者產生混淆誤認：
從兩者商標之圖樣與指定商品觀之，可知兩者商標係以間接方式，描述商品之性質、功能、品質、用途或其他特點，使相關消費者經由想像空間產生商品與商標圖樣間之聯想，故兩者商標均為暗示性商標，屬弱勢商標。而以習見事物為內容之隨意性商標，或以商品、服務相關暗示說明為內容之暗示性商標，其識別性均較創造性商標為弱。故系爭商標與據爭商標既皆屬弱勢商標，自無致相關消費者產生混淆誤認。何況，系爭商標之字體係經原告用心設計，整體觀察系爭商標與據爭商標，系爭商標已因上開特殊設計而具有識別性，給予消費者寓目印象深刻，將兩者商標異時異地隔離整體觀察，顯為不近似至明，實無致消費者產生混淆誤認之虞。
（三）被告有違行政自我拘束原則及平等原則：觀諸訴願卷附件6 至9 所示之商標註冊資料，可知以「蜜蜜」搭配其他文字，凡可供消費者區辨者，即無致消費者混淆誤認之虞。尤其其中註冊第721156號「蜜坊」商標及註冊第789813號「諾蜜坊」商標，皆有「蜜坊」二字，且均指定使用於麵包之商品，復皆獲被告認同而核准註冊，顯然被告認同上開商標間並不近似，亦無致消費者混淆誤認之虞，依最高行政法院93年判字第1392號判例要旨，被告就系爭商標與據爭商標應為相同之認定，方符行政自我拘束原則及平等原則。何況，系爭商標有「蜜蜂」之設計、有「房屋」之圖案、有「花朵」之點綴，整體予人甜蜜、溫馨之感，更與單純疊字所構成的「蜜蜜」更有明顯可見之區別，故被告對本件之審查自應受其前開法律實務所拘束，而有平等原則之適用。
（四）再者，原告另以相同之商標圖樣指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第330 類之「甜點、糕餅、糕點……」商品，向被告申請註冊，被告雖認與該案之據爭商標「蜜蜜」為近似之商標，有致消費者混淆誤認之虞，而為核駁之處分，並經經濟部訴願決定駁回，惟經原告向本院提起訴訟，業經本院以103 年度行商訴字第5號行政判決以該案之「蜜蜜坊及圖」商標與據爭「蜜蜜」商標並不構成近似，無致消費者混淆誤認之虞。且該「蜜蜜坊及圖」商標係以經設計之蜜蜜坊文字與圖形結合，具有創意，而坊字背景結合兩個花圖和房屋，具有識別性，屬該商標之主要部分等理由，而撤銷訴願決定及原處分。職是，本件系爭商標既與該案之商標相同，則該案之判決理由，自可作為本件之參酌，以免訴訟歧異。
（五）聲明：
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、被告就系爭商標應為准予註冊之處分。
三、被告抗辯如下：
（一）商標是否近似暨其近似之程度：系爭商標與據爭商標圖樣相較，就外觀而言，系爭商標雖有經圖案設計，然其並非將文字本身圖案化，而僅係在文字上點綴圖案設計，相關消費者一眼望之仍可清楚分辨其文字為「蜜蜜坊」，外觀上予人寓目印象與據爭商標「蜜坊」二字仍為近似；就讀音而言，系爭商標僅較據爭商標多一「蜜」字，連續唱呼兩者讀音極為相似；就觀念而言，兩者均有甜蜜的商店之意。據此，無論就外觀、讀音、觀念而言，系爭商標與據爭商標均極為近似，相關消費者於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且其近似程度不低。
（二）商品是否類似暨其類似之程度：系爭商標指定使用於「茶葉、茶包、茶飲料、泡沫紅茶、菊花茶、金桔茶、奶茶、仙草茶、麥茶、薑母茶、咖啡飲料、可可飲料、巧克力飲料、冰淇淋、芋仔冰、水果雪泥冰、優酪冰淇淋、冰沙、冰品、芋泥冰」等商品，與據爭商標指定使用於「冰淇淋、汽水、果汁、蒸餾水、礦泉水、茶、咖啡、可可、冰塊、冰棒、可樂、沙士、濃縮果汁、果菜汁、綜合果汁、紅茶、綠茶、清茶、袋茶、茶葉包、烏龍茶、茉莉花茶、奶茶、人蔘茶、薑母茶、巧克力汁、菊花茶、冬瓜茶、運動飲料、雪糕、仙草蜜汁」等商品相較，二者提供之功能、用途相同或相近，且常來自相同之產製業者，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則所指定使用之商品間應屬存在高度之類似關係。
（三）商標識別性之強弱：據爭商標之中文「蜜坊」係任意性商標，且具相當識別性，系爭商標以近似之中文「蜜蜜坊」申請註冊，自易對其表彰來源或產製主體產生混淆誤認。
（四）綜合商標在圖樣近似、商品類似之程度、識別性等因素判斷，系爭商標與據爭商標之圖樣近似程度不低，指定商品類似之程度高，且據爭商標具相當識別性，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應有致相關消費者混淆誤認之虞。是以，被告依商標法第30條第1 項第10款及第31條第1 項規定核駁其註冊之申請，並無不合。
（五）至原告所稱多個含有「蜜蜜」字樣之商標併存之案例，其中註冊第190261號（原服務標章）「意蜜蜜」為「意」與「蜜蜜」疊字之組合，其應視「意蜜蜜」為一整體；註冊第0000000 號、第0000000 號「甜蜜蜜」有親愛幸福美滿之意涵；註冊第0000000 號「台秝及其設計Tai Li蜜蜜花園」予人印象為「台秝Tai Li」牌之可供遊憩的蜜蜜園子，上揭商標予人之印象皆不相同，且商標是否近似之考量亦應視商標整體組合排列及觀念予消費者之意涵，非單純含有「蜜蜜」二字即可作為商標併存之論述；至於註冊第45932 號「蜜蜜」、註冊第486562號「優蜜蜜」、註冊第623657號「蜜蜜熊」、註冊第721156號「蜜の坊及圖」、註冊第789813號「諾蜜坊」、註冊第878172號「蜜蜜達MON-VITA」、註冊第0000000 號「蜜蜜甜心」、註冊第0000
000 號「甜蜜蜜HONEY 及圖」與本案指定之商品有別，自不得執為本件商標亦應核准註冊之論據。準此，被告依法核駁原告註冊之申請，並無不合。
（六）聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
（一）按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5 條第2 項定有明文。又上開條款為行政訴訟之課予義務訴訟制度規定，而關於課予義務訴訟事件，行政法院係針對法院裁判時，原告之請求權是否成立與行政機關有無行為義務之爭議，所作成法律之判斷，故其判斷基準時點，非僅以作成處分時之事實與法律狀態為準，倘事實審法院言詞辯論程序終結前之事實狀態有變更，法律審法院裁判前之法律狀態有變更，均應加以考量（最高行政法院100 年度判字第1924號判決參照）。準此，課予義務訴訟之判斷基準時點，應以事實審法院言詞辯論程序終結前之事實及法律狀態為準。經查，系爭商標係於101 年11月29日申請註冊，經被告審查後於102 年12月31日以商標核駁第0000000 號審定書為「不得註冊，應予核駁」之審定，原告起訴除請求撤銷原處分及訴願決定外，並請求命原處分機關即被告為准予系爭商標註冊之處分，核其性質係屬課予義務之訴訟。揆諸前揭說明，課予義務訴訟之判斷基準時，應以事實審法院言詞辯論程序終結前之事實及法律狀態為準。又本件係於103 年10月30日言詞辯論終結，是系爭商標之申請應否准許註冊，應以103 年10月30日辯論終結前之事實及
100 年6 月29日修正公布、101 年7 月1 日施行之商標法（即現行商標法）為斷，合先敘明。
（二）本件兩造所爭執之處，應在於系爭商標有無商標法第30條第1項第10款規定之情事，茲分述如下：
１、按商標法第30條第1 項第10款明文規定商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」不得註冊。又所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品或服務是否類似與其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意，暨其他混淆誤認之因素等綜合判斷，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。準此，本院判斷系爭商標與據爭商標間有無混淆誤認之虞，將參考相關因素分述之。
２、系爭商標與據爭商標圖樣近似程度：⑴按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗
之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混淆誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。
⑵經查，系爭商標為經圖案設計之「蜜蜜坊」，其中第一個
「蜜」字之「虫」部則繪以一卡通化蜜蜂圖案代之，第二個「蜜」字第一筆劃則繪以一朵花代之，第三個「坊」字背景有一房屋圖案，並拉長「坊」字其中一筆劃延長至第一個蜜字，另加上花朵圖案點綴；據爭商標則為未經設計之中文字印刷體「蜜坊」。整體觀之，就外觀而言，系爭商標雖有上開圖案設計，然其並非將文字本身圖案化，而僅係在文字上點綴圖案設計，相關消費者一眼望之仍可清楚分辨其文字為「蜜蜜坊」，外觀上予人寓目印象與據爭商標「蜜坊」仍為近似；就讀音而言，系爭商標僅較據爭商標多一「蜜」字，連續唱呼兩者讀音極為相似；就觀念而言，兩者均有甜蜜的商店之意。據此，無論就外觀、讀音、觀念而言，系爭商標與據爭商標均極為近似，應認兩者商標近似程度不低。是以，原告以系爭商標係經設計，其商標圖樣聯合「蜜」字、蜜蜂之卡通造型、二花朵、房屋圖案及連貫曲折畫條等元素為由，主張系爭商標與據爭商標並不構成近似云云，要非可採。
３、商品或服務是否類似暨其類似之程度：⑴按商品類似之意義係指二個不同的商品，在功能、材料、
產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。
⑵查系爭商標係指定使用於「茶葉、茶包、茶飲料、泡沫紅
茶、菊花茶、金桔茶、奶茶、仙草茶、麥茶、薑母茶、咖啡飲料、可可飲料、巧克力飲料、冰淇淋、芋仔冰、水果雪泥冰、優酪冰淇淋、冰沙、冰品、芋泥冰」等商品，與據爭商標指定使用於「冰淇淋、汽水、果汁、蒸餾水、礦泉水、茶、咖啡、可可、冰塊、冰棒、可樂、沙士、濃縮果汁、果菜汁、綜合果汁、紅茶、綠茶、清茶、袋茶、茶葉包、烏龍茶、茉莉花茶、奶茶、人蔘茶、薑母茶、巧克力汁、菊花茶、冬瓜茶、運動飲料、雪糕、仙草蜜汁」等商品相較，二者均屬飲料或冰品，而飲料或冰品類不論係茶類飲料或咖啡、可可或巧克力類飲料或果汁、冰品等等，依一般社會通念，均具休閒解渴之功能。而一般商店、飲料店亦常將上開飲料或冰品放在相同或相近之處所展示販賣，是其等在原料、用途、功能大致相當，且行銷管道、銷售場所及消費族群等因素上亦具有共同或關聯之處，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則上開所指定使用之商品間應屬高度類似之商品。
４、商標識別性之強弱：⑴按商標識別性越強，相關消費者就商品或服務之印象越深
，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性較弱。
⑵本件據爭商標之「蜜坊」二字或系爭商標之「蜜蜜坊」三
字，指定使用在冰淇淋、汽水等商品，均有暗示商品或服務品質、功用或其他有關成分、性質等特性，而屬暗示性商標，雖具識別性，但識別性不若創意性商標或任意性商標強。
５、綜上，本案衡酌系爭商標與據爭商標近似程度不低，且均指定使用於高度類似之商品，暨據爭商標之識別性雖不若創意性商標或任意性商標強，惟仍具識別性等因素綜合判斷，相關消費者極有可能於購買時產生混淆誤認情事，是系爭商標之註冊應有商標法第30條第1 項第10款規定之適用。從而，原告主張系爭商標與據爭商標不構成近似，且據爭商標之識別性低，客觀上應無使相關消費者產生混淆誤認等語，即非可採。至原告所舉以「蜜蜜」為商標圖樣之一部且經原處分機關即被告核准註冊之案例，或註冊第789813號「諾蜜坊」商標，經核其商標圖樣與本件不同，指定使用之商品或服務亦均有差異，且屬另案註冊妥適與否之問題，基於商標審查個案拘束原則，要難比附援引，執為系爭商標亦應准予註冊之論據，是被告所為之處分自與行政自我拘束及平等原則無違。此外，本院103 年度行商訴字第5 號行政判決之據爭商標為註冊第45932 號、第0000000 號「蜜蜜」商標，而非本件據爭「蜜坊」商標，且指定使用之商品亦與本件有別，是個案事實涵攝於各種判斷因素時，因個案事實及證據不同，於個案中調查審認亦不相同，故亦難比附援引，執為本件兩商標無致相關消費者混淆誤認之虞之論據。
六、綜上所述，系爭商標確有商標法第30條第1 項第10款規定不得註冊之情形，則被告所為系爭商標不得註冊，應予核駁之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告就系爭商標為准予註冊之處分，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 27 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 張銘晃法 官 林秀圓以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 師為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 者，亦得為上訴審│ 。 ││ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 11 月 27 日
書記官 張君豪