智慧財產法院行政判決
103年度行專訴字第88號原 告 張敏雄訴訟代理人 陳國樟律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）住同上訴訟代理人 葉哲維
參 加 人 謝麗卿
素手浣花有限公司上 一 人代 表 人 黃健智（董事）住臺中市○○路○段○○○號2樓之1訴訟代理人 林佐偉律師
周于舜律師上列當事人間因設計專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國10
3 年8 月6 日經訴字第10306107530 號訴願決定，提起行政訴訟，本院依職權裁定謝麗卿及依聲請裁定素手浣花有限公司獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。但於公益之維護有礙者，不在此限。前項撤回，被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。行政訴訟法第113 條第1 、2 項定有明文。
原告於103 年10月13日起訴時，其訴之聲明為：（一）撤銷原訴願決定及原處分、（二）被告經濟部智慧財產局就第00000000號新式樣專利舉發事件應作成舉發不成立之處分。原告嗣於104 年3 月30日之準備程序期日撤回第2 項聲明（見本院卷第67頁之104 年3 月30日準備程序筆錄）。查原告為專利權人，原處分為舉發成立之行政處分，訴願決定維持原處分，原告不服而提起撤銷訴訟，請求本院撤銷原處分及訴願決定，即可回復系爭專利未經撤銷前之狀態，自無庸提起課予義務訴訟，命被告應為舉發不成立之處分。況被告、參加人素手浣花有限公司亦於當庭同意原告撤回訴之聲明第2項（見本院卷第67、181 頁之104 年3 月30日準備程序筆錄、同年8 月19日言詞辯論筆錄）。揆諸前揭說明，本院認原告撤回起訴之第2 項聲明，應予准許。
貳、實體方面
一、事實概要：原告前於民國94年5 月4 日以「梅花冰」向被告申請新式樣專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利，發給新式樣第D119009 號（102 年專利法修正後改稱設計專利，下稱系爭專利，系爭專利立體圖如附圖1 所示）專利證書。嗣參加人謝麗卿以系爭專利違反核准時即92年2 月6 日修正公布、93年7 月1 日施行之專利法第110 條第4 項規定，對之提起舉發。經被告審查，核認系爭專利有違前揭專利法規定，以103 年3 月25日（103 ）智專三（一）03039 字第10320402850 號專利舉發審定書為「舉發成立應予撤銷」之處分（即本件原處分）。原告提起訴願，經經濟部以103 年8 月6日經訴字第10306107530 號訴願決定駁回，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。本院認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，依職權命參加人謝麗卿及依聲請命參加人素手浣花有限公司獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告主張：
（一）按本件系爭專利之公告日為96年9 月21日，其審定當時有效之專利法系民國93年7 月1 日實施之專利法（下稱舊專利法），故本件系爭專利是否有撤銷事由之認定，應以舊專利法為準，先予敘明。
（二）又舊專利法第110 條第4 項「新式樣雖無第一項所列情事，但為其所屬技藝領域中具有通常知識者依申請前之先前技藝易於思及者，仍不得依本法申請取得新式樣專利。」被告機關93年版專利審查基準第3-3-20頁亦稱「創作性之審查應以申請專利之新式樣整體設計為對象，若該新式樣所屬技藝領域中具有通常知識者依據申請日（主張優先權者為優先權日）之前的先前技藝，判斷該新式樣為易於思及時，則該新式樣不具創作性。若申請人提供輔助性證明資料，得參酌輔助性證明資料予以判斷。判斷申請專利之新式樣是否具創作性時，得參酌創作說明及申請時的通常知識，以理解該新式樣」。依此可知，判斷該新式樣是否為易於思及，應以新式樣所屬技藝領域中具有通常知識者之觀點為主，並應參酌輔助性證明資料予以判斷。
（三）系爭專利為食用冰品，其所屬技藝領域當然為食用冰品之領域，故應以熟習食用冰品設計技藝之人所具有的通常知識來判斷系爭專利之梅花冰的整體設計是否易於思及。且舉發證據4 之沱茶，經查是一種以普洱茶為原料，經蒸壓而製成的茶磚。用曬青綠茶壓制而成的稱雲南沱茶；用普洱散茶壓制而成的稱雲南普洱沱茶。因此，沱茶是不能直接咬來吃，而是像泡茶那樣用喝的。反觀系爭專利是一種可直接咬來吃的冰棒，並非茶葉製成的茶磚，兩者在設計上、製造上、行銷管道上與食用方法上均無一相同或類似之處，明顯不同而分屬不同技藝領域。故系爭專利所屬技藝領域中具有通常知識之人，跟舉發證據4 沱茶所屬技藝領域中具有通常知識之人並非同一技藝領域之人，此亦為原訴願機關所肯認（參原訴願決定第7 頁第17行以下）。
是原處分及原訴願決定率爾認所屬技藝領域中具有通常知識者，依舉發證據2 及4 所能易於思及，顯有違誤。
（四）再者，舉發證據2 系揭露一雙圓形圖案，而舉發證據4 系揭露一梅花形圖案，兩者組合後，其直接外觀應係呈現如附圖2 所示兩種情況，兩者皆非系爭專利之式樣或近似式樣，故技藝領域中具有通常知識者，如何有動機或教示組合舉發證據2 及4 而能輕易思及系爭專利之式樣，顯然有疑。爰聲明撤銷原訴願決定及撤銷原處分。
三、被告之答辯：
（一）本案原告訴訟理由主要述稱舉發證據2 及舉發證據4 之組合不足證明系爭專利不具創作性，其理由略以：(1) 原告首先援引被告93年版專利審查基準（第3-3-20頁），指稱判斷新式樣是否易於思及，應以「該新式樣所屬技藝領域中具有通常知識者」之觀點為主，並應參酌「輔助性證明資料」予以判斷；(2) 系爭專利之所屬技藝領應為食用冰品之領域，故應以熟習食用冰品設計技藝之人所具有的通常知識來判斷系爭專利之梅花冰的整體設計是否易於思及，而舉發證據4 沱茶，其為一種以普洱茶為原料，經蒸壓而製成的茶磚；該等茶磚係經泡茶飲用，系爭專利則是可直接咬來吃的冰棒，兩者在設計上、製造上、行銷管道上與食用方法上均無一相同或類似之處，明顯不同而分屬不同技藝領域；(3) 舉發證據2 係揭露一雙圓形圖案，而舉發證據4 係揭露一梅花形圖案，其經組合後未必呈現出與系爭專利相同或近似之新式樣，而無動機或教示組合舉發證據2 及4 能輕易思及系爭專利之新式樣云云。
（二）查原告雖於舉發答辯及訴願理由訴稱系爭專利產品業經大量銷售，甚或為其他廠商所仿冒，顯見已獲商業上之成功，得輔功證明系爭專利具創作性，惟創作性之審查仍應以先前技藝為基礎作為判斷系爭專利是否易於思及之基本原則；又「商業上獲得成功」是否得納入創作性之判斷因素，尚須考量其所提證據是否可證明其係直接由系爭專利外觀上之新穎特徵所導致，而非因其他因素如銷售技巧或廣告宣傳造成。經查，原告於舉發答辯時所附之多起網頁內容（答辯書附件二，包括討論文章、商品廣告等）及載有品名及銷售數量之諸發票（答辯書附件三），其皆難具體證明其與系爭專利之視覺性創作具直接相關，而稱其「商業上獲得成功」是由系爭專利之新穎特徵所導致；又舉發答辯書附件四及訴願理由書之附件三、四、五係為說明系爭專利所遇侵權及仿冒糾紛情事，惟其亦難稱該等糾紛情事即代表系爭專利之產品於「商業上獲得成功」，以上先予敘明。再者，創作性之審查雖係以「其所屬技藝領域中具有通常知識者」為判斷主體，判斷該新式樣是否易於思及；惟審查時之先前技藝並不限於相同或近似的物品，亦即其並非僅因專利標的之領域不同即得符合創作性之專利要件，若系爭專利之新式樣的整體或主要設計特徵係直接轉用其他技藝領域中之先前技藝者，應認定為易於思及（詳細參照2005年版專利審查基準第三篇3-3-25頁第3.4.1.
4 節）。經查，舉發證據4 之沱茶與系爭專利皆屬食品類之產品，且其具有與系爭專利共通的設計特徵（幾近相同的梅花形整體輪廓及中心表面圓形特徵），而難謂無轉用或組合其他先前技藝之動機；又舉發證據4 表面圓形特徵雖係呈凹入狀，惟系爭專利內圈呈實心圓形之雙層冰品設計又已為一般習見之冰品設計（如舉發證據2 ）所教示，故系爭專利實係就舉發證據4 沱茶外觀為直接轉用並組合舉發證據2 內圈呈圓形之雙層冰品的創作，且其經轉用、組合後並未能該設計之整體產生明顯特異之視覺效果，證據2 及證據4 之組合已足以證明系爭專利為所屬技藝領域中具有通常知識者易於思及之創作，系爭專利應不具創作性。被告並聲明：原告之訴駁回。
四、參加人謝麗卿未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、參加人素手浣花有限公司之答辯：
（一）查本件設計專利舉發事件中，原告之系爭專利業經本院10
3 年度民專上易字第2 號判決即認「系爭專利不具創作性」，所據理由為「六、本院得心證之理由：…( 二) 、7.
(2) 將系爭專利與被證1 與上證4 組合之技藝比對，可知上證4 「梅花沱茶( 一) 」其圖面所示係中央設有一圓形造形周圍佈設有梅花形外圍，且該梅花形花瓣之瓣尖（即花瓣最外緣處）與花瓣重疊連接處之距離小於花瓣瓣寬而呈現短厚之圓弧形弧線的視覺意象，相同於系爭專利略呈梅花形的短厚圓弧形花瓣弧線。故上證4 已揭示上述被證
1 與系爭專利外觀差異的技藝特徵即由五個圓弧形圍設而成之梅花形，系爭專利食用冰品設計所屬技藝領域中具有通常知識者，依據上證4 梅花沱茶( 一) 所揭示之短厚梅花形花瓣外輪廓置換被證1 之同心圓冰棒體外輪廓，可輕易思及系爭專利之整體設計。綜上，被證1 與上證4 之組合足以證明系爭專利不具創作性」( 判決書第28頁以下)。
（二）原告雖主張具商業上成功而可證明具創作性云云，然參酌本院103 年度行專訴字第113 號判決「惟查，專利之進步性判斷著重於技術層面之價值，至於商業上的成功僅為進步性之輔助判斷，不論系爭專利於商業上之成功與否等進步性輔助性證明資料為何，仍應先為系爭專利與引證間之技術比較，倘已明顯而可認系爭專利不具進步性時，即無以進步性輔助判斷之必要（最高行政法院102 年度判字第
205 號判決參照）」見解，以及本院102 年度民專上字第
70 號 判決亦認「惟按新式樣專利之創作性判斷著重於申請專利之新式樣對於先前技藝有無貢獻，至於商業上的成功僅為創作性之輔助判斷，不論系爭專利於商業上之成功與否、或上訴人所提供之創作性輔助性證明資料為何，仍應先為系爭專利與引證間之技術比較，倘二者間之差異已明顯而可認系爭專利不具創作性時，即無以創作性輔助判斷之必要。」故如上所述本院103 年度民專上易字第2 號判決已認原告之系爭技術不具創作性，故似無需再判斷是否有「商業上獲得成功」此一輔助性判斷要件。
（三）退步言，又所謂「獲得商業上的成功」，乃判斷系爭專利是否具創作性之輔助因素，並非唯一因素，且專利商品在商業上成功與否，除其技術特徵外，尚可能因銷售技巧、廣告宣傳、市場供需情形、整體社會經濟景氣等因素所致。故原告須證明系爭專利商品在商業上成功係直接導因於其技術特徵，而與銷售技巧、廣告宣傳、市場供需情形、整體社會經濟景氣等因素無關。查系爭專利產品之銷售，多為參加人與其他業者先選定人潮較多之觀光景點，進行行銷廣告及宣傳所產生之作用，從而系爭專利所謂之商業成功應為參加人或其他業者銷售技巧或廣告宣傳所造成，而非直接導因於該技術特徵。本院103 年度民專上易字第
2 號判決亦認「基於商業上之成功可能由其新穎特徵，亦可能由其行銷技巧所造成，故本件商業上成功尚不能證明係直接僅由其新穎特徵所造成」。故業於前案中駁回於原告所主張之「商業上成功證明具創作性」等論述。並聲明：原告之訴駁回。
六、本院之判斷：
（一）經查，系爭專利係於96年6 月21日審定准予專利，是系爭專利有無撤銷之原因，應以核准審定時有效之92年2 月6日修正公布、93年7 月1 日施行之專利法（簡稱93年專利法）為斷。又按新式樣，指對物品之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作；新式樣為其所屬技藝領域中具有通常知識者依申請前之先前技藝易於思及者，仍不得依專利法申請取得新式樣專利，93年專利法第109 條第
1 項、第110 條第4 項分別定有明文。而對於獲准專利權之新式樣，任何人認有違反前揭專利法第110 條第4 項規定之情事者，依同法第128 條第1 項第1 款規定，得附具證據，向專利專責機關舉發之，合先敘明。
（二）系爭專利技術分析：
1.系爭專利創作說明摘錄：系爭專利為一種梅花形狀之冰品，其係由一本體及一圓棒所組成，而該本體係由兩種不同口味之冰品所組成，其中一口味之冰品係於該本體中央形成圓形，而另一口味之冰品係具有五個圓弧形，並圍設於該圓形周緣形成一梅花之造形，而該圓棒係插設於該本體底部（見系爭專利說明書第2 頁【物品用途】及【創作特點】，系爭專利申請卷第
162 頁）。
2.系爭專利之圖面：如附圖1所示。
（三）參加人謝麗卿提出之舉發證據如下：
1.舉發證據2（創作立體圖如附圖3所示）：
(1)證據 2 為 94 年 2 月 1 日公告之我國第 D102669 號「冰棒」新式樣專利案（見專利公報，原處分卷第 91 頁），其公開日期早於系爭專利申請日（94年5 月4 日），可執為系爭專利之先前技藝。
(2)證據 2 技術內容：證據 2 為有關冰棒之新式樣設計，包括冰棒圓棍及冰棒體，利用簡單之線條構成雙圓形冰棒體及圓棒，讓其整體冰棒顯現出立體、可愛、圓融之新奇造型（摘自證據2創作特點，原處分卷第14頁）。
2.舉發證據4（創作立體圖如附圖4所示）：
(1)證據4 為88年5 月12日公告之中華人民共和國申請號第00000000.5號「梅花沱茶（一）」外觀設計（見原處分卷第
104 頁），其公開日期早於系爭專利申請日（94年5 月4日），可執為系爭專利之先前技藝。
(2)證據4 技術內容：證據4 係提供一種梅花沱茶外觀設計，其主要係於中央設有一圓形但未貫穿之凹孔，周圍佈設有如梅花花瓣排列之5 個略呈半圓形之弧線連接而成。
其整體造形呈左右對稱。
（四）證據2、證據4之組合足以證明系爭專利不具創作性：
1.按創作性之審查原則為：新式樣專利係保護透過視覺訴求之創作，其創作內容在於物品外觀之設計而非物品本身，創作性之審查應以圖面所揭露之點、線、面所構成申請專利之新式樣的整體設計為對象，判斷其是否易於思及。審查創作性時，得以多份引證文件中之全部或部分技藝內容的組合，或一份引證文件中之部分技藝內容的組合，或引證文件中之技藝內容與其他形式已公開之先前技藝內容的組合，判斷申請專利之新式樣整體設計是否易於思及。再者，創作性之判斷基準的基本原則為：創作性之審查應以申請專利之新式樣整體設計為對象。雖然不得將整體設計拆解為基本的幾何線條或平面等設計元素，再審究該設計元素是否已見於先前技藝，惟在審查的過程中，得就整體設計在視覺上得以區隔的範圍審究其是否已揭露於先前技藝或習知設計，並應就整體設計綜合判斷是否為易於思及（參系爭專利核准時2005年版新式樣專利審查基準第3-3-21頁至3-3-23頁）。
2.證據2 、證據4 之組合與系爭專利之造形特徵比對說明如下：
(1)系爭專利「梅花冰」依其圖面所示，其係由一本體及一圓棒所組成，其中本體係由內而外由兩層不同輪廓線之組成，中央為一圓形，外圍由五個圓弧形圍設於內層圓形周緣而形成一梅花形，本體側面為與正面呈垂直之平面，圓棒插設於該本體底部兩圓弧形之連接處，本體具有一厚度，其正面及背面係以圓棒為對稱軸而左右對側，如是形成系爭專利之主要視覺效果。
(2)系爭專利與證據2 、證據4 組合之各視圖比對說明（如附表1 所示）：
①系爭專利與證據2 之技藝比對說明：證據2 依其圖面所示
，其外觀係由一短圓柱形本體及一圓棒所組成，該短圓柱形冰棒體之輪廓呈圓形，其中央另設一較小圓形圖案，整體構成一同心圓造形。換言之，證據2 係由一本體及一圓棒所組成，其中本體係由內而外由兩層不同輪廓線之同心圓組成，中央為一圓形，外層圍設於內層圓形周緣而形成一圓形，本體側面為與正面呈垂直之平面，圓棒插設於該本體底部兩圓弧形之連接處，本體具有一厚度，其正面及背面係以圓棒為對稱軸而左右對側。故證據2 已揭露了系爭專利內外兩層輪廓結構、中央為圓形及圓棒的技藝特徵。
②系爭專利與證據2 之外觀差異僅在圍設於本體內層圓形周
緣的外圍部分：系爭專利係由五個圓弧形圍設而成之梅花形，而證據2 則呈圓形。
③證據4 「梅花沱茶（一）」其圖面所示係中央設有一圓形
造形周圍佈設有梅花形外圍，且該梅花形花瓣之瓣尖（即花瓣最外緣處）與花瓣重疊連接處之距離小於花瓣瓣寬而呈現短厚之圓弧形弧線的視覺意象，相同於系爭專利略呈梅花形的短厚圓弧形花瓣弧線。即證據4 已揭示上述證據
2 與系爭專利外觀差異的技藝特徵（由五個圓弧形圍設而成之梅花形）。
④證據2 、證據4 及系爭專利同屬食品類之產品，且具有共
通之技藝特徵（即中心表面呈圓形及與外輪廓呈現兩層不同層次的視覺外觀），系爭專利食用冰品設計所屬技藝領域中具有通常知識者即有合理的動機，依據證據4 梅花沱茶（一）所揭示之短厚梅花形花瓣外輪廓置換證據2 之同心圓冰棒體外輪廓，可輕易思及系爭專利之整體設計。
（五）原告103 年10月29日補充理由狀認為證據2 與證據4 分屬不相干之技藝領域而無組合動機、證據2 與證據4 之直接組合皆非系爭專利之式樣或近似式樣，以及有商業上成功之輔助證明資料足證系爭專利具創作性等云云。惟查：
1.關於證據所屬技藝領域，證據2 之LOC 分類號為01-01-I0
006 （原處分卷第15頁），證據4 之LOC 分類號為01-02-V0026 （原處分卷第104 頁），兩者在LOC 分類至少在第
1 階相同（01，即為食品之技藝領域），即難謂為不相干之技藝領域。又參酌系爭專利核准時之審查基準（2005年版）第3-3-21至22頁記載：「新式樣專利係保護透過視覺訴求之創作，其創作內容在於物品外觀之設計而非物品本身。…創作性之審查應以圖面所揭露之點、線、面所構成申請專利之新式樣的整體設計為對象…」，以及第3-3-25頁記載：「創作性之審查，先前技藝的領域並不侷限於所申請標的之技藝領域」，可知新式樣專利創作性之判斷係以物品外觀之點、線、面所構成的整體設計為對象而非物品本身，對於先前技藝的領域並不侷限於所申請標的之技藝領域。是以，原告以證據4 與系爭專利兩者在設計、製造、行銷管道與食用方法上之差異而謂為屬不同技藝領域，無非就兩者（證據4 與系爭專利）之物品本身上之差異而言，顯然忽略兩者外觀之點、線、面所構成的整體設計（即短厚梅花形花瓣外輪廓）的技藝相關程度，故原告此部分主張並不可取。
2.關於證據的組合，參酌上述審查基準第3-3-22至23頁記載「該新式樣所屬技藝領域中具有通常知識者，係一虛擬之人，具有該新式樣所屬技藝領域中之通常知識及普通設計能力，而能理解、利用申請日（主張優先權者為優先權日）之前的先前技藝」，可知該虛擬的之人，除具有該領域之通常知識外，更具有普通設計能力並且能理解及利用先前技藝。經當事人表示意見（本院卷第124 、182 頁）後，本院認為本件系爭專利所屬技藝領域中具有通常知識者之技藝水準，應是從事製造、銷售冰品工作1 年以上經驗者。查原告前揭補充理由狀所繪示之組合乃係直接的疊加證據2 與證據4 所揭露的技藝內容，明顯刻意忽略了上述具有通常知識者亦應具有之普通設計能力，以及能理解、利用先前技藝的能力。由於證據4 所揭示之梅花形設計特徵係位於梅花沱茶之外圍輪廓部分，證據2 食用冰品設計所屬技藝領域中具有通常知識者，為了重現證據4 梅花形設計特徵所呈現的特殊視覺效果，在置換該設計特徵於證據2 時，當然優先依照證據4 所教示的位置而適用於證據
2 同心圓冰棒體的外圍輪廓部分。
3.關於輔助性證明資料之判斷，經原告於103 年3 月30日準備程序釐清為「相關證據詳如答辯書附件所載」（本院卷第68頁），並經核主要應指原處分卷第98頁以前原告「被舉發答辯書」附件所載原告所稱之證據（原處分卷第40-6
2 頁）。
4.其次，參酌上述審查基準第3-3-22頁記載：「創作性之審查應以申請專利之新式樣整體設計為對象，若該新式樣所屬技藝領域中具有通常知識者依據申請日（主張優先權者為優先權日）之前的先前技藝，判斷該新式樣為易於思及時，則該新式樣不具創作性。若申請人提供輔助性證明資料，得參酌輔助性證明資料予以判斷」，以及第3-3-27頁記載：「若申請人提供輔助性證明資料支持其創作性時，應一併審酌。例如依申請專利之新式樣所製得之產品在商業上獲得成功，若申請人提供證據證明其係直接由新式樣之新穎特徵所導致，而非因其他因素如銷售技巧或廣告宣傳所造成者，得佐證該新式樣並非易於思及」等可知：新式樣專利之創作性判斷重點，乃著重於由先前技藝是否易於思及，若有提出輔助性證明資料則應一併審酌。又若主張產品在商業上獲得成功，則應提供證據證明其係直接由新式樣之新穎特徵所導致，而非因其他因素如銷售技巧或廣告宣傳所造成。
5.據上，證據2 與證據4 之組合足以證明系爭專利不具創作性，已如前所述，實已再審酌原告所稱具創作性的輔助性證明資料之必要。縱予審酌原告該答辯書所提之輔助性證明資料，附件二（原處分卷第52至62頁）為以「桐花冰」分別與「勝興車站」、「西湖渡假村」、「關西休息站」、「中壢休息站」、「內灣」、「三義」等地名作為檢索關鍵字，以google進行檢索之搜尋結果及網頁資料，多係發表在個人部落格之旅遊心得感想或是商家產品網頁，尚難據以認定「梅花冰」有原告所稱有大量販售或熱烈討論之情事。次查上述答辯書附件三（原處分卷第40至51頁）係津芳食品行所開立之統一發影本，除3 張發票記有「梅花冰」（原處分卷第45、46頁正面），其餘發票品名均為「冰棒」或「冰品」之發票，亦尚難證明津芳食品行所販售者係全為系爭專利產品，而有原告所稱大量販售之情事。且由「被舉發答辯書」附件4 係關於系爭專利本院民事一審（102 年度民訴第60號）之出庭通知書，雖載有4 被告，然由上述民事判決書（訴願卷52頁）所載，被告4 人中2 人係另2 被告公司之法定代理人，亦尚難認有原告所稱多人爭相仿冒之情事。是以上述答辯書附件資料既難認定原告所稱情事為真，自難進而以其論證明系爭專利已獲商業上之成功。
6.另外，原告又於104 年6 月23日補充理由（二）狀提出附件津芳食品行及其他買受人證明書，欲證明其所販售之冰品均以系爭專利外型之梅花形冰棒（本院卷第80-86 頁），以及補充提出上開被舉發答辯書附件二網頁資料影本（本院卷第97-101頁），主張銷售量係直接由系爭專利之新穎特徵所導致，足以克服訴願機關及被告認未能證明系爭專利已獲商業上成功之理由等云云。查關於銷售數量一事，原告於104 年6 月23日補充理由（二）狀則稱「依訴外人陳靜儀於鈞院102 年度民專訴字第116 號案起訴狀及原證3 資料所示（附件2 ），僅素手浣花公司及創樂企業社二家公司於100 年及101 年間向第三人津芳食品行所採購之梅花型冰棒數量即超過12萬支，如鈞院認仍有疑義，懇請鈞院傳訊相關人員並調閱鈞院102 年度民專訴字第116號案卷宗」（本院卷第79頁），惟經調閱本院102 年度民專訴字第116 號侵害專利權有關財產權爭議民事事件卷宗，其中起訴狀所附原證3 統一發票品名除1 紙記載「桐花的冰」外，其餘13紙均為品名「冰棒」之發票；且經當庭提示原告所援本院102 年度民專訴字第116 號卷證資料，原告稱「…該案之原告提出該案民事原證3 津芳食品行開立之冰棒發票，當時雙方就系爭發票之內容為梅花冰一事並無爭執，該案之被告（即津芳食品行）就系爭發票為梅花冰之銷售資料，雖未具體表明無爭執，但也未表明有爭執，可間接佐證該案原被告間就梅花型冰棒的銷售數量確有超過12萬支…」（104 年7 月1 日言詞辯論筆錄，本院卷第123 頁），而既然本院102 年度民專訴字第116 號民事事件中兩造並未就起訴狀所附原證3 統一發票銷售品名及冰品數量為辯論以及法院亦未就此為真實性判斷，仍無法由本院102 年度民專訴字第116 號起訴狀所附原證3 統一發票證明本件係單純由系爭專利新穎特徵致梅花型冰棒大量銷售成功。又關於原告所強調網頁資料一事，由「…買了犒賞自己的桐花冰，呼應今天的桐花之旅…」（原處分卷第62頁正面）可知，該文作者是為了呼應當天的旅遊主題（桐花之旅）而犒賞自己，並非是受到系爭專利新穎特徵所吸引而購買。又由「…只有一間賣的叫『桐花冰』」、「為了應景加上沒見過種東西，我們就買了試試看了…」（原處分卷第62頁正面、第62頁背面）可知，該文作者亦係為了應景而買桐花冰，再由該文前段內容「這是我們走了老遠看完桐花之後，覺得很熱，買來搞賞自己的…」（原處分卷第62頁背面）印證該文作者也是呼應當天的旅遊主題而犒賞自己，並非是受到系爭專利新穎特徵所吸引而購買。最後由「…炎炎夏日，在西湖渡假村最受到小朋友青睞，莫過於花朵造型的桐花冰，可愛…」（原處分卷第61頁背面）可知，該文作者認為花朵造型的桐花冰之受小朋友青睞的原因除了可愛之外還包含有其他因素，並非是純粹受到系爭專利新穎特徵所吸引而購買。最後，原告於104 年6 月23日補充理由（二）狀所附之原證2 網頁資料（本院卷第97-101頁），均非是記載純粹受到系爭專利新穎特徵所吸引而購買之文字敘述（如本院卷第98頁網頁記載「今天要來介紹的是位在菁桐老街內，網路及報章雜誌上頗有名氣的阿嬤的梅花冰。阿嬤的梅花冰有七種口味，任君挑選…草莓一直是我的首選+ 最愛，不過當下臨時想吃吃看芒果口味…五片花瓣隨著不同的口味而有各自代表的顏色，可愛的造型配上繽紛的色彩，光是賣相就足以加分！梅花冰的厚度大概是一般枝仔冰的兩倍，咬下去卻不會死硬，口感很紮實，甜度也剛好，不會膩，老人至小孩皆宜」，顯然係強調口味而非梅花造型）。是以，原告所舉事證即使可認所謂「桐花冰」即為梅花造型、且桐花冰或梅花冰達到一定銷售數、為商業上之成功，但仍無法證明其係有單純由於系爭專利新穎特徵、而非其他因素如銷售技巧或廣告宣傳所致，故原告主張系爭專利式樣梅花冰銷售量係直接由系爭專利之新穎特徵所導致云云，不足採信。
7.原告復稱被告以自行創設法規所無之直接轉用並組合先前技術而否認系爭專利創作性之處分顯然無據等云云（本院卷第127 、184 至185 頁）。縱認原處分同時以直接轉用並組合先前技藝認定系爭專利不具創作性之理由有瑕疵，惟如前所述，對於食用冰品設計所屬技藝領域中具有通常知識者而言，將證據4 梅花沱茶（一）所揭示之短厚梅花形花瓣外輪廓之技藝特徵，置換於證據2 之同心圓冰棒體外輪廓，均有合理的動機而可輕易思及系爭專利之整體設計，且系爭專利之整體設計並未產生特異之視覺效果。又由上述審查基準內容可知，與先前技藝比較之對象係為申請專利之新式樣的整體或主要設計特徵。職是就整體設計特徵而言，系爭專利係將證據2 的局部設計（雙層冰品的圓形外輪廓）置換為證據4 的局部設計（短厚梅花形花瓣外輪廓）而構成者，且未產生特異之視覺效果，即符合上述審查基準所稱置換之判斷原則，足以認定系爭專利不具創作性。是以原告此部分之主張不足採信。
七、綜上所述，證據2 與證據4 之組合足以證明系爭專利不具創作性，是被告以系爭專利有違92年2 月6 日修正公布、93年
7 月1 日施行之專利法第110 條第4 項之規定，而為「舉發成立應予撤銷」之處分，理由雖有部分未洽，但尚不影響結論之判斷，訴願決定未予指摘，予以維持，雖有未洽，惟結論尚無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造及參加人素手浣花有限公司其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條 、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 18 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 彭洪英法 官 范智達上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 師為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 者，亦得為上訴審│ 。 ││ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
書記官 劉筱淇