智慧財產法院行政判決104年度行他更（一）字第1號原告利順精密科技股份有限公司代表人袁震天（破產管理人）訴訟代理人孫小萍律師劉彥玲律師被告財政部關務署臺北關代表人沈榮詳（關務長）訴訟代理人何家誠上列當事人間因違反海關緝私條例事件，原告不服財政部中華民國102年9月17日台財訴字第10213945510號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，經本院於103年3月13日以102年度行他訴字第5號判決後，被告提起上訴，經最高行政法院103年度判字第659號判決廢棄發回本院，本院更為判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：原告之代表人原為○○○，嗣於民國104年6月26日經臺灣新北地方法院以104年度破字第2號裁定宣告破產，並選任袁震天1信股為破產管理人，由袁震天於同年7月8日具狀聲明承受訴訟（本院卷第58頁至第59頁背面）；又被告之代表人原為劉明珠，嗣變更為沈榮詳，並由沈榮詳於105年4月7日具狀聲明承受訴訟（本院卷第147頁），經核均無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、事實概要︰原告委由震天航空貨運承攬股份有限公司於98年7月3日向被告報運出口貨物乙批（出口報單號碼：第CH/98/304/07392號，下稱系爭貨物），原申報貨物名稱、數量及商標為1GBMICROSDCARD、80,000PCE及「NOBRAND」，被告查驗結果，以實到貨物除有關容量1GB之標示外，亦有「MicroSD」圖樣之標示（如附圖1所示），經送請商標權人美商SD3C有限責任公司（下稱美商SD3C公司）臺灣代理人理律法律事務所協助鑑定，結果均為仿冒品。另原告之原代表人○○○涉及違反商標法部分，由內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）100年度智易字第35號刑事判決（下稱智易字判決）無罪，檢察官不服提起上訴，經本院101年度刑智上易字第30號刑事判決（下稱刑智上易字判決），以無證據證明原告之原代表人○○○主觀上有侵害商標之故意，與行為時即92年5月28日修正公布、92年11月28日施行之商標法（下稱92年商標法）第81條（即現行商標法第95條）之侵害商標權罪之主觀構成要件不符，駁回上訴確定。嗣被告以上開刑事判決理由已明揭，原告客觀上仍有未經商標權人美商SD3C公司同意，使用註冊第705762號「S&Device」商標及註冊第0000000號「SDlogowithHClogo」商標（下稱系爭二商標，如附圖2所示）之行為，有致相關消費者產生混淆誤認之虞情形，系爭2貨物為仿冒品無訛，乃認原告出口仿冒貨物，侵害商標權之違章成立，參據被告稽核組簽復查價結果，依海關緝私條例第39條之1規定，以101年11月27日98年第00000000號處分書，處貨價1倍之罰鍰計新臺幣（下同）10,001,600元，併沒入貨物。原告不服，申請復查，未獲變更，再提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。經本院102年度行他訴字第5號為「訴願決定及原處分（含復查決定）均撤銷。被告應發還原處分即98年第00000000號處分書所沒入之貨物。」之判決，被告不服提起上訴，嗣經最高行政法院於103年12月11日以103年度判字第659號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。
98年北外緝字第0293訴訟費用由被告負擔。並主張：
98年7月間系爭貨物上之「MicroSD」圖樣，係作為商品規格與名稱之表示，非商標之使用：
MicroSD」係表示記憶卡產品之規格與名稱，非商標使用。早於系爭貨物98年7月3日報關出口前，國內外一般消費大眾與業者均普遍直接以「MicroSD」/「MicroSDcard」、「SD」/「SDcard」、「CF」/「CFcard」等稱呼以區別不同規格之記憶卡產品MicroSD」、「SD」或「SDHC」標誌，在國內記憶卡市場，亦係普遍作為記憶卡規格表示之用，一般消費者係由記憶卡商品所載之「ADATA」、「APACER」、「Transcend」及「KINGSTON」辨識記憶卡之商標品牌（原證20），以與其他記憶卡商品區別來源，各品牌記憶卡之「MicroSD」、「SD」或「SDHC」標誌則係判斷該記憶卡之規格。國內外3C電子產品上均由業者普遍印製「MicroSD」、「SD」或3「SDHC」標誌，表示電子產品記憶卡插槽所適用之規格。
刑智上易字判決亦認為「SD」、「SDHC」、「MicroSD」均為記憶卡規格之通用名稱。
MicroSD」、「SD」或「SDHC」均代表不同規格之記憶卡種類，「MicroSD」字樣之記憶卡其尺寸較小，為15×11×1mm，SD卡及SDHC卡之尺寸較大，為32×24×2.1mm。另介於MicroSD記憶卡與SD、SDHC記憶卡間尚有另一規格，即MiniSD記憶卡，其尺寸為21.5×20×1.4mm。
SD3C公司所提被授權廠商一覽表（桃園地方法院檢察署99年度偵續字第461號卷─下稱偵續卷第61頁至第76頁及鈞院101年刑智上易字第30號卷─下稱刑智上易卷），不足以證明98年7月間「Turbo」、「Transcend」、「ADATA」、「Apacer」、「Kingston」、「SiliconPower」、「PQI」、「SanDisk」曾經美商SD3C公司授權使用系爭二商標，因上述一覽表之製作人、授權內容、何種商標均不明確，其間之關連性，有諸多疑義，不足以證明美商SD3C公司曾將系爭二商標授權予該等廠商。況系爭貨物載印「MicroSD」字樣係作為記憶卡規格之標示，並非商標使用，符合92年商標法第30條第1項第1款規定之善意使用。
SD3C公司成立和解，並約定查扣之記憶卡商品如經發還，美商SD3C公司願就該批商品與原告訂定記憶卡授權合約，且「原告應重新標示符合美商SD3C公司制定之商標標示準則之商標於系爭貨物上」，係因當時桃園地院判決原告原登記負責人無罪，嗣於鈞院審理中美商SD3C公司主動提出和解，為換取原告停止對於美商SD3C公司之「SD」與「MICROSD」商標之有效性爭執，遂同意捨棄與系爭貨物有關之一切請求並撤回民事求償，承諾不再爭執原告刑4事案件之主觀犯意。因此，本件和解與一般商標侵權案件侵權人以和解求取減輕罪責毫不相同。因雙方101年洽談和解時，美商SD3C公司已對「MICROSD」商標取得註冊（註：原告98年7月出口時，尚無MICROSD商標註冊），故雙方就系爭貨物發還後再行銷售事宜，另議定特定之授權金與標示約定，以杜疑義。
系爭貨物上特殊設計之「MicroSD」圖樣與系爭二商標並不近似，且為記憶卡規格之表示，無可能導致一般消費者混淆誤認：
MicroSD」圖樣與「SD」商標不論在字母組合、字元大小、比例及字型設計均有不同，其外觀不近似；二者發音與音節均有不同，讀音亦不近似；二者各代表不同規格之記憶卡種類，概念上亦不近似，消費者實無產生混淆之可能。
MicroSD」字樣係表示記憶卡貨物之規格，並非表徵一定之品牌商標、或特定主體來源。市場多年，不論是消費市場、國內外新聞媒體，相關業者與消費者均熟知MicroSD、SD、SDHC三者各為不同之記憶卡規格，無可能致令公眾混淆誤認之虞。
20、21商品照片所示，「MicroSD」、「SD」、「SDHC」雖皆有相同的「SD」部分，但分別顯示不同記憶卡商品規格，而非系列品牌，亦無法作為區別不同記憶卡製造來源之用，消費者不可能會對於不同記憶卡商品規格產生混淆誤認，更無可能會因此混淆誤認不同品牌記憶卡商品間或3C商品存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。
美商SD3C公司未曾從事任何記憶卡之製造，亦無任何代工廠，不可能有誤認為同一生產者之不同系列產品之情形，相關消費者及業者無可能混淆誤認系爭貨物為「SD」或「SDHC」品牌之記憶卡。
5原告於系爭貨物上使用「MicroSD」圖樣，構成92年商標法第30條第1項第1款之善意使用：
系爭貨物98年7月3日報關出口之前，科技3C產品中之「記憶卡」商品，依格式、外形尺寸、功能之不同，已有眾多種類，例如MicroSD卡、CF卡、MS卡、MMC卡、SD卡、SDHC卡、MiniSD卡等，並廣泛運用於數位相機、手機、PDA、掌上遊戲機及其他電子裝置，作為資料儲存媒體之用。相關新聞媒體、消費大眾或業者均普遍直接以「MicroSD」/「MicroSDcard」、「SD」/「SDcard」、「CF」/「CFcard」等稱呼與區別此類不同規格記憶卡產品，而非用此區別不同廠牌或製造來源。因此，系爭貨物載印「MicroSD」字樣，係用以顯示記憶卡商品之規格，並非作為商標使用，符合92年商標法第30條第1項第1款善意使用。
被告未盡舉證責任證明原告有故意、過失：
害商標權有比一般人更高之注意義務，而未盡注意義務，應注意、能注意而不注意云云，係臆測之詞，本件係系爭貨物是否有侵害商標權之疑義，本非原告專業，且據原告原代表人○○○於桃園地院100年度智易字第35號卷（下稱智易卷）101年1月6日審判筆錄稱：「客戶要求我們打這樣的字樣，但我們不是專業廠商，客戶叫我們去網站上去找，就會有這樣的字樣。」等語，可知原告原代表人認知「MicroSD」圖樣被普遍作為記憶卡規格的表示方式，而依客戶指示上網找「MicroSD」圖樣，再打印於系爭貨物上。如前所述，「SD」、「SDHC」與「MicroSD」之文字或其經設計之標誌，均已經新聞媒體、業者與相關消費者廣泛使用並認知作為記憶卡規格之表示，而非商標使用，原告於出口報單「貨物名稱
6、品質、規格、製造商等」欄位申報「1GBMICROSDCARD」，「商標」欄位申報「NOBRAND」，即表示為無品牌，非作商標使用，申報內容與所運貨物情形相符。鈞院刑智上易字判決亦已認定原告原登記負責人主觀上並無侵害商標權之意圖，故原告並無任何故意。
固以自己公司英文名稱（DomintechCo.,Ltd.）之特取部分取得「DOMINTECH設計圖」註冊商標2件，但本件原告代工製造「白牌」商品，故於本件報關時申報「NOBRAND」，實與本件原告是否有註冊自己商標無關。
97年5月13日出口報單就「WaferHY270F082G2B-CBKMicroS」貨物標示商標雖為「MICROSD」，係指該出口貨物wafer是用於製造MicroSD記憶卡的原料（即晶圓），而非指「"MICROSD"」字樣為商標。此由「"MICROSD"」字樣加註前後引號，且非完全標示於該「商標」欄位中間，與其他出口報單表達方式不同可知。此外，該報單所載貨物標示為「wafer」（即晶圓），然系爭二商標未指定使用於晶圓商品，並無侵害系爭商標權之疑義，亦與本件無關。
三、被告答辯聲明：駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。並抗辯：
98年7月3日報運出口標示「MicroSD」圖樣之系爭貨物，業經商標權利人美商SD3C公司之臺灣代理人理律法律事務所協助鑑定結果，均為仿冒品；且原告於系爭貨物上標示「MicroSD」圖樣，為商標使用行為，且該圖樣與美商SD3C公司之系爭二商標（分別於85年2月1日及96年8月1日註冊在案，原告行為時均在專用期限期間內）構成近似，復使用於相同領域之記憶卡產品，有致相關消費者產生混淆誤認之虞，有鈞院刑智上易字判決可稽。是被告據以審認原告出口仿冒貨物，7侵害商標權之違章成立，依法論處，洵屬妥適。復刑事判決與行政處分原可各自認定事實，惟實務上向來除發現刑事判決有錯誤時，行政訴訟應依證據自行認定外，若行政訴訟與刑事案件有牽連關係者，應參照刑事判決所認定事實，則被告參據刑智上易字判決，認定原告出口仿冒品，且系爭貨物確有商標使用行為，而有侵害商標權情事並依法論處，要無不合。
普遍以「SD」、「SDHC」、「MicroSD」等指稱特定規格，縱係以特殊設計圖樣表示亦然，並舉數幀相機、手機、電腦等需使用記憶卡之產品插槽附近具有特殊設計之圖樣照片佐證，固非無據。惟查：
，是否獲經授權使用「SD」、「MicroSD」圖樣，亦忽略「SD」、「SDHC」、「MicroSD」等，固可用以指稱特定規格，卻亦難排除記憶卡上特殊設計字體之「SD」、「SDHC」、「MicroSD」圖樣，有遭消費者誤認為商標之可能，難謂妥適。此觀刑智上易字判決認「…細究上開網站資料、相關新聞報導及消費者於網路上之發言等資料可知，其以『SD』、『SDHC』、『MicroSD』表示商品規格或做為稱呼該特定規格之記憶卡之名稱時，皆係以未經設計之一般印刷體英文字母表現之，惟附表一所示『SD』、『SDHC』商標字樣並非一般習見之外文印刷字體，而係經特殊設計之圖樣，故若將其使用於指定之商品或服務上，相關業者或一般消費者除能認識其係在表示商品規格或做為稱呼該特定規格之商品名稱外，亦足以使相關消費者認識其為商標。」等語自明（參判決書第4頁第19行至第5頁第1行）。
消費市場上固無系爭商標品牌之記憶卡，惟「SD」、「Micro8SD」及「SDHC」均係註冊在案之商標，且國內市場有經美商SD3C公司授權使用系爭二商標及「MicroSD」商標者，例如ADATA、Transcend，市面上縱無系爭二商標品牌之記憶卡，該事實亦非普遍為所有消費者所知悉，倘流入市面僅有類似系爭貨物上之顯著特殊字體，消費者亦有混淆誤認其為「SD」、「SDHC」及「MicroSD」商標品牌記憶卡之可能，蓋規格與品牌可平行認定，非必然互斥關係。
示該商品規格或稱呼該記憶卡之名稱，亦無法避免相關消費者會將之認為係一商標之標示。而是否屬商標標示之行為，並非僅繫於使用者之主觀意思，仍應視客觀使用情節，消費者對該標示之認知為斷。經查被告生產如附表二所示之商品上，『MicroSD』之字樣相當顯著，其標示方式已非僅為商品規格之描述，其排列方式及字型設計，客觀上均足使消費者認『MicroSD』亦屬符合商標法第6條規定之商標使用行為，故被告辯稱『MicroSD』僅係商品說明，而非商標使用，並不可採。」等語，即已明確認定系爭貨物上特殊圖樣之「MicroSD」標示核屬商標使用行為，已不符92年商標法第30條第1項第1款之善意使用要件，原告自不得主張善意使用。
98年7月間「Turbo」、「Transcend」、「ADATA」、「Apacer」、「Kingston」、「SiliconPower」、「PQI」及「SanDisk」是否經美商SD3C公司授權使用系爭二商標，經被美商SD3C公司於本案刑事程序提出「記憶卡被授權廠商一覽表及記憶卡主機/輔助產品之被授權廠商一覽表」，該證據未經歷審刑事法院否認。又對照原告101年4月26日與美商SD3C公司簽立和解書，約定系爭貨物如經發還，原告同意付費取得美商SD3C公司授權使用「MicroSD」商標，足證原告亦同9意「MicroSD」為一商標，使用並銷售具該圖樣之記憶卡，需獲得授權，否則雙方無法合意簽立和解書。
主觀上就出口非屬真品平行輸入之侵害商標權貨物行為有應注意、能注意而不注意之過失：
39條之1規定：「報運之進出口貨物，有非屬真品平行輸入之侵害…商標權…者，處貨價1倍至3倍之罰鍰，並沒入其貨物。但其他法令有特別規定者，從其規商標申報不實：1、出口人如有商標申報不實情形（例如…有商標申報為無商標），不得具結無仿冒情事後出口，應提出商標權人註冊證影本，或其同意標示或授權使用，或其他能證明無仿冒情事（例如係向商標權人或被授權人購得等）之文件，始准放行出口。…」明定有商標申報為無商標，亦屬商標申報不實查核案件。
前代表人○○○獲判無罪，係出於行為時商標法第81條規定，僅限於故意犯，未及於過失犯之處罰，惟另就行政罰而言，如法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件，而須回歸至行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」之意旨辦理。
係時常辦理出口業務之公司，應熟稔相關貿易法規，並有依法善盡誠實申報之義務，應就其申報出口之貨物，是否涉及侵害商標權予以特別審慎注意，與不諳進出口之一般民眾相比，不能課以相同之注意義務，此為經驗論理法則之必然。系爭貨物既為電腦記憶卡，原告本應避免其有侵害記憶卡領域之相關註冊在案商標義務，縱原告申報「NOBRAND」，亦無解於其確有侵害「SD」商標之事實10，而此係原告於事前善盡查核義務，即得避免之情事，惟原告疏未查證，率爾申報出口，致生違章情節，核有應注意、能注意而不注意之過失，依行政罰法第7條規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」之意旨，自不能免罰。
NoBrand」，該「MicroSD」顯著圖樣，是用來指稱規格，行為時「MicroSD」尚未註冊，並一再強調，認定「SD」、「SDHC」及「MicroSD」是規格通稱，不知其為商標云云。惟對照原告更早期之97年5月13日他案出口報單，該出口貨物應屬記憶卡，原告卻申報商標為「MicroSD」，益見其前後供述自相矛盾，所稱顯屬卸責之詞，要不足採。至於原告主張該筆報單貨物為晶圓，然查晶圓為最常用之半導體材料，按其直徑分為4、5、6、8、12英吋，甚至更大規格，分割成方型小片後，就稱為晶粒，惟該報單所載申報數量為31575PCE，顯非晶圓。又單純晶粒需要IC封裝，避免汙染及易於裝配，一般申報貨名為IC，行為時貨品分類號列應為第8542.29.10.90-5號「其他單石積體電路晶粒及晶圓」，惟該報單之申報貨名為「MICROS」（按：WAFERHY27UF082G2B-CBK應屬物料來源編碼）、分類號列為第8542.29.90.10-5號「不含軟體之其他單石積體電路」，不論從貨名或貨品分類號列來看，均非原告所主張之晶圓。又報單因列印之故，其申報事項不必然會精確地落在欄位中，貨物的用途更無需於報單中申報，遑論於商標欄中額外說明該貨物係用來做MicroSD記憶卡的原料，而簡稱「"MicroSD"」，原告主張於「MicroSD」前後加註引號字樣，且非完全標示於該「商標」欄位中間，與其他出口報單表達方式不同，並非作商標使用云云，顯係不諳出口報單申報實務，殊無足採11，另亦有其他公司之報單於商標欄加註引號之情形可供參。
恐嫌速斷。蓋系爭二商標於原告行為時業經美商SD3C公司註冊在案，而系爭貨物上顯著特殊設計圖樣之「MicroSD」，業經前揭刑事判決認定有致使消費者混淆誤認之虞，核屬商標使用行為。原告依法應善盡誠實申報義務，就其申報之出口貨物，是否涉及侵害商標權，自應予以特別審慎注意，且就系爭貨物相關之記憶卡領域產品註冊在案商標，自難諉為不知。再者，該和解書之簽訂，係美商SD3C公司以放棄求償及不再爭執原告刑案中之主觀犯意，換取原告承諾不再爭執其已註冊在案之「SD」及「MicroSD」商標有效性，並約定日後系爭貨物如經發還原告，美商SD3C公司願授權予原告，且收取管理費及權利金。是以，美商SD3C公司基於利益考量，不再爭執原告侵害系爭商標權之故意過失，不等同原告出口系爭貨物，全無故意過失。從而，被告依法論處，洵屬妥適。
四、本件爭點如下（本院卷第54頁至第55頁）：98年7月間系爭貨物上特殊設計之「MicroSD」圖樣，係商標之使用或是商品之名稱、規格之說明？98年7月間「Turbo」、「Transcend」、「ADATA」、「Apacer」、「Kingston」、「SiliconPower」、「PQI」、「SanDisk」是否經美商SD3C公司授權使用系爭二商標？MicroSD」圖樣是否與系爭二商標構成近似？是否致一般消費者混淆誤認之虞？SD3C公司是否使用系爭二商標行銷記憶卡商品？美商SD3C公司市場上使用系爭二商標行銷之商品有哪些？MicroSD」圖樣如果構成商12標之使用，是否仍得主張92年商標法第30條第1項第1款之善意使用？」、「過失」？本件如何認定原告對系爭貨物使用特殊設計之「MicroSD」圖樣有故意、過失？報「NOBRAND」？SD3C公司成立和解，雙方約定查扣之記憶卡商品如經發還，美商SD3C公司願就該批商品與原告訂定記憶卡授權合約，「原告應重新標示符合美商SD3C公司制定之商標標示準則之商標於系爭貨物上」，為何作上開之約定？
SD、miniSD、MicroSD是不同規格之商品，其規格差異處為何？MicroSD」圖樣的大小是何人決定？
五、本院判斷如下：系爭二商標係美商SD3C公司註冊登記取得商標權，有經濟部智慧財產局（下稱智財局）商標資料檢索服務在卷可稽（本院102年度行他訴字第5號─下稱前審卷，第45頁、第46頁），於98年7月3日系爭貨物報運出口時尚在系爭二商標之專用期限內。原告於系爭貨物標示「MicroSD」圖樣，有照片在卷可參（本院前審卷第28頁），並為原告所不爭執，該系爭貨物之MID與OID碼分別為AA及1234，並非經美商SD3C公司授權之MID與OID碼；且系爭貨物上1GB之「1」與「GB」之間隔亦不符真正商品之標示準則，係仿冒商標之商品，有理律法律事務所出具之鑑定意見附卷可稽（財政部臺北關稅局行政救濟案卷─下稱臺北關卷，卷4）。
原告指一般消費大眾、相關新聞報導及網友討論以「SD」、「S13Dcard」、「CF」、「CFcard」區別不同規格記憶卡產品，另專業網站以「SD」、「SDHC」來指稱規格商品；經設計系爭二商標，在記憶卡市場亦普遍作為記憶卡規格之用，且用於照相機、智慧型手機…，固據提出證據（前審卷第63頁至第85頁背面），以附其說，惟查：
前開原告所稱網站資料、相關新聞報導及消費者於網路上之發言以「SD」、「SDHC」、「MicroSD」表示記憶卡規格或作為稱呼該特定規格之記憶卡之名稱時，均係使用未經特殊設計之「SD」、「SDHC」文字，有上開網頁資料等附卷可參（前審卷第65頁至第76頁），與系爭二商標係經特殊設計之圖樣有別。
獲時，原告所主張市場相關記憶卡使用系爭二商標之相關公司，其等經授權使用之情形有下列3美商SD3C公司之股東公司：SanDiskCorporation、ToshibaCorporation、PanasonicCorporationSD3C公司「記憶卡授權（CLA，CardLicenseAgreement）」及「主機及輔助產品授權（HALA，Host/AncillaryProductLicenseAgreement）」之公司：ADATA、SiliconPower、PQI（PowerQuotient）；SD3C公司「主機及輔助產品授權」之公司：Transcend。未經美商SD3C公司授權使用商標之公司：Turbo、Apacer、Kingston，有理律法律事務所104年9月21日函附卷可按（本院卷第91頁、第92頁），是原告提出使用系爭二商標之該等記憶卡，其中SanDisk、ADATA、SiliconPower、PQI均經合法授權，而Turbo、Apacer、Kingston係未經合法授權，可見上開原告所稱之記憶卡等商品，其中多數係基於授權而使用系爭二商標，部分卻係未經授權擅自使用。再者，美商SD3C公司對於系爭二商標之授權使用，其標章大小、顏色、14位置均有特定，並要求使用「TM」符號要以足以識別之大小標示在標章之右邊，標章使用小於特定高度才得省略不標示「TM」（例如microSD、microsdSD記憶卡因體積小，無須使用「TM」標示），有美商SD3C公司真仿品辨識準則附卷可參（臺北關卷(2)附件3資料），而查經授權使用之SanDisk品牌，於PChome線上購物記憶卡商品使用附圖2-1之系爭商標亦有標示「TM」，亦有網頁資料及被告提出之照片可查（前審卷第63頁左上方第1張照片、本院卷第69頁、第70頁），是從上開系爭商標授權使用「TM」之型態，可知記憶卡市場不致認為「MicroSD」圖樣僅係規格之表示，仍能認知其係作為商標之使用。
3C用品，其中相機是Panasonic（前審卷第84頁），手機使用SiliconPower之記憶卡（前審卷第85頁背面），上開品牌均係經美商SD3C公司授權使用系爭二商標，有前揭理律法律事務所函件可考，是該等商品使用系爭二商標乃為適法，縱其兼具表示規格之效果，亦難即謂系爭二商標是作為規格使用而非作為商標用途。至於原告提出之插卡機或筆記型電腦，其上雖有附圖2-1之系爭商標，惟並無品牌揭露，無法判別其是否基於美商SD3C公司之授權使用，尚無法執此即認附圖2-1系爭商標是3C用品之規格標示。
綜上，網站資料、相關新聞報導、網路發言雖有使用「SD」、「SDHC」、「MicroSD」表示商品規格，惟係使用一般印刷字體，並未使用系爭二商標之圖樣，故表示記憶卡規格並非以使用系爭二商標圖樣為必要；又記憶卡或3C商品使用系爭二商標圖樣，多數係基於授權使用，少數卻未經授權而擅自使用，且要求一定規格之記憶卡須於系爭二商標旁加註「TM」，尚難逕謂系爭二商標係作為商品規格用途，而無法認知15作為商標使用。
92年商標法第6條規定，本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。經查，系爭貨物上標示「MicroSD」圖樣、1GB及一箭頭符號，「MicroSD」經特殊設計排列，1GB則係一般印刷字體，箭頭則係一般三角形，未經特殊設計，系爭貨物記憶卡上「MicroSD」圖樣與1GB及箭頭符號相比，比例相對較大，並占據系爭貨物下半部之大範圍面積，整體以觀，由系爭貨物上「MicroSD」特殊設計之圖樣及使用呈現方式具有特別顯著性，客觀上具有使消費者認為係標示或彰顯商品來源之功用，而構成商標之使用。
MicroSD」圖樣，構成商標之使用，已如前述，其使用是否與系爭二商標有致相關消費者混淆誤認之虞，致違反商標法，即有究明之必要。按所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。經查：附圖2-1「SD」系爭商標圖樣，係以斜粗體之方式呈現之英文字母「S」、「D」，於外文字母「D」部分呈現半圓弧狀，形同英文字母「C」之右翻，於圓弧右上方，做一反白處理，並於該反白中再置入一黑色線條，使該圓弧部分呈現一圓盤型物體經光線照射之反光感。另附16圖2-2「SD-HC」系爭商標圖樣，則係以英文字母「S」、「D」、「H」、「C」所構成，其外文字母「S」、「D」部分之呈現方式與上開附圖2-1「SD」系爭商標相同；外文字母「H」、「C」部分，則以一黑色長方形底圖，置以反白之外文「H」、「C」；再將「SD」與「HC」上下併列結合呈現。系爭貨物使用「MicroSD」圖樣，係由外文「Micro」、「SD」上下排列結合，「Micro」部分其「icro」係一般小寫英文字體，未經特殊設計，僅放大M字母之比例；「SD」部分則以斜粗體之方式呈現之外文字母「S」、「D」所構成，於外文字母「D」部分呈現半圓弧狀，形同英文字母「C」之右翻，於圓弧右上方處，作一空白處理，並於該空白中再置入一線條。於整體版面配置，外文「SD」部分略小於外文「Micro」部分，其大小相當於外文「icro」部分之比例，且置於外文「icro」之正下方（如附圖1所示）。將系爭貨物上之「MicroSD」圖樣與系爭二商標比較，其皆有幾近相同特殊設計之外文「SD」部分，雖系爭貨物上「MicroSD」圖樣另有外文「Micro」部分，惟外文「Micro」有「微」或「小」之意，其多與其他單字連用，使該單字於保有原有之字義外，產生微小化之作用，基此，相關消費者於觀察此足以作為商標使用之圖樣時，易忽略僅有量化作用之外文「Micro」部分，而將該經特殊設計之「SD」部分作為商標使用之圖樣之寓目部分，且系爭貨物上「MicroSD」圖樣之「SD」與系爭二商標「SD」之特殊設計高度近似，相關消費者於觀察系爭貨物上「MicroSD」圖樣認定係作為商標使用時，亦會聯想與其他相關產品均有之「SD」部分，故系爭貨物上「MicroSD」圖樣，與系爭二商標於外觀、讀音、觀念上均屬近似之商標。又系爭貨物上「MicroSD」圖樣是用於記憶卡商品，與附圖2-1系爭商標指定使用之第9類光碟、光碟機、電視機、電腦…等17商品於功能、材料、產製、銷售管道具有關聯性，另與附圖2-2系爭商標指定使用之資料儲存體即積體電路記憶卡為同一商品，易使相關消費者於購買時，無論係於連貫唱呼或理解時，誤認二者係同一生產者之不同系列產品，或存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，有致相關消費者產生混淆誤認之虞之情形。
按報運之進出口貨物，有非屬真品平行輸入之侵害專利權、商標權或著作權者，處貨價1倍至3倍之罰鍰，並?入其貨物。
但其他法令有特別規定者，從其規定，海關緝私條例第39條之1定有明文。又依行政罰法第7條第1項規定，對於違反行政法上義務之行為，其處罰不以故意行為為限，亦及於過失行為，且海關緝私條例第36條、第37條規定之處罰，以行為人之故意或過失為其責任條件，復經司法院釋字第521號解釋在案。
是關於海關緝私條例第39條之1之處罰，亦應以行為人之故意過失為要件。經查：
原告之本件出口報單商標欄申報為「NOBRAND」，有原告98年7月3日出口報單在卷可稽（1、財政部卷第36頁、前審卷第29頁），而出口貨物是否虛報，係以報單上之申報內容與實際來貨是否相符為認定依據，系爭貨物上之「MicroSD」圖樣構成商標之使用，並有致相關消費者產生混淆誤認之虞，已如前述，本院刑智上易字判決亦同此認定，是原告應於出口報單登載系爭貨物之商標為「MicroSD」，其登載「NOBRAND」，即有未合。
原告所提出使用系爭二商標之記憶卡商品、3C商品，其多數係經授權使用，復依商標權人美商SD3C公司之授權準則使用系爭二商標須標示「TM」於商標右方，有前揭例示之Transcend、SanDisk品牌可證，俱如前述，是原告既銷售記憶卡商18品，由市售記憶卡商品於系爭二商標右側標示「TM」，即可得知系爭二商標係商標使用，非僅其所辯係通常規格之表示，故其主張是善意使用附圖1「MicroSD」圖樣，尚有未洽。
本案查獲前，原告於97年5月13日在「WAFERHY27UF082G2B-CBKMICROS」貨物出口報單上之「商標欄」記載「MICROSD」，有該筆出口報單在卷可按（本院卷第139頁），顯見原告並非全然認為MICROSD或MicroSD僅係規格之表示。雖原告辯稱其於上開報單「商標欄」所記載「MICROSD」之左、右上方加上「"」符號，登載為「"MICROSD"」係指該出口貨物wafer是用於製造MicroSD記憶卡的原料（即晶圓），而非指"MICROSD"字樣為商標，此由"MICROSD"字樣，非完全標示於該「商標欄」中間，與其他出口報單表達方式不同可知云云。惟查，細閱出口報單並無相關用途記載之欄位，前開出口報單「貨物名稱、品質、規格、製造商等」欄位及相鄰之「商標欄」亦無貨物用途之記載要求；況據被告提出其他之出口報單於「商標欄」分別記載"LG"、"IBM"，有該等出口報單影本在卷可憑（本院卷第148頁、第149頁），該「LG」、「IBM」之左、右上方亦均有加上「"」，是於出口報單商標欄位之商標左、右上方加上「"」符號，並非表示有特殊目的用途說明之意，而是報關人填寫出口報單「商標欄」之表達方式之一。至於「"MICROSD"」未列於出口報單「商標欄」之中間位置，係列印位置偏移之故，況其大部分係在「商標欄」之範圍內。再者，前開出口報單雖係「wafer」商品，但不致排除原告曾經陳報「MICROSD」是商標之事實。而原告嗣與美商SD3C公司達成和解，與本件認定於報運出口時原告之主觀要件無涉，併予敘明。是原告上開所辯，尚非有理。
19原告從事出口貿易，迄本件查獲前，已有實務經驗，對於出口報單商標欄位應注意據實記載；其於本案查獲前曾以「MICROSD」作為商標登載於出口報單，且由市售記憶卡商品觀之系爭二商標右側標示之「TM」能知悉系爭二商標係商標使用，網路資訊常以未經特殊設計之「SD」、「SDHC」作為規格論述與系爭二商標經特殊設計有別，原告應能注意系爭二商標係作為商標使用，竟不注意而將「MicroSD」圖樣使用於系爭貨物上作為商標使用，卻於出口單陳報「NOBRAND」，洵難謂無過失。
標權或著作權者，處貨價1倍至3倍之罰鍰，並?入其貨物。
但其他法令有特別規定者，從其規定，海關緝私條例第39條之1定有明文。經查，原告於98年7月3日於出口系爭貨物上使用附圖1之「MicroSD」圖樣構成商標之使用，侵害美商SD3C公司附圖2系爭二商標之商標權，原告就此部分有過失，俱如前述，原告出口報單第CH/98/304/07392號報運貨物計80,000PCS，有出口報單在卷可憑（財政部卷第36頁、前審卷第29頁），被告參據稽核組（現為機動稽核組）98年10月1日稽核報告簽復查價結果所載，請原告提供交易文件及匯出資料，並參酌原告公司○○○稱：…出口至香港DOMINTECHCO,LTDHK（買受人）係本公司之香港發貨倉庫，申報單價USD1/PC是本公司移倉價格。本批貨物（MICROSDCARD1GB使用於手機）出口係以代工模式移倉至本公司所有之HK（香港）發貨倉，未有銷售行為，…，（另提出98年6月4日之出口報單）本公司亦有與上述代工模式不同之客戶BRICOMTECHNOLOGYINC買方國家為US，該客戶係以一般型態交易，故相同貨物MICROSDCARD1GB出口價格為USD3.8/PC，…該筆出口貨物申報價格U20SD3.8/PC是實際交易價格等語，並經核對原告公司○○○提出之交易文件、匯入款資料與出口報單，確認98年6月4日他筆MICROSDCARD1GB之出口報單之實際交易價格為USD3.8/PC；復於集邦科技網站查得MICROSDCARD1GB歷史價格USD3.8/PC，且於98年6月12日至同年7月14日間最低與最高價為USD3.8~4.15/PC，可佐證MICROSDCARD1GB申報價格USD3.8/PC未偏低；原告同意依前稽核組查得之價格USD3.8/PC核估，有台北關稅局12），被告爰就系爭貨物依同樣貨物之交易價格USD3.8/PC據以核估離岸價格，依報單所載匯率32.9元，換算為10,001,600元，依海關緝私條例第39條之1核處系爭貨價1倍之罰鍰計10,001,600元，系爭貨物併沒入之，經核並無恣意濫用及其他違法情事。
六、從而，本件被告查認原告涉有報運出口，有非屬真品平行輸入之侵害商標權物品之違章，爰依海關緝私條例第39條之1規定，以原處分裁處罰鍰10,001,600元並沒入系爭貨物之處分，於法並無違誤。復查及訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年5月13日智慧財產法院第三庭審判長法官陳忠行法官張銘晃法官杜惠錦21以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
得不委任律師為訴訟所需要件代理人之情形
1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公者，得不委任律師法學教授、副教授者。
為訴訟代理人
2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親形之一，經最高行等內之姻親具備律師資格者。
政法院認為適當者2.稅務行政事件，具備會計師資格者。，亦得為上訴審訴3.專利行政事件，具備專利師資格或依法訟代理人得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
22及委任書。
中華民國105年5月16日書記官林佳蘋附圖1：
附圖2：
附圖2-1系爭商標圖樣註冊第00000000號申請日：83年12月15日註冊日：85年2月1日註冊公告日：85年3月1日指定使用商品或服務：
光碟、已錄之光碟、光碟機、導航光碟機、電視機、電腦、第9類電視遊樂器、具光碟機之電子資料庫搜查紀錄機器。
（前審卷第45頁）附圖2-2系爭商標圖樣23註冊第00000000號申請日：95年9月18日註冊日：96年8月1日註冊公告日：96年8月1日指定使用商品或服務：
（優先權日950323日本）資料儲存媒體即積體電路記憶卡；積體電路；半導體；積體電路記憶卡讀寫機；個人電腦；使用積體電路記憶卡之聲音錄製機；聲音播放機、錄影機、數位相機、攝影機、數位影音光碟錄製機、數位影音光碟播放機、錄音機；電腦遊樂器；含有積體電路記憶卡之電腦遊戲機；電腦列表機；菊輪式印表機；點陣式印表機；撞擊式雷射印表機；彩色印表第9類機；視頻列表機；噴墨列表機；氣泡噴墨式印表機；行動電話；電視機；全球定位衛星裝置；積體電路記憶卡；電腦介面裝置；電影及資料放映機；個人數位助理器；記憶卡轉接器；錄有音樂、雜誌、廣告、宣傳資料、手冊、書籍、字典、百科全書及照片之積體電路記憶卡；以音樂及廣告為內容特色之聲音記錄載體；以音樂、廣告、宣傳資料、手冊、書籍、字典及百科全書為內容特色之影像記錄載體；以音樂及卡通片為內容特色之影音記錄載體。
第15類（優先權日950911日本）樂器。
（前審卷第46頁）24