智慧財產法院行政判決
104年度行商更(一)字第2號原 告 林煜騰訴訟代理人 蔡晴羽律師被 告 經濟部代 表 人 鄧振中（部長）訴訟代理人 黃啟華
參 加 人 陳翠琳訴訟代理人 黃聖珮律師上列當事人間商標廢止事件，原告不服經濟部中華民國102 年5月23日經訴字第10206093700 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，並於103 年10月2 日以102 年度行商訴字第86號判決駁回原告之訴，原告不服提起上訴，經最高行政法院於104 年8 月27日以104 年度判字第488 號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前第二審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：參加人於民國93年12月28日以「蠍尾刷」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第10類之「溫灸器、物理治療電療短波治療用醫療器、離子治療器、遠紅外線治療器、按摩器、減肥機、紋眉機、指壓器、皺紋消除器、電氣美容儀器、人體用護膚器、低頻按摩機、按摩椅、蒸臉器、美膚機、按摩棒、穴道理療機、美顏器、超音波洗顏器、美體按摩刷」商品，向原處分機關即經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊，並聲明商標圖樣中之「刷」不在專用之列，經智慧局審查後，核准列為註冊第000000
0 號商標（下稱系爭商標，如附圖所示），商標權期間自94年10月1 日起至104 年9 月30日止。嗣原告以系爭商標有違申請廢止時之商標法第57條第1 項第2 款及第4 款規定，於
100 年8 月3 日申請廢止，智慧局審查期間，適商標法於10
1 年7 月1 日修正施行，依現行商標法第107 條第1 項規定，該法修正施行前已受理而尚未處分之商標廢止案件，適用修正施行後規定辦理，但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響。本件原申請廢止主張之前揭條款業經修正為商標法第63條第1 項第2 款及第4 款規定。案經智慧局依現行法審查，認系爭商標註冊指定使用商品有現行商標法第63條第1 項第2 款及第4 款規定之適用，以101 年10月25日中台廢字第1000273 號商標廢止處分書為系爭商標之註冊應予廢止之處分。參加人不服，提起訴願，經被告作成「原處分關於系爭註冊第0000000 號『蠍尾刷』商標指定使用於『美體按摩刷』商品部分所為系爭商標之註冊應予廢止之處分部分撤銷，由原處分機關另為適法之處分；其餘部分訴願駁回。」之訴願決定，參加人對廢止系爭商標指定使用於溫灸器等商品部分，未為不服而確定，原告就該訴願決定對其不利之部分不服，提起行政訴訟，經本院前審依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟後，以102 年度行商訴字第86號行政判決駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院以104 年度判字第488 號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。
二、原告聲明請求㈠訴願決定關於「原處分關於系爭註冊第0000
000 號『蠍尾刷』商標指定用於『美體按摩刷』商品部分所為系爭商標之註冊應予廢止之處分部分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之部分，應予撤銷。㈡關於第1 項撤銷部分，被告應作成駁回訴願之決定。主張略以：
㈠根據最高行政法院廢棄發回理由，本件除原告申請廢止階段
所提出證據外，於訴訟中所提出證據，均為補強申請廢止階段主張系爭商標已通用化而應廢止之事實，構成補強證據，本院仍應全盤綜合審酌判斷。又依行政訴訟法第255 條第2項規定意旨，如最高行政法院認為有其他理由足以駁回原告之訴者，仍可以上訴無理由駁回原告之上訴，然最高行政法院捨此不為，反而直指「因原判決違背法令影響事實之確定及判決結果」，可見係支持綜合原告訴訟中所提出證據，系爭商標足以認定通用化之事實。
㈡依最高行政法院廢棄發回理由針對商標通用化認定，應以一
般消費者心目中認識主要意義為判準。原告提出美容書籍有介紹「蠍尾刷」此項商品，對消費者影響甚鉅，又從網路上瀏覽之眾多消費者網誌、論壇討論及BBS 站評論、維基百科、百度百科、互動百科，均可見市面上消費者認知蠍尾刷為通用商品名稱。縱使同樣有「美體刷」、「按摩刷」稱呼，但消費者要指涉系爭此種特定造型之美體按摩刷商品，通稱是以蠍尾刷稱呼最能特定該項商品，可見蠍尾刷已成為適用於美體按摩刷之通用商品名稱。再從Google搜尋之影片，除另有Mosty 品牌者亦為蠍尾刷外，甚連購買參加人授權商品之消費者，也認為蠍尾刷只是商品名稱，而建議其他消費者要購買「有牌子」的，可見對消費者而言，蠍尾刷本身並非表彰商品來源之商標，參加人沒有將蠍尾刷作為商標使用甚明。另案刑事不起訴書中，確實詳載新北市美容職業工會（下稱新北美容工會）回函表示蠍尾刷是俗稱，美容業大多數以蠍尾刷稱呼等情，足證蠍尾刷確為通用商品名稱之佐證，並參酌原告於更審前提出之諸多證據，以及於更審前103 年
9 月18日言詞辯論終結後至今又出現Youtube 網站影片、知名論壇網站、美容書籍、部落客網站網頁及美容工作室臉書粉絲頁PO文內容等諸多補強證據足以補強認定系爭商標已通用化，使一般消費者僅認定蠍尾刷指涉乃美容商品而非表彰商品來源之工具。
㈢商標是否成為通用名稱而應廢止，最高行政法院廢棄發回意
旨已指出關鍵乃在於消費者心中認識，屬於一客觀事實，縱商標權人曾試圖維護，然市場上消費者仍未將其視為商標，而認知其為商品名稱，則仍應認已通用化而應廢止。本件已存有諸多證據顯示市場上消費者根本不會將「蠍尾」作為表彰商品來源之商標，反而是將「蠍尾刷」視為一種美容商品名稱，參加人亦自認因商品已有知名度，方成為網路上眾多「消費者」討論之「商品」，參加人是否積極維護商標與系爭商標是否已於市場通用化無關。況依參加人提出之資料均無法辨認有將蠍尾作為商標使用，無從作為認定參加人有積極維護之證據，且參加人於94年10月1 日核准註冊後至100年5 月近6 年間均未曾將「蠍尾」作為商標使用，以致市場已出現諸多不同販賣蠍尾刷之品牌後，才以商標蟑螂之姿發函四處索賠，於原告申請廢止商標後，在102 年才標示蠍尾刷右上Ⓡ商標字樣，更見其先前未曾將蠍尾作為商標使用。㈣本件乃商標廢止案件，爭點在於商標註冊後是否確實有通用
化而應廢止之事由，參加人辯稱原告所提證據無發布日期不得作為裁判基礎云云，與最高行政法院發回意旨相悖並無依據，且無從反證推翻原告所提證據均於消費市場上存在之事實，自不可採。被告辯稱原告所提證據資料不足以證明蠍尾刷為多數業界普遍使用於美體按摩刷商品之通用名稱云云，與最高行政法院發回意旨及智慧局發布之「商標識別性審查基準」相悖，本件於眾多不同品牌同行業主均以「蠍尾刷」為商品名稱銷售，消費者亦無從區辨蠍尾刷之「蠍尾」2 字表彰商品來源情況下，確已構成「通用化」，為避免不公平競爭即不應認定為商標，以避免不公平獨占之情況。縱訴願決定認蠍尾刷尚難認屬通用商品名稱，亦因全然未慮及系爭商標另已構成3 年未使用亦應廢止，仍屬違法而應予撤銷。
三、被告聲明請求駁回原告之訴。答辯略以：㈠本件就原告於行政訴訟程序所提之證據補充答辯，如附表所
示名稱之原證15、16、18、19分別同於廢止附件23、4 、29、6 ，業經被告於訴願決定書及102 年8 月26日行政訴訟答辯書論明在卷。原證17-1至17-3、19、20、21、22、23-1、23-2、32、24、33、28、29、30等證據資料所記載上傳、瀏覽、發表或出版等公開日期，並非介於系爭商標94年10月1日註冊後及100 年8 月3 日原告申請廢止日前之間，除其數量仍屬有限且為消費者間之對話，自不足以證明「蠍尾刷」
3 字已長期且大量於市場上流傳，而為業界所通用為美體按摩刷之名稱，或為消費者所普遍認知即指美體按摩刷此一商品之名稱。原證31-1、31-2、31-3等品牌商品網頁截圖，經核該「純喫茶」、「御茶園」、「美茶釀」等商標與本件系爭商標不同，且其實際（或指定）使用之商品不同，案情各異，且與本件無涉，尚難比附援引執為系爭商標應予廢止之論據。
㈡原告雖稱參加人於100 年5 月間對案外人葛蘭美國際事業有
限公司刊載系爭商標在該公司網站網頁上廣告，向其負責人提出刑事告訴之臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵續字第
327 號不起訴處分書所示，經新北美容工會答復承審檢察官認定現今「蠍尾刷」一詞，已成為消費者對美體按摩刷商品之通稱，主張其為通用名稱等語。新北美容工會對於「蠍尾刷」是否已成為代稱或通稱，在該案對檢察官函詢所附蠍尾刷照片，僅表示：「美容業有些俗稱是蠍尾刷，但也有稱為按摩刷，並無一定名稱」、「無法考證自何時開始使用；迄今美容業大多數仍以蠍尾刷或按摩刷稱呼」等語。是本件原告主張「蠍尾刷」已達到業者或消費者普遍認知為通用名稱之程度一節，委無足採。
㈢綜合衡酌原告於訴訟階段所檢送之證據資料，皆不足以證明
系爭商標註冊後，已成為多數業界所普遍使用於美體按摩刷商品之通用名稱，亦即上開證據資料均無法認定系爭商標係美容業界與消費者共同習知習見指涉「美體按摩刷」商品之名稱，是系爭商標指定使用之「美體按摩刷」商品，並無商標法第63條第1項第4 款規定之適用。
四、參加人聲明請求駁回原告之訴。陳述略以：㈠參加人早於92年7 月23日即販售數百個蠍尾刷商品予著名之
連鎖公司推廣商品品牌使用，系爭商標圖樣上之「蠍尾」2字並非習見固有的名詞，應具創意之商標，參加人於93年申請註冊時即指定使用於美體按摩刷商品，至今均依法持續使用於美體按摩刷商品，並廣告參展，方有今日美容界之認識及知名度，而系爭商標之「蠍尾」與刷商品並無任何直接關係，在商品品質、功能上完全無關，且係參加人在93年商標申請後，即持續廣告使用而夙著聲譽，因商品已有知名度，方成為網路上眾多消費者討論之商品，自不得因此認定「蠍尾刷」已為業界所通用之名稱。
㈡由於參加人系爭商標之商品美體按摩刷配合瘦身霜或乳液、
精油一併使用，其瘦身效果極受消費者所肯定，在美容業界廣受熱銷，業界直接以商標名稱稱呼蠍尾刷係指參加人商標之商品，參加人對於他人使用「蠍尾刷」於美體按摩刷商品之侵權行為，一旦發現為維護商標識別性，即向侵權者發函排除侵害或向司法機關提出告訴，並無怠於維護之情，又參加人系爭商標商品在美容業界廣受熱銷而遭不肖業者大量仿冒、使用後，倘若商標權人反不得主張商標權，此無疑違反商標法保護商標權人之意旨。
㈢原告所提證據或係無發布日期、或係網友之討論、或係各別
行為、或係時間晚於商標廢止申請日、或係與本件無關，均不足證明系爭商標於註冊後，原告申請商標廢止前，參加人未為使用，或已因多數業界普遍使用而已成為美體按摩刷商品之通用名稱。原告所提不起訴處分書中新北美容工會之答覆乙節，該案檢察官係就該案被告是否構成商標法之刑事責任為認定，本件係對原告申請蠍尾刷達於通用名稱程度，須綜合相關事證審酌，尤以原告未就系爭商標於註冊後形成普遍商品名稱提出清楚與確信之證據，是本件就原告所提出證據綜合判斷，與前開刑案針對個案行為審酌者不同，且該案被告事後函覆參加人表示不知道參加人有系爭商標之商標權，已將「蠍尾刷」字樣從網頁移除。系爭商標之「蠍尾」2字，非通常使用之文字，是為具創作性之商標，業者或消費者對此特殊命名自會有深刻印象，如市場上原無此類美體按摩刷之集中稱呼，於參加人以此為名行銷，自然會使消費者對按摩美體刷以蠍尾刷代稱，然不能反認已成為市場上通用之名稱。
五、本院得心證之理由：㈠按商標法業於101 年7 月1 日修正施行，現行商標法第107
條第1 項規定：「本法中華民國100 年5 月31日修正之條文施行前，尚未處分之商標廢止案件，適用本法修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響。」本件原告於100 年8 月3 日向智慧局為商標廢止之申請，主張依修正前商標法第57條第1 項第2 款、第4 款規定，申請廢止系爭商標註冊，智慧局於101 年10月25日作成「第00000000號『蠍尾刷』商標之註冊應予廢止。」之處分，經被告撤銷原處分關於系爭商標指定使用於「美體按摩刷」商品所為廢止處分之部分，並駁回其餘部分之訴願，是以本件係商標法前揭修正條文施行前尚未處分之商標廢止案件，又系爭商標所涉修正後商標法第63條第1 項第2 款、第4 款規定與修正前商標法第57條第1 項第2 款、第4 款規定內容相當，是依上開規定，本件適用修正後之現行商標法規定。㈡本件原告雖於廢止階段即主張系爭商標指定使用於「美體按
摩刷」商品部分違反商標法第63條第1 項第2 款、第4 款規定等情，惟智慧局廢止處分書已敘明「系爭商標指定使用於『美體按摩刷』商品之註冊，既應依商標法第63條第1 項第
4 款規定，廢止其註冊，該指定商品是否尚有違反同法第63條第1 項第2 款規定，自無庸再予審究。」（該處分書第9頁），嗣於訴願階段被告亦未對系爭商標指定使用於「美體按摩刷」部分有無適用同法第63條第1 項第2 款規定為審酌（訴願決定書第9 至15頁），原告此部分主張並非本院審理對象，原告亦同意就此部分不列入本件爭執事項，是以本件爭點為：系爭商標指定使用於「美體按摩刷」商品部分之註冊，是否有同法第63條第1 項第4 款規定之適用？（本院卷第188 頁、第200 頁）㈢按商標註冊後「已成為所指定商品或服務之通用標章、名稱
或形狀者」，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，商標法第63條第1 項第4 款定有明文。系爭商標註冊於94年10月1 日，原告於100 年8 月3 日提出本件系爭商標申請廢止案，有本件審定卷及廢止卷可稽（審定卷第16、17頁，廢止卷第16頁），是系爭商標於註冊後是否已成為「美體按摩刷」商品之通用名稱，而有前揭規定之適用，本件事實狀態基準時應為100 年8 月3 日申請廢止時，並由原告就此負舉證責任，自應依原告及參加人所檢送申請廢止日前之證據資料加以審認，原告於行政訴訟中固得提出有關系爭商標是否通用化之補強證據供本院審酌，然各該補強證據仍應以前開事實狀態基準時為限，至該事實狀態基準時以後之事實或證據，並非本院所應審酌之對象。本件前審認本件不適用智慧財產案件審理法第33條第1 項規定，而不審酌原告於訴訟中所提之新證據，惟最高行政法院104 年度判字第488 號判決係以原告於訴訟中提出與原廢止事由屬同一關聯範圍內之補強證據，無提出時點限制，而將前審判決廢棄發回本院更為審理（見判決理由七之㈡至㈣所示，本院卷第11至12頁），前揭發回意旨重在補強證據之提出時點，並未就相關證據內容為實質審認，亦未論及前述有關事實狀態基準時之問題，故原告於訴訟中提出與前揭爭點相關之補強證據，其事實狀態基準時為100 年8 月3 日申請廢止時，本院始得加以審酌。因此，原告主張最高行政法院未駁回其上訴而廢棄發回更為審理，可見最高行政法院亦支持原告訴訟中所提出證據足以認定系爭商標通用化之事實；根據最高行政法院廢棄發回理由，原告於訴訟中提出之證據（其中包含100 年8 月3 日申請廢止日之後之證據資料）應全盤審酌判斷系爭商標是否因通用化而應廢止云云（本院卷第40至41頁），顯係就最高行政法院廢棄發回意旨有所誤解，並不可採，併此敘明。
㈣按商標法第63條第1 項第4 款規範意旨在於商標註冊後，倘
因怠於維護其商標之識別力，致其成為商品或服務的通用標章、通用名稱或形狀，已不具有指示特定商品或服務來源的識別性時，即失去商標的基本功能，基於公益及識別性之考量，應由商標專責機關廢止其註冊。至商標名稱通用化之判別標準，以該商標名稱（即該作為商標之詞彙）在一般消費者心目中認識的主要意義為判準，申請廢止商標者對於上開事實應負舉證責任。因商標之廢止，係對已授予之商標專用權事後予以剝奪，故要求較強之證據證明力；必須能證明絕大多數消費者對於該詞彙之用法係作為商品之通用名稱使用，而非作為商品之來源名稱使用，始能廢止其商標之註冊（最高行政法院104 年度判字第488 號判決參照）。本件系爭商標圖樣單純由中文「蠍尾刷」所構成，系爭商標指定使用於「美體按摩刷」商品有無違反前揭商標法第63條第1 項第
4 款規定，應以申請廢止時為事實狀態基準時，審酌原告及參加人於廢止階段、訴願階段及訴訟階段所檢送全部證據資料，綜合判斷系爭商標註冊後是否因參加人怠於維護其商標之識別力，而使其成為「美體按摩刷」商品之通用名稱。
㈤依參加人及原告如附表所示於廢止階段（原告提出之證據以
「附件」稱之）、訴願階段（原告提出之證據以「證物」稱之）及訴訟階段（原告於前審提出之證據以「前審原證」稱之，於更審後提出之證據以「原證」稱之）所檢送之證據資料觀之：
⒈由原告提出之附件1 至附件3 （廢止卷第24至26頁）可知，
參加人為系爭商標之商標權人，亦為訴外人世琳有限公司（下稱世琳公司）之代表人，參加人將系爭商標全部授權世琳公司使用，而依附件4 、附件24（即證物4 、前審原證15、16）、附件31之網頁有顯示「蠍尾刷」文字及美體按摩刷商品照片，並註明「selling 蠍尾刷通過SGS 檢驗認證」（廢止卷第27頁），附件20為參加人授權世琳公司販售蠍尾刷之廣告照片（廢止卷第48頁），可認世琳公司經由參加人授權，為行銷之目的，將系爭商標用於與美體按摩刷有關之廣告，並以網路媒介方式將系爭商標之美體按摩刷商品向外展示行銷，符合商標法第5 條所定商標使用情形。
⒉原告提出之附件13為訴外人○○○因93年間在網路上刊登「
享受健康塑身-selling美體按摩蠍尾刷」商品廣告，經公平交易委員會94年10月24日裁定停止廣告及裁處罰鍰處分書（廢止卷第36至41頁），而參加人於系爭商標93年12月28日申請商標註冊前，即於92年將標示有系爭商標之美體按摩刷商品對外銷售，有參加人提出之商品實物照片、92年7 月23日世琳公司開立之統一發票、上述○○○出具之證明書與YAHO
O 網頁資料可參（前審卷二第24至34頁），是參加人經營之世琳公司於系爭商標註冊前即有將標示系爭商標之美體按摩刷商品為銷售之事實，前揭公平交易委員會之處分主要以被處分人○○○於網路刊登銷售前揭selling 美體按摩蠍尾刷之廣告無醫學證明、臨床報告或科學依據而為處罰，而前揭商品係○○○向世琳公司購買而為不實廣告，則上開處分書的記載可為系爭商標於註冊前已使用於美體按摩刷商品之認定。
⒊原告雖提出附件14、15之「selling 蠍尾刷」、「mosty 蠍
尾刷」、「B&B 蠍尾刷」、「K 開頭文字之蠍尾刷」及無牌蠍尾刷照片等（廢止卷第42至43頁），然參加人就上述「mo
sty 蠍尾刷」、「B&B 蠍尾刷」曾為侵權之舉發並經回覆，有參加人提出於原告申請廢止前之西元2011年6 月15日及申請廢止後之西元2012年8 月20日、同年12月20日分別發出權利人檢舉通知書及侵權舉發之往來電子郵件可證（前審卷二第241 至255 頁），原告提出之附件14、15即有可能為其他廠牌使用系爭商標之侵權行為，自難據為有利原告之認定。而以參加人前揭所為，系爭商標當無因參加人怠於維護系爭商標之識別力，而使其成為美體按摩刷商品之通用名稱之情事。
⒋原告提出附件16奧菲美容專賣報價單（即前審原證9-3 ）、
附件17林堯美容百貨有限公司報價單（即前審原證9-2 ）、附件18專業美容耗材報價單（即前審原證9-1 ）、附件19美容業者之蠍尾刷療程海報（廢止卷第44至47頁）等，用以證明市面上商家將蠍尾刷商品與其他美容商品併列；又提出附件26（即證物3 、證物8 、前審原證5-1 ）、附件27（即前審原證10-1）印有「花型」、「楓葉」圖樣之刷類商品網頁，附件28人氣部落客「安琪拉」以「健康美體刷（蠍尾刷）」介紹「楓葉」圖樣之刷類網頁（廢止卷第134 至138 頁）等，用以證明一般消費者認蠍尾為一種商品名稱，然附件26、27僅顯示列印日期且均在原告申請廢止日之後，無從加以審酌。至附件16至19、28固有記載「美體蠍尾刷」、「蠍尾刷（藍）橢圓」、「蠍尾刷」、「健康美體刷（蠍尾刷）」字樣，然參諸參加人提出翔駿商行刊登於西元2006年1 月第
103 期全國美容雜誌之廣告所載品名為「瘦身刷」、西元2006年世貿展出- 聖迪雅詩美容世界介紹「健康纖體刷又名〝撥筋刷〞」、西元2007年3 月第110 期全國美容雜誌刊登-雅絜貿易有限公司產品為「美體按摩刷」、西元2008年六福香水化妝品美容美髮批發- 販售「瘦身按摩刷」、○○○西元2005年10月20日出版之DIY 按摩瘦健美書籍記載「按摩刷」如何DIY 應用、西元2010年7 月29日小紅豆的嘰嘰喳喳發表於痞客邦PIXNET之文章，內容描述「瘦身刷又名魔蠍刷」，所附實物圖係有「MOSTY 」等字樣（前審卷二第203 至20
7 頁、第212 至214 頁、第219 至224 頁、第225 至227 頁），相類之美體按摩刷商品並非皆以「蠍尾刷」稱之，實難認系爭商標註冊後，已成為多數業界所普遍使用於美體按摩刷商品之通用名稱。原告雖復提出前審原證12主張參加人前揭檢附之品名「撥筋刷」為心型形狀，與蠍尾刷商品為橢圓形可直接以手套於其上使用之刷子不同云云（前審卷一第16頁反面），然系爭商標係指定使用於美體按摩刷商品，並未限定相關商品之形狀與型態，造型上之不同並無礙其同為美體按摩刷類商品之認定，原告所為主張不足採憑。
⒌綜觀原告提出如附表所示於廢止階段、訴願階段及訴訟階段
之證據資料多有重複，其中附件23、附件32、附件41、附件
42、附件53、附件54、前審原證25等資料並無日期可資參核；附件26（即證物3 、證物8 、前審原證5-1 ）、附件27（即前審原證10-1）、附件36（即證物12、前審原證5-5 ）、附件37（即前審原證10-2）等資料僅顯示列印日期且均在原告申請廢止日後；附件38（即前審原證10-3）、附件48（即證物3 、證物13、前審原證5-6 ）、附件52、附件62（即證物16、前審原證8 ）、附件63、證物5 （即前審原證7 ）、證物18（即前審原證6-3 ）、證物19（即前審原證6-4 ）、前審原證14-8、前審原證17-1至17-3、前審原證19至22、前審原證23-1至23-2、前審原證24、前審原證32至33、前審原證28、前審原證29至30、原證1-1 至1-2 、原證2 、原證3、原證4-1 至4-3 、原證5 、原證6 、原證7-1 至7-2 等資料日期均在申請廢止日之後，尚難據為本件有利或不利原告及參加人之認定。而附件6 、附件7 （即附件33、附件49、證物14、前審原證5-7 ）、附件9 （即前審原證11）、附件10至15、附件16至18（即前審原證9-1 至9-3 ）、附件19、附件28（即證物9 、前審原證5-2 ）、附件29（即證物15、前審原證5-8 、前審原證18）、附件34（即證物10、前審原證5-3 ）、附件35（即證物3 、證物11、前審原證5-4 ）、附件39、附件40、附件44至46、附件47（即證物2 、前審原證6-1 ）、附件50（即證物17、前審原證6-2 ）、前審原證14-1至14-7等資料雖在申請廢止日前，然多係以「蠍尾刷」關鍵字搜尋所獲得集中在網路上使用及討論之查詢結果的相關整理資料，多為商品介紹及消費者間對話，數量有限。再徵諸參加人所提出前揭坊間業者、書籍、網頁使用之「瘦身刷」、「撥筋刷」、「美體按摩刷」、「瘦身按摩刷」、「按摩刷」等商品資料，原告提出之證據資料並不足以證明「蠍尾刷」3 字於系爭商標註冊後，業已長期且大量於市場流傳，廣為消費者普遍知悉，且因多數業界普遍使用而成為美體按摩刷商品之通用名稱。再者，本件以原告所提出前揭證據資料觀之，多為參加人94年10月1 日取得系爭商標權後市場上蠍尾刷之銷售狀況、反映意見等，少有參加人取得系爭商標註冊前之證據資料，自難認蠍尾刷在92年或之前已成為業者及消費者對於美體按摩刷之通用名稱，而參加人經營之世琳公司於92年已有以系爭商標行銷美體按摩刷商品之實，於94年10月1 日取得系爭商標後亦有行銷使用系爭商標，均如前述，則以本件系爭商標之「蠍尾」2 字並未傳達美體按摩刷商品的相關資訊，具有指示及區別來源之功能，業者或消費者對此特殊命名自會有深刻印象，是於系爭商標用於美體按摩刷商品行銷後，市場上業者或消費者即有可能以「蠍尾刷」代替美體按摩用刷子的描述，尚難僅以原告所提申請廢止日前之相關證據資料中，有消費者或業者對於美體按摩刷以蠍尾刷代稱，即逕予推定蠍尾刷已成為市場上通用名稱。原告提出前審原證26即臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵續字第327 號不起訴處分書（前審卷三第67至69頁），有關新北美容工會函覆「美容業有些俗稱是蠍尾刷，但也有稱為按摩刷，並無一定名稱」、「無法考證自何時開始使用；迄今美容業大多數仍以蠍尾或按摩刷為稱呼」等語，依其函覆意旨，業者僅認蠍尾刷為美容業俗稱，美容業者非全然採用，尚難認「蠍尾刷」屬美體按摩刷的通用名稱，且檢察官係就該案被告是否構成商標法之刑事責任加以認定，而本件對於原告主張蠍尾刷達於通用名稱程度，須綜合相關事證審酌，尤以原告未對申請廢止日前「蠍尾刷」成為絕大多數消費者作為商品名稱提出清楚且明確之證據，與上開刑案針對個案行為審酌者不同，自不得逕予採為本件系爭商標應予廢止之認定。至原告提出其餘證據資料所舉其他判決及案件，經核或與本件系爭商標不同，或係案情各異，均難比附援引執為本件系爭商標應予廢止之論據。
㈥基上，本院認系爭商標指定使用於「美體按摩刷」商品部分，無商標法第63條第1 項第4 款規定之適用。
六、綜上所述，系爭商標指定使用於「美體按摩刷」商品部分，尚無違反商標法第63條第1 項第4 款規定之事實，不應為廢止其註冊之處分。智慧局未察就此部分逕予廢止處分，於法未合，被告所為「原處分關於系爭註冊第0000000 號『蠍尾刷』商標指定使用於『美體按摩刷』商品部分所為系爭商標之註冊應予廢止之處分部分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之訴願決定，核無違誤。原告所執前詞訴請撤銷上開決定及被告應作成駁回訴願之決定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造及參加人其餘主張或答辯，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 8 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 林靜雯法 官 陳端宜上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 6 月 8 日
書記官 吳祉瑩