智慧財產法院行政判決
104年度行商訴字第149號原 告 鄭貴寧訴訟代理人 賴安國律師複 代理 人 蕭郁庭律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 洪淑敏（局長）訴訟代理人 盧耀民
參 加 人 沛明藥品股份有限公司代 表 人 蘇彥旭（董事長）訴訟代理人 蔡東泉律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國104 年10月16日經訴字第10406313510 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件原告起訴時，被告代表人原為王美花，嗣於本件訴訟程序進行中變更為洪淑敏，並據新任代表人具狀聲明承受訴訟（見本院卷第128 至130 、241 至243 頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、事實概要：原告於101 年10月9 日以「究乎通」商標，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第5 類之「綠藻營養補充品、魚肝油、抗氧化營養補充品、含蛋白質之營養粉、鯊魚軟骨營養補充品、魚油營養補充品、乳酸菌營養補充品、含維他命及礦物質營養補充品、甲殼質營養補充品、胡蘿蔔素營養補充品、營養補充品、醫療用食療品、棗精、植物萃取營養補充品、卵磷脂營養補充品、綜合維他命營養補充品」商品，向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標，如附圖1 所示），權利期間自102 年6 月1 日起至112 年5 月31日止。嗣參加人於10
2 年7 月22日以據以異議商標（如附圖2 所示）主張系爭商標有違商標法第30條第1 項第12款之規定，對之提起異議。
案經被告審查，核認系爭商標有違前揭商標法規定，以104年3 月31日中台異字第1020579 號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部以104 年10月16日經訴字第10406313510 號決定駁回訴願，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依職權裁定命其獨立參加本件訴訟。
二、原告主張：㈠原告至少於87年即有先使用系爭商標之事實：
由87年間省都廣播股份有限公司「社會現場」節目流程表載有「救乎通5'06" 」等字樣，可知原告之父鄭○○於主持之「社會現場」節目中行銷系爭商標產品。另由88年間播製臺灣廣播公司中興廣播電台松嶺轉播台「社會現場」錄音檔，可知原告之父鄭○○於該節目以聲音播送，行銷系爭商標商品。上開節目流程單上固記載「救乎通」文字，惟該廣告企劃因契合電台廣播以聽覺呈現行銷內容之特性，藉由「救」與「究」之相同閩南語讀音，以一音雙關之唸法為其行銷創意。消費者以聽覺接收資訊時，無論「救乎通」或「究乎通」，其讀音相同，兩者所予人之聽覺印象實為一致，使消費者獲得相同之印象，由此可證原告至少早於87年間即有使用系爭商標「究乎通」之事實。另由訴外人董○○於101 年12月7 日所發之存證信函、101 年12月21日訴外人董○○致鄭○○之切結書，均可證原告之父鄭○○在80幾年間有使用系爭商標之事實。
㈡參加人並無先使用據以異議商標之事實：
⒈參加人之異議附件1 、9 、10均為衛生署所發之書函，其
性質並非出自行銷目的而使消費者辨明認識商標之使用證據，且前開書函受文者均為訴外人得恩貿易有限公司（下稱得恩公司），難謂屬系爭商標之使用證據。附件1 之行政院衛生署書函與進口報單上均無載有據以異議商標等文字。附件9 之行政院衛生署函文第三人得恩公司之主旨欄固載有系爭商標名稱，惟其受文者為得恩公司並非參加人，且縱得恩公司有申請輸入中文品名，惟究乎通膠囊食品之事實，亦與商標使用無涉。異議書附件2 之估價單未蓋有客戶簽收章與公司章，顯為臨訟編製之文件，其所載內容難謂真正。原處分與訴願決定僅以非屬商標使用態樣之異議書附件1 、2 、9 、12、19等文件作為勾稽證據，既未曾實際審究參加人究否真有使用據爭商標等情事，顯然有處分不備理由與認事用法之違誤。
⒉被告以異議附件4 之訴外人董○○所發存證信函僅為其個
人陳述，且內文所載「共同經營究乎通…產品十餘年」究何時開始經營救乎通無從得知，認為經營究係何指亦未臻明確，否認被告至少早於91年12月2 日前即有使用系爭商標事實。惟異議附件4 為參加人所提之附件，且就附件內容均未有何保留之表示，是該信函所載事實自應為參加人於異議程序中之自認事實，該存證信函所發日期既為91年12月2 日，其所載文字雖為十餘年，而無法特定商標使用之具體日期，惟此並不妨礙確認原告至少於91年12月2 日前即有使用商標事實。
㈢被告以異議附件15之合約書與異議附件12，認定雙方間有契
約關係，惟異議附件15之合約簽訂時點為101 年11月23日，在於系爭商標申請註冊之後，是被告之認定，顯不可採。異議附件12所載原因事實欄項，僅為行政機關逕以商品標示進口廠商所為之初步認定，並無法證明參加人與原告間之委託關係。
㈣參加人若為系爭商標之先使用者，且早於系爭商標申請註冊
日前即有與原告有契約往來關係，參加人應可提出銷售憑證，證明其早於商標註冊申請日前抑或原告使用系爭商標時點前（即87年）即有使用系爭商標事實。惟參加人所提事證均係身為供貨商身分，相關進口資料與商標使用無涉。被告認事用法有違舉證責任之分配法則，亦有違行政程序法第6 條規定之平等原則。
㈤系爭商標應無商標法第30條第1 項第12款規定之事由，原處
分及訴願決定所為之異議成立處分暨訴願駁回處分均有違誤。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告辯稱：㈠據以異議商標是否有先使用之事實：
⒈由異議附件1 、9 、10之改制前衛生署88年3 月31日88衛
署食字第88012894號書函與異議書附件19之得恩公司於10
2 年12月9 日出具之證明書，可知得恩公司自88年起曾為參加人向改制前衛生署申准輸入中文品名「究乎通魚油膠囊食品」，英文品名「GEFOUTON-1300 」之產品。由異議附件1 之得恩公司100 年間進口報單（其貨物名稱、牌名、規格等欄載有「GEFOUTON-1300 」及「衛署食字第0950400638號函」等字樣），可知得恩公司於100 年間有進口改制前衛生署衛署食字第0950400638號書函准予輸入之「究乎通」魚油膠囊食品（GEFOUTON-1300）之事實。
⒉異議附件2 之商品外包裝盒照片（盒上印有「究乎通-130
0 」及「GEFOUTON 1300 」字樣。異議附件3 之西元2006年6 月20日Yahoo ！奇摩知識＋之詢問內容（我媽老是亂買一些電台藥品…藥品名稱是：究乎通-1300 （GEFOUTON-1300 ）。異議附件12之嘉義市政府97年12月3 日府授衛食字第0970202938號與99年7 月19日府授衛食字第0995101554號依行政程序法第102 條於作成行政處分前通知相對人陳述意見書委播之『究乎通魚油膠囊』產品廣告」、「民眾反映貴公司代理販售之『究乎通-1300 』產品」。97年嘉義市政府通知陳述意見書原因事實欄並記載「查獲『究乎通魚油膠囊』（系統編號0000000000）產品廣告，內容詞句宣稱『膝蓋痠痛有效…尤其是病後調養方面…究乎通有意料之外的效果」）等證據內容相互勾稽，可知參加人於97年至100 年間確有將「究乎通」等實際使用於魚油膠囊食品商品上以行銷該等商品，且足供相關消費者區辨而具表彰商品來源之功能，應屬商標法所規範之商標使用行為，堪認參加人於系爭商標101 年10月9 日申請註冊前即有使用據以異議之「究乎通」等商標於魚油膠囊商品之事實。
⒊原告主張其父鄭○○自87年起擔任省都廣播公司「社會現
場」節目主持人，由其節目流程表及88年3 月14日中興廣播電臺「社會現場」節目側錄帶錄音檔，可知其早在87年間使用中文「救乎通」商標，又電臺廣播節目係以聽覺作為與消費者溝通之管道，而「救」與「究」閩南語讀音係相同，故即便節目流程表中使用不同文字，亦不得否認原告有先使用系爭「究乎通」商標之事實。惟原告僅有提出前揭節目單影本及節目側錄帶錄音檔，並無其他相關銷售單據、銷售報表及商品外包裝等事證加以佐證，尚難確知其廣告託播人為何人，及其實際銷售之商品上究否標示有「究乎通」商標，自難據此認定原告於87年間即已使用系爭商標。異議附件4 之訴外人董○○於101 年12月7 日所發存證信函，僅為董○○個人之陳述，且其內容僅泛稱董○○與原告之父共同經營究乎通及愛寶寶等產品10餘年，惟自何時開始經營究乎通商品並無從得知，仍須有其他相關銷售單據等佐證，尚難依此遽認原告之父有先使用系爭商標之事實。
㈡系爭商標係由單純中文「究乎通」所構成，與據以異議商標
相較，兩者均有予人寓目印象深刻之中文「究乎通」，外觀、觀念及讀音均極相彷彿，整體圖樣於異時異地隔離整體觀察，或實際交易唱呼之際，實不易區辨，應屬構成近似之商標。
㈢系爭商標所指定使用之「綠藻營養補充品、魚肝油、抗氧化
營養補充品、含蛋白質之營養粉、鯊魚軟骨營養補充品、魚油營養補充品、乳酸菌營養補充品、含維他命及礦物質營養補充品、甲殼質營養補充品、胡蘿蔔素營養補充品、營養補充品、醫療用食療品、棗精、植物萃取營養補充品、卵磷脂營養補充品、綜合維他命營養補充品」商品，與據以異議商標所先使用之魚油膠囊食品商品相較，二者商品均為供人體補充營養素或滿足保健需求之食品，於性質、功能、產製者、消費族群及行銷場所等因素上均具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，屬同一或類似之商品。
㈣由異議附件12之嘉義市政府98年2 月10日府授衛食字第0980
200307號依行政程序法第102 條於作成行政處分前通知相對人陳述意見書，係將參加人列為相對人，可見原告之父與參加人間具有「廣告託播」之業務往來。另由原告於102 年9月24日商標答辯理由書第2 頁敘及「答辯人（按即原告）之父鄭○○…鄭○○就該商標於101 年10月9 日登記於答辯人（按即原告）名下」，可知原告係受其父之指示或委託而為系爭商標之名義人，或自其父處而知悉據以異議商標。是以，原告雖與參加人並無直接之契約、地緣、業務往來關係，惟依前揭事證及依一般經驗法則及論理法則判斷，原告於10
1 年10月9 日以與據以異議商標完全相同之中文「究乎通」作為系爭商標圖樣，復指定使用於同一或類似之營養補充品等商品申請註冊，應係受與參加人具有業務往來關係之其父鄭○○所指示或委託，或由其間接知悉據以異議商標存在，意圖仿襲而以不正競爭行為搶先申請註冊系爭商標，系爭商標之註冊自有商標法第30條第1 項第12款規定之適用等語。
並聲明：原告之訴駁回。
四、參加人主張：㈠參加人為系爭商標之真正權利人：
由異議附件9 可知訴外人得恩公司於87年12月16日即申請系爭商標之核准書函。由異議附件19之得恩公司提出證明書可知其所申請系爭商標之健康食品「賜而康軟膠囊」係參加人，而非原告或原告父親鄭○○。異議附件10、11係為參加人所擁有系爭商標之延期。異議附件12係嘉義市政府對參加人委由訴外人鄭○○之系爭商標產品，受行政處分之文書，其已記載係參加人委託他人（即鄭○○）播放，非訴外人鄭○○自己違反播放廣告，因系爭商標之真正權利人為參加人，非訴外人鄭○○。
㈡系爭商標為參加人所先使用：
⒈參加人於86年10月17日與得恩公司訂定合約書，當時品名
尚未使用英文「GEFOUTON」、中文「究乎通」之名稱，品名是「賜而康軟膠囊」，每粒成份「EPA 360MG 」、「DH
A 240MG 」（見異議附件7 ），合約書成立後，參加人請得恩公司自美國公司進口。嗣參加人於88年3 月30日，將「賜而康軟膠囊，英文FISH Body Oil 」之名稱，改為「GEFOUTON-1300 」，中文品名為「救」乎通，但中文品名衛生署認為涉及療效，故參加人更改為「究乎通」。
⒉得恩公司於87年11月18日以書面通知參加人「GEFOUTON-1
300 」每瓶外盒包裝之英文成份、品名等文字之描述（見異議附件8 ），並於87年12月16日向衛生署提出「究乎通魚油膠囊食品」（中文品名）、「GEFOUTON-1300 」（英文品名），在台上市之核備書函申請書，88年2 月20日衛生署函請得恩公司補件，88年3 月31日衛生署以「88衛署食字第88012894號」函，准許本產品在台上市（見異議附件9 ）。衛生署於90年3 月28日（衛署食字第0900017324號）准許得恩公司將系爭產品展延5 年（見異議附件10），並於95年1 月26日同意得恩公司展延（見異議附件11），往後仍繼續展延至今。由異議附件9 可知，得恩公司於87年即經由參加人主張，以「GEFOUTON」、「究乎通」中英文品名，向衛生署提出核准販售本產品之申請。
⒊嘉義市政府於97年12月3 日、98年2 月10日、99年7 月19
日，發函通知參加人委播「究乎通魚油膠囊」產品廣告，內容與法規規定不符，而要求參加人陳述意見（見異議附件12），非發函予原告。得恩公司於99年9 月15日委請SG
S 檢測「GEFOUTON」產品是否含有西藥成份（見異議附件13），得恩公司係與參加人連絡，而非原告。
㈢訴外人鄭○○於101 年10月28日傳真代理權契約書予參加人
，嗣雙方於101 年11月23日訂定合約書。由上開文書可知，「究乎通」、「GEFOUTON」商標確係參加人先使用，「究乎通」、「GEFOUTON」商品來源均由參加人所提供。否則，訴外人鄭○○無須與參加人簽約將「究乎通」、「GEFOUTON」中英文品名之商標，授予代理權由訴外人鄭○○販售。是以，原告因契約、業務往來而知悉系爭商標存在，而意圖仿襲而申請註冊。原告主張其有先使用系爭商標之事實，並提出87年間廣播節目之流程表，惟原告所提附件1 、2 乃自行所製作之文書，錄音可事後製作，不能證明其係於87年所製作或錄音。因上開文書、錄音欠缺證明力，故不能作為有利原告之證據資料。原告主張有廣播之事實，縱有此事實，此乃訴外人鄭○○之行為，並非原告之行為，故原告之主張，於法無據。並聲明：原告之訴駁回。
五、按異議商標之註冊有無違法事由，除第106 條第1 項及第3項規定外，依其註冊公告時之規定，商標法第50條定有明文。查系爭商標之申請日為101 年10月9 日，核准註冊公告日為102 年6 月1 日，嗣參加人於102 年7 月22日以系爭商標有違商標法第30條第1 項第12款規定，對之提起異議。準此，系爭商標之註冊及異議之提出，均在100 年6 月29日修正公布、101 年7 月1 日施行之現行商標法施行後，並無現行商標法第106 條第1 項及第3 項規定之適用，故系爭商標是否具有異議事由，應依系爭商標註冊公告時之現行商標法為斷。
六、本院之判斷：㈠現行商標法第30條第1 項第12款規定：「商標有下列情形之
一，不得註冊：．．．十二、相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者。但經其同意申請註冊者，不在此限。」上開規定旨在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，係基於誠實信用原則及防止不公平競爭行為，而賦予先使用商標者遭他人搶先註冊其商標時之權利救濟機會。上開規定之適用，主要在於商標申請人是否有仿襲之意圖，而有搶註之不公平競爭情形，本款所規定1.相同或近似於他人先使用之商標；2.使用於同一或類似商品或服務；3.申請人因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在等要件，均係用以客觀證明商標申請人是否有仿襲之意圖，而有搶註之情事。此外，本款規定之相同或近似商標，係指先使用商標與後申請商標兩者係屬相同或高度近似，有致相關消費者混淆誤認之虞，進而推知仿襲之主觀意圖。
㈡查系爭商標係由未經設計之中文「究乎通」由左至右排列所
構成，而依參加人於異議階段所提出之改制前行政院衛生署函文、輸入錠狀（膠囊狀）食品明細表、估價單、商品包裝、合約書等證據所示，據以異議商標係由未經設計之中文「究乎通」或「究乎通-1300 」所構成，二者相較，其「究乎通」三字之外觀及讀音係完全相同，客觀上所傳達予消費者之字義亦相同，至於其後連接數字，依一般消費者之消費經驗及認識，或係表示型號之意，而不具有指示來源之意義，是以予人之寓目印象較為深刻部分，仍應為中文之「究乎通」三字，故經整體及異時異地隔離觀察，二造商標均有相同之中文「究乎通」，而予人之寓目印象極相彷彿，應認係相同或高度近似之商標。
㈢次查，系爭商標指定使用「綠藻營養補充品、魚肝油、抗氧
化營養補充品、含蛋白質之營養粉、鯊魚軟骨營養補充品、魚油營養補充品、乳酸菌營養補充品、含維他命及礦物質營養補充品、甲殼質營養補充品、胡蘿蔔素營養補充品、營養補充品、醫療用食療品、棗精、植物萃取營養補充品、卵磷脂營養補充品、綜合維他命營養補充品」商品，而依參加人於異議階段所提出之上開資料所示，據以異議商標係使用於魚油膠囊商品，二者均為提供特殊營養素之食品，應屬同一或高度類似之商品。
㈣本件茲有爭議者為，據以異議商標是否有先使用之事實。依
商標法第30條第2 項規定，先使用之認定係以申請時為準，查系爭商標係於101 年10月9 日向被告提出註冊申請，是以據以異議商標是否有先使用之事實，即應以101 年10月9 日為判斷基準時點。經查：
⒈依參加人所提出之異議附件1 、9 所示，得恩公司係於87
年12月16日依法向改制前行政院衛生署藥物食品檢驗局申請輸入「中文品名：究乎通」、「英文品名：GEFOUTON-1
300 」之魚油膠囊食品，嗣經改制前行政院衛生署藥物食品檢驗局於90年3 月28日以衛署食字第0900017324號函核准輸入在案（見異議卷第113 至115 頁）。其後，得恩公司於95年1 月12日申請展延核准輸入之期間，亦經改制前行政院衛生署以95年1 月26日衛署食字第0950400638號函核准在案（見異議卷第18頁）。另依異議附件1 之進口報單所示，得恩公司確有於100 年2 月20日依上述衛署食字第0950400638號函進口品名為「GEFOUTON-1300 」之健康食品（見異議卷第20頁）。此外，依異議附件2 之估價單所示，參加人確有於100 年3 月15日、100 年5 月3 日、
100 年6 月22日、100 年10月7 日、100 年1 月6 日、10
1 年2 月9 日、101 年4 月3 日、101 年5 月28日、101年7 月30日、101 年9 月7 日販賣「GEFOUTON-1300 究乎通」商品予訴外人董○○（見異議卷第34至38頁）。雖原告主張上開估價單未蓋客戶簽收章與公司章，顯為臨訟編製之文件，所載內容難謂真正云云。惟依原告所不爭執之異議附件4 所示訴外人董○○於101 年12月7 日寄發予鄭○○之存證信函，其記載：「○○先生大鑑：你我共同經營究乎通... 等產品十餘年，你以（鄭○○）為名在電台主持《社會現場》，負責產品推廣，我則負責進出貨等通路經營與帳款財務，各盡其職合作甚歡。... 」等內容（見異議卷第45頁），再參酌證人陳○○於本院另案結證稱：得恩公司是參加人之進口商，「究乎通」是魚油，是由得恩公司向美國Esmond Natural公司進口，「究乎通」是進口後讓董○○販賣的產品。董○○大約是在86年底、87年初開始販賣「究乎通」產品。董○○與沛明公司往來模式就是訂貨及交貨等語（見本院卷第137 至139 頁），顯見上開估價單應非臨訟編製之文件，是以由上開證據相互勾稽，足證參加人確有於87年12月委託訴外人得恩公司依法申請輸入使用據以異議商標之魚油膠囊商品，並於系爭商標之申請日（即101 年10月9 日）前輸入實際使用據以異議商標之魚油膠囊商品後，將之販賣予訴外人董○○，而有使用據以異議商標之行為。
⒉原告雖主張：其父鄭○○早於87年即於電台先使用「救乎
通」商標行銷魚油膠囊商品，故參加人並非先使用據以異議商標等語。經查，依參加人所提出之答辯附件1 即省都廣播股份有限公司之節目流程表及答辯附件2 之節目側錄帶錄音檔所示，於87年7 月1 日至87年12月31日由鄭○○（即鄭○○）與陳○○所主持之「社會現場」節目中，節目主持人確有以「救乎通」於電台廣播行銷魚油膠囊商品（見異議卷第67至94頁、第97頁）。另依異議附件4 所示訴外人董○○於101 年12月7 日寄發予鄭○○之存證信函，其記載：「○○先生大鑑：你我共同經營究乎通... 等產品十餘年，你以（鄭○○）為名在電台主持《社會現場》，負責產品推廣，我則負責進出貨等通路經營... 」等內容（見異議卷第45頁）。佐以證人陳○○於本院另案結證稱：董○○大約是在86年底、87年初開始販賣「究乎通」產品，大約101 年11月左右才知道董○○的合作夥伴是鄭○○。有看過「救乎通」魚油商品，後來藥證局說「救」字不可以，所以我們才改成「究」，當初要用「救乎通」是蘇彥旭（即參加人董事長）交代我們，改成「究」也是蘇彥旭交待我們等語（見本院卷第139 、140 、141 頁）。由此推論，訴外人董○○應係於86年底至87年初即曾向參加人購買使用「救乎通」之魚油膠囊商品，並與訴外人鄭○○合作，約定由董○○負責進出貨，鄭○○則負責在電台廣播行銷該商品。嗣於87年12月間，參加人委託得恩公司依法向改制前行政院衛生署藥物食品檢驗局申請輸入上開魚油膠囊商品時，始將中文品名改為「究乎通」。
其後，迄系爭商標申請日（即101 年10月9 日），參加人均係使用據以異議商標於上開商品，並持續將之販售予訴外人董○○，再由訴外人鄭○○於電台行銷販賣，此由異議附件3 之網頁資料所示，該資料係民眾於95年6 月20日在網路詢問電台所販賣「GEFOUTON-1300 究乎通」之魚油商品是否有礙身體健康之問答（見異議卷第44頁），以及上開異議附件2 之估價單記載產品名稱為「GEFOUTON-130
0 究乎通」（見異議卷第34至38頁），亦足資佐證。⒊按商標的最主要功能即在於識別商品或服務來源，而此一
識別功能，更是維護公平、自由競爭市場正常運作不可或缺之要素。本件茲有爭議者為，訴外人鄭○○於電台以「救乎通」廣告魚油膠囊商品時，究係使消費者認識其商品來源為何。經查，嘉義市政府曾因彰化縣衛生局查獲廣播電台播送「究乎通魚油膠囊」產品廣告內容涉及醫療效能，而涉有違反食品衛生管理法之事宜，先後以97年12月3日府授衛食字第0970202938號函、98年2 月10日府授衛食字第0980200307號函通知參加人陳述意見，其案由分別為「貴公司委播之『究乎通魚油膠囊』產品廣告，內容與規定不符乙案」、「貴公司刊播之『救乎通』產品廣告，內容與規定不符乙案」（見異議卷第117 、118 頁），其中，後者之廣播節目即係由訴外人鄭○○（即鄭○○）所主持（見異議卷第118 頁）。嗣又因民眾反映「究乎通-130
0 」商品是否含西藥成分，為調查有無違反食品衛生管理法之相關規定，嘉義市政府再以99年7 月19日府授衛食字第0995101554號函通知參加人陳述意見（見異議卷第119頁），參加人乃出具切結書載明「茲保證本公司所販售美國進口之GEFOUTON-1300 究乎通魚油膠囊，經美國原生產廠PCW NUTRITION 證明，絕不含政府衛生主管機關所公告禁止使用之六項塑化劑，如有查驗本產品內含不法添加物時，本公司願無條件接受主管機關之處置」等語（見異議卷第120 至123 頁）。此外，異議附件3 之網頁資料係民眾於95年6 月20日在網路之問答，其記載「藥品名稱是：
究乎通-1300 （GEFOUTON-1300 ）... 進口商是沛明藥品，總代理是力久藥品，真有這些藥品公司嗎？」、「沛明藥品及力久藥品，... 這兩家的地址是一樣的，他們都是登記有案的藥商，但是產品都是藥廠代工的，他們就是透過電台來進行傳銷。」（見異議卷第44頁正反面）。由上開證據相互勾稽，足證主管機關或消費者所識別該使用「救乎通」或據以異議商標之魚油膠囊商品的來源應為參加人，而非訴外人鄭○○。縱訴外人鄭○○係與董○○合作先向參加人購買該魚油膠囊商品後，再於電台廣告販賣，而非單純之受託廣告，惟原告並未提出任何證據證明該使用「救乎通」或據以異議商標之魚油膠囊商品有何標示來源為訴外人鄭○○或董○○之情事，是以訴外人鄭○○透過廣播電台廣告販賣該魚油膠囊商品之行為，實係意欲促使聽眾因收聽其廣播節目，藉由主持人之形象或節目收聽率，增加商品之曝光率，並提昇消費者購買商品之意願。
然而，消費者並未因此認知該魚油膠囊商品之來源為訴外人鄭○○。職是，訴外人鄭○○透過電台廣告販賣商品之行為，既不具有使相關消費者區辨並表彰商品來源為訴外人鄭○○之功能，原告據此主張參加人並未於系爭商標申請前先使用據以異議商標云云，即非可採。
㈤末查，原告之父鄭○○於系爭商標申請前曾與訴外人董○○
合作銷售使用「救乎通」或據以異議商標之魚油膠囊商品，而已因業務往來關係知悉據以異議商標之存在，業如前述。原告復於異議答辯理由狀自承系爭商標係其父鄭○○於101年10月9 日登記於其名下（見異議卷第62頁），足見原告實係受其父親鄭○○之指示或委託，而為系爭商標之名義人。縱原告與參加人並無直接之契約、地緣、業務往來關係，惟原告之父鄭○○既因與參加人之業務往來關係，而知悉據以異議商標之存在，依經驗法則及論理法則，原告受其父鄭○○之指示或委託而申請註冊系爭商標時，即已直接或間接知悉據以異議商標之存在。另衡酌系爭商標與據以異議商標係屬相同或高度近似，業如前述，顯有致相關消費者誤認使用上開二商標之商品為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，抑且，「究乎通」本為無特定字義之中文，復係由「救乎通」之諧音演變原創而得，已如前述，實難謂原告於主觀上無仿襲之意圖。職是，原告確係基於仿襲之意圖，而申請註冊系爭商標。
七、綜上，原告於系爭商標申請註冊前，確曾因其父與參加人之業務往來關係，而知悉據以異議商標之存在，並基於仿襲之意圖而申請系爭商標之註冊，是系爭商標之註冊，自有違反商標法第30條第1 項第12款之規定。被告所為「系爭商標之註冊應予撤銷」之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造及參加人其餘主張或答辯，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不予一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 25 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 林欣蓉
法 官 張銘晃法 官 魏玉英以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 師為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 者，亦得為上訴審│ 。 ││ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 11 月 28 日
書記官 王英傑