智慧財產法院行政判決
104年度行商訴字第150號原 告 鄭貴寧訴訟代理人 賴安國律師複代理人 蕭郁庭律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 洪淑敏（局長）訴訟代理人 盧耀民
參 加 人 沛明藥品股份有限公司代 表 人 蘇彥旭（董事長）訴訟代理人 蔡東泉律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國104 年10月16日經訴字第10406314690 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於101 年10月9 日向被告申請註冊「GEFOUTON」商標，經被告審查，准列為註冊第0000000 號商標，權利期間自民國102 年6 月1 日至112 年5 月31日止（下稱系爭商標，如附圖一所示）。嗣參加人沛明藥品股份有限公司以該商標有違商標法第30條第1 項第12款（下稱防止搶註商標條款）之規定，以據爭商標（如附圖二所示）對之提起異議。經被告審查，核認異議有理由，於104 年3 月31日以中台異字第102057 8號商標異議審定書撤銷系爭商標之註冊。原告不服，提起訴願，經濟部於104 年10月6 日以經訴字第1040631469
0 號決定，駁回訴願。原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依職權裁定命其獨立參加本件訴訟。
二、原告主張：㈠參加人並無先使用系爭商標之事實：
⒈查○○○與○○○合夥經營銷售有「GEFOUTON（即究（救
）乎通）」等健康之事業，該合夥事業最先係與其他廠商合作「究（救）乎通」商品之供應，因故終止前揭合作關係後，遂由合作夥伴○○○另覓供貨商即參加人沛明公司，並告知其欲販售取名為「究（救）乎通」之魚油產品，且告知產品所需之成分與功效後，委由參加人代為挑選合適產品。
⒉從原告於異議程序所檢附之「答辯附件1 、2 」之節目側
錄帶與節目流程單及電台聲明書所示，以及證人○○○證述：「（問：○○○大概自何時開始販賣『究乎通』魚油產品？）大約是在86年底87年初開始」，實可證明○○○與○○○等二人至少遲於86年底或87年初即有使用系爭商標之事實。
⒊再者，參加人自承伊於88年3 月30日始將「賜而康魚油」
品名改為「GEFOUTON（即究（救）乎通）」，即：「當時並未使用英文『GEOFOUTON 』、中文『究乎通』之名稱，品名是『賜而康軟膠囊』。…88年3 月30日，將『賜而康軟膠囊，英文名稱FISH Body Oil 』，改為『GEFOUTON-1
300 』，中文品名為『救』乎通… 」等語以觀。可清楚從上開二者之時間落差，當可證明○○○與○○○等二人確實早於參加人即有使用系爭商標。抑且，益更突顯參加人確實係事後受○○○所託，始代為進口並協助標示系爭商標供○○○、○○○等販售。
⒋再觀證人○○○之證述：「（問：請問證人在沛明公司任
職多久？）自76年起任職至今。」，「（問：證人是什麼時候看到「救乎通」這個產品？）當初衛生署書函下來，我們有請得恩公司傳真給我…」。可知，倘若參加人真有先於○○○使用系爭商標之事實（即87年以前），則證人○○○怎會直到衛生署書函下來（即88年3 月30日後）才有看到系爭「GEFOUTON（即究（救）乎通）」商標產品。
顯見參加人陳稱伊為先使用系爭商標之人云云乙節，難謂可採。
⒌且據參加人員工○○○於準備程序之證詞，實可清楚得知
就同一魚油產品，參加人公司對消費者出自商標真實使用以為行銷者，實係為「賜而康」商標，並非系爭「究乎通」商標。綜合○○○證稱與「答辯附件1 、2 」資料，足堪認真正有將「究乎通」作為商標，並於市場上對消費者為行銷使用者，實應係為○○○與○○○等二人，並非參加人。蓋系爭商標早已存在且由○○○、○○○等2 人先為使用（答辯附件1 、2 ），且○○○與參加人之交易，並非因參加人已使用「究乎通」為商標，再因此決定向參加人訂購貨品。相反地，參加人自始自終僅是受○○○、○○○指示所託，代為進口合適之魚油產品並協助標示系爭商標後，供應予○○○、○○○販售之供應商，核其行為，實欠缺將系爭商標真實使用於行銷市場之意思，非屬商標法之真實使用，至為甚明。
⒍從系爭「GEFOUTON（即究（救）乎通）」商標之商品包裝
竟係由○○○自行處理決定，且參加人自始亦不曾過問、介入○○○合夥事業之廣告及行銷方式以觀，亦可證明：
參加人主觀上確實並無將「GEFOUTON（即究（救）乎通）」作為行銷使用標識之意圖甚為明確外，亦突顯原告上開所言確實不虛。此有證人○○○證詞可參。
㈡○○○與○○○共同經營有販售系爭商標產品之合夥事業：
⒈觀諸參加人於異議程序中，亦自承「異議附件4 」101 年
12月○○○所發存證信函內容及參證人○○○之證述均可證明：①系爭商標確實係由○○○與○○○合夥之共同事業所有且為二人共同使用。②二人於內部事務分配上，由○○○負責於電台節目上為產品推廣銷售，○○○負責進出貨等通路經營與帳款財務。③○○○指示授權由原告鄭貴寧向智慧局申請註冊系爭商標等情事確屬真實無訛，而參加人亦不否認上開情事。
⒉承前述，○○○既與○○○為合夥團體，則○○○因經營
該合夥事業而行銷使用系爭商標之行為，按民事合夥之相關法理，自亦同屬○○○共同使用之行為。是以，○○○早於參加人即有先使用系爭商標事實，已然明確。又即便○○○指示授權原告鄭貴寧向智慧局申請註冊系爭商標，因而與○○○涉有私權紛爭，惟此亦乃屬另事，而與本案無干，其間爭執自應由○○○與○○○另為解決，併與敘明。
㈢綜合上開一切事證，亦清楚證明參加人自始即未有先使用系爭商標之事實，自與防止搶註商標條款容有未恰。
㈣並聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
三、被告則以下列幾點置辯：㈠依防止搶註條款之規定，申請人是否基於仿襲意圖所為，應判斷下述事證等。經查：
⒈據爭商標是否有先使用之事實：
⑴觀諸參加人於異議階段所檢具之證據資料，由其中異議
附件9 、10及1 之改制前衛生署88年3 月31日88衛署食字第88012894號書函（主旨欄記載「貴公司（按即得恩公司）申請……輸入……『中文品名：究乎通魚油膠囊食品，英文品名：GEFOUTON-1300 ……產品乙案」等語）、90年3 月28日衛署食字第0900017324號書函（主旨欄記載「貴公司（按即得恩公司）申請膠囊狀產品乙案，……，如明細表（衛署食字第0900017324號），…」等語）、衛署食字第0900017324號輸入錠狀（膠囊狀）食品明細表（產品名稱欄記載「中文究乎通魚油膠囊食品」及「外文GEFOUTON-1300 」字樣）、95年1 月26日衛署食字第0950400638號書函（主旨欄記載「貴公司（按即得恩公司）申請展延『衛署食字第0900017324號』膠囊狀食品…」等語），以及異議附件19之102 年12月
9 日得恩公司出具之證明書，可知得恩公司自88年起曾為參加人向改制前衛生署申准輸入中文品名「究乎通魚油膠囊食品」，外文品名「GEFOUTON-1300 」之產品。
再由異議附件1 所附之得恩公司100 年間之進口報單（其貨物名稱、牌名、規格等欄載有「GEFOUTON-1300 …」及「衛署食字第0950400638號函」等字樣），可知得恩公司於100 年間有進口前述改制前衛生署衛署食字第0950400638號書函准予輸入之「究乎通」魚油膠囊食品（GEFOUTON-1300 ）之事實。
⑵又由異議附件2 之商品外包裝盒照片、異議附件2 之參
加人100 至102 年間之估價單、異議附件3 之西元2006年6 月20日Yahoo ！奇摩知識＋之詢問內容及異議附件12之「陳述意見書」前揭97年嘉義市政府通知陳述意見書原因事實欄並記載「……查獲『究乎通魚油膠囊』（系統編號0000000000）產品廣告，內容詞句宣稱『…膝蓋痠痛有效…尤其是病後調養方面……究乎通有意料之外的效果……」）等證據內容相互勾稽，可知參加人於97年至100 年間確有將「GE FOUTON-1300」等實際使用於魚油膠囊食品商品上以行銷該等商品，且足供相關消費者區辨而具表彰商品來源之功能，應屬商標法所規範之商標使用行為。是由上述事證相互勾稽對照，堪認參加人早於系爭商標申請註冊前即有使用據爭商標於魚油膠囊商品之事實。
⑶前述估價單及證明書等固為私人出具之文書，然其內容
另有前揭改制前衛生署書函、進口報單及嘉義市通知陳述意見書等可相互勾稽，並佐證其內容之真實性。而該等書函及通知陳述意見書等既均為政府機關制作之文書，其內容當屬可信，而可與其餘私文書相互勾稽以認定參加人是否有先使用據爭商標之事實。
⑷異議答辯附件1 之節目流程表雖載有「救乎通」字樣，
且答辯附件2 之節目側錄帶錄音檔亦有「救乎通」廣告，而電臺廣播之行銷方式係以聲音為傳遞，「救乎通」與「GEFOUTON」之讀音相近，惟原告僅有提出前揭節目單影本及節目側錄帶錄音檔，於乏其他相關銷售單據、銷售報表及商品外包裝等事證加以佐證之情形下，尚難確知其廣告託播人為何人，及其實際銷售之商品上究否標示有「GEFOUTON 」 商標，自難據此認原告早於87年間即已使用系爭「GEFOUTON 」商標。
⑸原告雖另稱由異議附件4 之案外人○○○於101 年12月
7 日所發之存證信函，可知原告之父有先使用系爭商標之事實云云。惟查，該存證信函除僅為○○○個人之陳述，且其內容僅泛稱其與原告之父共同經營究乎通及愛寶寶等產品10餘年，惟自何時開始經營究乎通商品並無從得知，且所稱經營究係何指亦未臻明確，原告之父是否有使用系爭商標仍須有其他相關銷售單據等佐證，於未有進一步證據資料之情形下，尚難依此遽認原告之父有先使用系爭「GEFOUTON」商標之事實。況且，參酌異議附件14之參加人與原告之父於101 年11月20日間所簽訂之「代理權契約書」及異議附件15（同異議附件5 ）之參加人與原告之父於101 年11月23日間所簽訂之合約書，依一般商業經營之常情及經驗判斷，原告之父若如其所稱為系爭商標之權利人，並無須與參加人簽訂前揭「代理權契約書」及「合約書」。
⒉系爭商標與據爭商標有近似及其近似程度：
系爭商標之圖樣，係由單純外文「GEFOUTON」所構成，與據爭商標相較，兩者均有予人寓目印象深刻之外文「GEFOUTON」，外觀、觀念及讀音均極相彷彿，整體圖樣於異時異地隔離整體觀察，或實際交易唱呼之際，實不易區辨，應屬構成近似之商標。
⒊系爭商標與據爭商標商品類似及其類似程度：
系爭商標與據爭商標所先使用之魚油膠囊食品商品相較，二者商品均為供人體補充營養素或滿足保健需求之食品，於性質、功能、產製者、消費族群及行銷場所等因素上均具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，亦屬同一或類似之商品。
⒋原告因契約、地緣、業務往來或其他關係知悉據以異議商標存在，意圖仿襲而申請註冊：
查由異議附件12原因事實欄之記載，可知參加人曾於97年委託原告之父○○○君於FM93.7兆赫省都廣播電臺「工商服務」及「社會現場」節目播出廣告，原告之父與參加人間應具有「廣告託播」之業務往來。另原告於102 年9 月24日商標答辯理由書第2 頁敘及「答辯人（按即原告）之父○○○…○○○就該商標於101 年10月9 日登記於答辯人（按即原告）名下」，足認原告係受其父親之指示或委託而為系爭商標之名義人，或自其父親處而知悉據爭商標。是以，原告雖與參加人並無直接之契約、地緣、業務往來關係，惟依前揭事證及依一般經驗法則及論理法則判斷，系爭商標之註冊自有防止搶註條款之適用。
㈡並聲明：原告之訴駁回。
四、參加人亦提出如下抗辯：㈠參加人歷次所提出異議申請書之相關附件足以證明參加人為系爭商標之真正權利人：
⒈附件九至十二之公文書：
⑴附件九為衛生署發文予得恩貿易有限公司（下稱得恩公
司），該函「說明：一、依據本署藥物食品檢驗局88年
3 月4 日藥檢肆字第8802513 號函辦理兼復貴公司（指得恩公司）87年12 月16 日申請書及88年2 月20日補件函」，由上開函可知，得恩公司至遲於87年12月16日即申請系爭商標之核准書函。
⑵再由附件十九得恩公司所提出之證明書可證，得恩公司
所申請系爭商標之健康食品「賜而康軟膠囊」，確係為參加人申請，而非原告或原告父親○○○。
⑶附件十、十一係為參加人所擁有系爭商標之延期。
⑷附件十二係嘉義市政府對參加人委由訴外人○○○之系
爭商標產品，受行政處分之文書，而「案由：貴公司（指參加人）委播之『究乎通魚油膠囊』產品廣告，內容與規定不符乙案」，明確記載係參加人委託他人（在此指訴外人○○○）播放，非訴外人○○○自己違反播放放廣告，因系爭商標之真正權利人為參加人，非訴外人○○○。
⒉附件五至八，十三至十五，十九之私文書：
⑴附件五參加人知悉訴外人○○○竟將屬於參加人之系爭
商標，讓原告登記，參加人基於多年情誼，以此書面通知訴外人○○○，倘訴外人○○○果為系爭商標之真正權利人，則原告或訴外人○○○為何未曾以任何書面反駁參加人之主張。
⑵附件六係原告寄予參加人之「商標移轉暨授權契約書」
，倘原告或訴外人○○○，果為系爭商標之真正權利人，何需以之要求參加人再無償專屬授權原告呢？⑶附件七係得恩公司與參加人於86年10月17日所訂，有關
系爭商標產品之買賣合約書，因參加人向得恩公司購買系爭商品產品，參加人不會向衛生署（改制前）申請核准販售之書函，故才請得恩公司向衛生署申請，而申請之名稱即為系爭商標，倘如原告或訴外人○○○為真正權利人，為何原告或訴外人○○○從未向得恩公司連絡此相關事宜呢？⑷附件八係得恩公司向衛生署申請書函所附資料，附件十
三係得恩公司就系爭商標產品，送請SGS 檢驗之結果，附件十九係得恩公司所出示之證明書，得恩公司所為上開行為，均係為參加人，非原告或訴外人○○○，今原告卻稱系爭商標為其所有，實是強辭奪理至極。
⑸附件十四係訴外人○○○自己先行書寫並簽章之書面，
如果系爭商標屬原告或訴外人○○○所有，又何需再與參加人訂定系爭商標產品之代理權契約書，豈非矛盾？⑹附件十五係參加人與訴外人○○○，於101 年11月23日
所訂之合約書，約定由參加人將系爭商標產品委託訴外人○○○以廣告方式行銷，倘系爭商標為訴外人○○○所有，何需再要求與參加人訂定此書面？更何況，原告於101 年10月9 日登記為系爭商標之權利人，訴外人○○○卻於101 年11月23日與參加人訂定此書面，顯不合理。
㈡系爭商標為參加人所先使用：
⒈參加人於86年10月17日與得恩公司訂定合約書，當時品
名尚未使用英文「GEFOUTON」、中文「究乎通」之名稱，品名是「賜而康軟膠囊」，每粒成份「EPA 360MG 」、「DHA 240MG 」（詳見附件七），合約書成立後，參加人請得恩公司自美國公司進口。
⒉參加人於88年3 月30日，將「賜而康軟膠囊，英文FISH
Body Oil」之名稱，改為「GEFOUTON-1300 」，中文品名為「救」乎通，但中文品名衛生署認為涉及療效，而要參加人改名，故參加人更改為「究乎通」。
⒊得恩公司於87年11月18日以書面通知參加人，「GEFOUT
ON -1300」每瓶外盒包裝之英文成份、品名等文字之描述（詳見附件八），87年12月16日得恩公司向衛生署提出「究乎通魚油膠囊食品」( 中文品名) 「GEFOUTON-1
30 0」（英文品名），在台上市之核備書函申請書，88年2 月20日衛生署函請得恩公司補件，88年3 月31日衛生署以「八八衛署食字第八八○一二八九四號」函，准許本產品在台上市（詳見附件九，由衛生署函可證，得恩公司於87年12月16日確有提出申請）。
⒋衛生署於90年3 月28日（衛署食字第○九○○○一七三
二四號）准許得恩公司，將系爭產品展延5 年，95年1月26日衛生署再同意得恩公司展延，往後仍繼續展延至今。
⒌由附件九可知，得恩公司早於87年即經由參加人主張，
以「GE FOUTON 」、「究乎通」中英文品名，向衛生署提出核准販售本產品之申請。
⒍另97年12月3 日、98年2 月10日、99年7 月19日，嘉義
市政府發函通知參加人委播「究乎通魚油膠囊」產品廣告，內容與法規規定不符，而要求參加人陳述意見（詳見附件十二），非發函予原告。
⒎另「GEFOUTON」產品於99年9 月15日，得恩公司也有委
請SGS 檢測是否含有西藥成份，得恩公司也是與參加人連絡，並非原告。
㈢原告因契約、業務往來而知悉系爭商標存在，而意圖仿襲而申請註冊：
⒈101 年10月28日訴外人○○○有傳真代理權契約書予參
加人，內容包括：「一、甲方（即參加人）所進口之『究乎通魚油膠囊食品』，即『GEFOUTON-1300 』，委託乙方（即訴外人○○○）全權代理經營，即日起，除乙方之外，甲方不得將該商品『究乎通』賣予第三人，以保障乙方之權利」、「二、乙方取得『究乎通』之代理經營權，應廣告推廣，負起善意經營的責任」。
⒉隨後，雙方於101 年11月23日訂定合約書，其中「甲方
(指參加人) 由美國進口高級" 鮭魚油" 成份，且成份整包都是由美國原裝進口，品質好、效果佳(EPA 360mg
DHA 240mg ，英文商品名GEFOUTON-1300 、中文商品名為究乎通) 。委託○○○先生以" 廣告" 方式行銷，甲方不能再賣給第三人，以保障乙方( 指訴外人○○○)之權利，若違反甲方願負賠償之責任」。
⒊由上開二份文書可知，「究乎通」、「GEFOUTON」商標
確係參加人先使用，「究乎通」、「GEFOUTON」商品來源均由參加人所提供。否則，訴外人○○○又何必與參加人簽約將「究乎通」「GEFOUTON」中英文品名之商標，授予代理權由訴外人○○○販售。
㈣原告自稱先使用系爭商標，而提出87年間廣播節目之流程表，惟：
⒈原告辯稱早於87年7 月1 日已使用「究乎通」、「GEFOUT
ON 」 ，但原告所提附件一、二，只是自行所製作之文書，錄音也可事後製作，自不能證明係於87年所製作或錄音。因上開文書、錄音欠缺證明力，故不能作為有利原告之證據資料。
⒉訴外人○○○為一電台廣播主持人，並非藥廠或貿易商，
既無法提供行政院衛生署核准輸入公文，又未能提供自國外進口來源證據，顯然僅為系爭商標產品之販售者；反觀參加人請得恩公司依法申請許可，輸入『究乎通』魚油膠囊食品，並提供行政院衛生署核准輸入公文、進口單據，足證參加人才是系爭商標之先使用人。
⒊原告所主張有廣播之事實，縱有此事實，此乃訴外人○○
○之行為，並非原告之行為，於法律上自不能謂等同原告之行為，故原告此主張於法無據。
㈤由證人○○○於本院準備程序中所證，亦可知參加人才是系爭商標之真正權利人，且有使用系爭商標為商業之行為。
㈥並聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：㈠被告之原代表人王美花於民國105 年7 月1 日任新職，由洪
淑敏接任局長並具狀聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀及經濟部函文在卷可稽（本院卷第221 頁），核無不合，應予准許。
㈡原處分認系爭商標有違商標法防止搶註條款，因而撤銷原處
分，原告不服，提起訴願，仍為經濟部駁回訴願。從而，本件之審理範圍及爭點即為系爭商標之註冊是否違反防止搶註條款。
㈢防止搶註條款之全文為：相同或近似於他人先使用於同一或
類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者。據此規定，於商標異議乃至其後爭訟程序，商標註冊違反防止搶註條款之要件有三：第一，系爭商標相同或近似於據爭商標；第二，據爭商標為他人先使用於同一或類似商品或服務之商標；第三，系爭商標之申請人因特定關係知悉據爭商標存在，意圖仿襲而申請註冊；亦即，系爭商標之註冊申請，是否意在搶註。以下即分別說明本院對於以上三要件於本件之判斷結果及理由。
㈣系爭商標是否相同或近似於據爭商標⒈本件原處分憑以認定系爭商標註冊違反防止搶註條款之據爭
商標為「GEFOUTON-1300 」，此觀原處分審定書第3 頁以下之論述甚明，經與系爭商標「GEFOUTON」直接單純比較，可見兩者並非相同。
⒉兩者雖非相同，但是否近似？此涉及商標是否近似之比較，
而商標近似之態樣有外觀近似、觀念近似及讀音近似；在判斷上，應考量相關消費者施以普通注意、通體觀察及比較主要部分之原則，採取異時異地隔離觀察之方法，加以比較（最高行政法院98年度判字第1505號判決意旨參照）。此因商標本是供相關消費者識別其所表彰商品或服務之來源，相關消費者在平時選購商品或服務而接觸商標之際，並無法像訴訟時，同時觀察比較兩項商標，僅能施以普通注意，通常並只能對先後異時異地接觸之商標，進行通體觀察，並就主要部分加以比較，是在訴訟上判斷時，即應以此相關消費者平時接觸商標之角度，而為商標相似與否之比較。
⒊由於系爭與據爭商標在「GEFOUTON」之外文文字部分，完全
相同，唯一差別僅是據爭商標另在「GEFOUTON」外，附加「-1300 」之連接線及數字。但此連接線與數字，一般給消費者的印象，可能只是特定商標產品之型號而已，其與「GEFOUTON」連用，整體據爭商標之主要識別基礎，將仍僅在「GEFOUTON」，而系爭商標既僅有「GEFOUTON」之外文文字，則其全部均應為主要部分。從而，經以普通注意、異時異地通體觀察，並就主要部分加以比較，其外觀、觀念及讀音均屬相同，應認兩者具有高度近似性。兩造及參加人就此亦均無爭執。
㈤據爭商標是否為他人先使用於同一或類似商品或服務之商標
？⒈防止搶註條款所規定之「先使用」之認定，應以申請時為準
，商標法第30條第2 項有明文規定。由於先使用之據爭商標並無申請註冊可言，是此「申請時」，自是指系爭商標申請註冊。因此，此項要件關於「先使用」之判斷，應係指據爭商標是否在系爭商標申請時，即101 年10月9 日之前，即由他人先使用於同一或類似商品？此項判斷，與何人為最先使用同一或類似商品無涉，凡於系爭商標申請註冊前，據爭商標為他人先使用於同一或類似商品或服務，即屬之。如商標註冊申請人有更先使用之情形，則其應於第三要件（即是否意在搶註？）審查時加以斟酌判斷；易言之，倘如商標註冊申請人有更先使用之情形，而非意在搶註，自與第三要件不符，但究與第二要件無關。是關於原告主張其父早於參加人先使用系爭商標乙節，將於第三要件予以審酌，而不於此論述，此應先敘明。
⒉根據以下事證，可以認定系爭商標註冊申請之前（即101 年
10月9 日之前），即經他人先使用據爭商標於魚油膠囊商品：
⑴100 年及101 年間之多紙進口報單，其進口貨物名稱均載有
：GEFOUTON-1300 （異議卷第19-26 頁），但納稅義務人均非原告，亦即原告並非各該進口貨物之進口商。
⑵前開進口報單中，進口日期為100 年2 月20日部分，其上註
明有衛署食字第0950400638號函（異議卷第19頁），該函主旨載明展延「衛署食字第0900017324號」膠囊狀食品書函之有效期限（異議卷第18頁），並附有原許可書函，而該衛署食字第0900017324號書函明細表即明載產品名稱中文為「究乎通魚油膠囊食品」，外文為「GEFOUTON-1300 」（異議卷第18頁背面），由此可見，前開進口報單所報關輸入之產品乃為「魚油膠囊食品」，所用貨物名稱即為「GEFOUTON-130
0 」。⑶前開進口報單中，進口日期為100 年3 月25日、100 年5 月
15日、100 年8 月28日、100 年12月26日、101 年4 月23日、101 年7 月29日部分，其上均註明有衛署食字第1005003654號函（異議卷第21頁、第22頁背面、第23頁、第26頁背面、第23頁背面、第24頁背面），該函主旨載明該品係屬食品管理，詳如明細表（異議卷第20頁），而其明細表中亦明載產品名稱中文為「究乎通魚油膠囊食品」，外文為「GEFOUTON-1300 」（異議卷第20頁背面），由此亦可見，前開進口報單所報關輸入之產品乃為「魚油膠囊食品」，所用貨物名稱即為「GEFOUTON-1300 」。
⑷證人即在參加人公司擔任會計之○○○於本院準備程序中之
證詞指出：「究乎通」是魚油產品，該產品是由參加人進口後，讓○○○販賣；○○○大概自86年底87年初開始販賣究乎通產品（本院卷第137 、138 頁），對照原告自陳「究乎通」產品之初期進貨模式，係由供貨廠商挑選產品並進口（本院卷第104 頁），可知：參加人在86年底87年初起即有將「究乎通」產品供貨給○○○。而因為據爭商標「GEFOUTON
-1300」，其主要部分「GEFOUTON」即為「究乎通」之外文拼音呈現，是參加人供應「究乎通」產品給○○○之同時，應認為亦已使用據爭商標於魚油產品。
⑸嘉義市政府曾分別於97年12月3 日、98年2 月10日以參加人
為相對人發出陳述意見通知，其案由內分別載有：「貴公司委播之『究乎通』魚油膠囊產品廣告」、「貴公司刊播之『救乎通』產品廣告」等語，法規依據則引用：食品衛生管理法第19條、第32條對於食品不得為標示、宣傳或廣告不實及其處罰之規定（異議卷第105-107 頁），此顯示參加人有對於「究乎通」魚油產品有委播、刊播廣告之事實。又由於「究乎通」即為據爭商標主要部分之外文拼音呈現，已如前述，是亦可認參加人於97年9 月10、12日（上開陳述意見通知中原因事實所載查獲廣告時間）委播、刊播「究乎通」廣告之時，即將據爭商標使用於魚油產品。
⒊原告雖然對於上開事證，提出多項攻擊如下：⑴上開衛生署
書函及進口報單，並非出自行銷目的，而使消費者辨明認識商標之使用證據，自不得憑以證明有先使用之事實；⑵上開衛生署書函之行文對象並非參加人；⑶參考臺灣高等法院花蓮分院82年6 月1 日刑事法律專題研究結果，接受外國廠商委託加工製造商品，並輸出原委託人，並非行銷，可知代工廠、供貨商，縱有於商品標示商標之事實，亦非商標使用態樣。另根據本院104 年行商訴字第153 號判決，僅將商標於商標權人之事業範圍內做內部使用，亦非商標使用；⑷嘉義市政府對參加人所發之陳述意見通知，僅為初步判定性質，並未實質審究調查相對人為何，逕以產品標示之供貨商，即論為廣告託播人。更何況，各該通知書上亦未載明有據爭商標圖樣；⑸原處分及訴願決定，均未對於上開證據（○○○於本院之證詞除外），何以可認屬真正，有所說明（本院卷第16-19 頁；第159-160 頁）。惟查：
⑴按為行銷之目的，輸入或販賣將商標用於商品之商品，足以
使相關消費者認識其為商標者，核屬商標法第5 條第1 項第
2 款所指之商標使用。是雖然商品自國外進口輸入本身，並不直接與相關消費者接觸，但只要在輸入時，有行銷之目的，且商品已有商標標示，「足以」使相關消費者認識其為商標者，並無須直接對相關消費者行銷或販賣，否則上開條款即不會將販賣與輸入並列均屬商標使用之態樣。在前開所列之進口報單中，既已列明進口貨品名稱即為GEFOUTON-1300，可見其報關進口輸入之產品應已標示GEFOUTON-1300 之據爭商標，俾使進口輸入之產品得以特定，而此亦足以使相關消費者認識其為商標，且以各進口報單所列之進口數量分別多達855 公斤（異議卷第19頁）、992.16公斤（異議卷第21頁）、823. 68 公斤（異議卷第22頁背面）、1054.17 公斤（異議卷第23頁）、1314.00 公斤（異議卷第23頁背面）、1281.00 公斤（異議卷第24頁背面）、1277.24 公斤（異議卷第25頁）、775.3 公斤（異議卷第26頁背面），依常情觀之，進口輸入如此之多之產品，幾乎不可能僅供樣本或自行消費使用，其輸入有行銷之目的，亦可合理認定。從而，自可認為進口輸入各該GEFOUTON-1300 魚油膠囊產品，即係使用據爭商標於魚油膠囊商品。
⑵防止搶註條款之第二要件，僅要求據爭商標為「他人」先使
用於同一或類似商品或服務為已足，至於該他人是否即為提出商標註冊異議之人，在所不論。此觀商標法第48條第1 項對於法定不得註冊事由（包括防止搶註條款在內），係規定「任何人」均得提出異議自明。蓋商標搶註，除非註冊人已與先使用人協議獲得同意外，將有害於商品市場之正當競爭秩序，故而賦予公眾均有異議請求審查之權，是已有先使用據爭商標之人，並不必須為提出商標註冊異議。從而，雖然前開進口報單之納稅義務人（即進口輸入申報商品之人）及各該報單上註明衛生署書函之相對人並非參加人，此於認定符合防止搶註條款第二要件，並無影響。
⑶臺灣高等法院花蓮分院82年6 月1 日刑事法律專題研究之研
討結果認為：「目前國際間貿易往返頻繁，此等交易型態極為常見，為免除貿易障礙，此種接受外國廠商委託，以其在外國取得之註冊商標指定加工製造之商品，並輸出予原委託人並非行銷，不應受商標法第六條第一項之規範，自毋庸負侵害乙之商標專用權之刑責。」以及本院104 年度行商訴第
153 號判決闡釋：「所謂真正使用（指商標之使用）係指商標權人將商標使用於指定之商品或服務市場，而非僅將商標於商標權人之事業範圍內做內部使用。」均屬的論，但原告將上開研討結果之「受外國廠商委託加工後輸出予原委託人」以及上開判決關於「事業範圍內做內部使用」均非屬商標使用之闡釋，率予延伸擴大至供貨商之供貨、上下游廠商間之商品流通，亦非商標使用，即屬原告自己片面之主觀法律見解，未見其有任何法源依據之引述。考諸商標法第5 條對於商標使用之立法定義，基於行銷之目的，將商標用於商品，足以使相關消費者認識其為商標，而將此商品輸入（商標法第5 條第1 項第2 款）即屬於商標之使用；則將此輸入之商品，進一步銷售給下游廠商，更當屬商標之使用，不因未直接銷售給消費者而改變其商標使用之本質。其實，原告於此主張之關鍵在於：供貨商對於商標之標示，係出自下游廠商之指示。倘若有此前提事實存在，此時或可認供貨商相對於下游廠商並非對該商標之先使用，但在本件中原告對於參加人供貨時之商標標示係出於原告指示乙節，並未有必要之舉證（詳後論述），徒以供貨商之供貨即非商標之使用，自非可採。
⑷嘉義市政府對於參加人所發之陳述意見通知，或如原告所主
張，僅係依照商品標示之進口供貨商，即先初步認定為廣告託播人，而尚未進一步實質調查其實際之相對人。但倘原告始為真正之廣告託播人，則何以原告未能主張或舉證，在該事件中，最終轉由原告出面表示其始為商標使用人而為廣告託播，並因此陳述相關意見。既然原告無此主張及舉證，自可認定當時託播廣告「究乎通」產品者，另有其人，因而符合「他人先使用據爭商標」之要件。此外，雖然嘉義市政府之各該通知書上並未載有據爭商標，但觀諸各該通知書上所載原因事實，可知其廣告方式係以廣播電台之聲音播送為之（異議卷第106-107 頁），則原告質疑各該通知書上未載有據爭商標，自屬無據，亦與其自己主張以「究乎通」在電台廣告，因讀音相同，即為「GEFOUTON」之使用（本院卷第14頁，另詳後述），自相矛盾。
⑸按文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，行
政訴訟法第176 條準用民事訴訟法第355 條第1 項有明文規定。前揭引用有「衛署食」字號之書函，依其程式及意旨均可認為係前行政院衛生署職權上作成之文書，依照上開法律規定，自應推定為真正。另嘉義市政府之陳述意見通知書，基於同一理由，亦應推定為真正。又前揭引用之進口報單，其上均有蓋有關稅局簽證文件專用章及承辦人職章（僅其中異議卷第26頁部分欠缺承辦人職章），可認其報單內容已經關稅局承辦人員審核而予核章，是其已成公務員審核認可之內容，而可認屬公文書。以上原告均未舉反證以證明各該文書有偽造情事，自均可認定為真正。
⒋參加人另提出其客戶交易一覽表、估價單（載明客戶名稱及
出貨日期）、GEFOUTON-1300 產品外包裝（以上為異議書附件2 ，異議卷第27-33 頁）、YAHOO!奇摩知識+ 關於「究乎通」產品之問題及解答網路列印本（異議書附件3 ，異議卷第34頁）、得恩公司出具之證明書（證明參加人有委託向前衛生署申請准於臺灣銷售據爭商標之產品，異議書附件19，異議卷第135 頁），主張均為其先使用據爭商標之證據（異議卷第14-15 頁），惟原告對於上開證據之真正，認原處分及訴願決定均未有具體說明，而有所爭執（本院卷第19頁），並明白否認得恩公司證明書之形式真正（本院卷第18頁），而私文書應由舉證人證其真正，復為行政訴訟法第176 條準用民事訴訟法第357 條所明文規定，但參加人並未進一步舉證其真正，亦即並未證明：客戶交易一覽表確屬從既存交易系統中列印；估價單為當時列印人員所列印；產品外包裝確係對產品所拍攝；網路列印本確實由網路查詢資料所列印；得恩公司出具之證明書確實為得恩公司所出具，均非事後印製或偽造，參照最高法院22年上字第2536號民事判例謂：
「當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力。」自應認上開證據之形式真正，均未獲證明，無從進一步與其他證據相互勾稽，以判斷其實質證據力。從而，以上證據均不能作為認定他人有先使用據爭商標於魚油產品之證明，因原告有所爭執，應併此敘明。
⒌民事訴訟法第358 條第1 項雖另規定：「私文書經本人或其
代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」並於行政訴訟法第176 條有準用之明文。但核此規定，應係指對於私文書上本人或代理人之簽名、蓋章、按指印，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用，此經最高法院28年上字第10號判例可資遵循，非謂其上有任何本人或代理人簽名、蓋章或指印之文義，即可推定為真正。參加人引用該項規定主張其所舉前揭私文書（經本院認形式真正未獲證明部分）依法可推定為真正，不無誤會，特予指明。
⒍承前所述，據爭商標係經他人先使用於魚油膠囊食品，核屬
營養補充食品性質，而系爭商標指定使用於「綠藻營養補充品、魚肝油、抗氧化營養補充品、含蛋白質之營養粉、鯊魚軟骨營養補充品、魚油營養補充品、乳酸菌營養補充品、含維他命及礦物質營養補充品、甲殼質營養補充品、胡蘿蔔素營養補充品、營養補充品、醫療用食療品、棗精、植物萃取營養補充品、卵磷脂營養補充品、綜合維他命營養補充品」商品（審定卷第2-3 頁），亦均屬營養補充食品，兩者可認屬類似商品。
⒎據上，本件可認據爭商標為他人先使用於類似商品。
㈥系爭商標之註冊申請，是否意在搶註？
⒈原告主張其申請系爭商標註冊係經其父○○○（藝名：○
○○）同意授權（本院卷第203頁 ），而○○○早在87年
7 月1 日起即在省都廣播電台之「社會現場」節目中，對於系爭商標產品進行行銷廣告，原告因此緣由而註冊系爭商標，並非搶註。為此，原告並提出當時（87年7 月1 日至87年12月31日）省都廣播股份有限公司之節目流程表多紙（異議答辯理由書附件1 ，異議卷第55-82 頁）以及88年3 月14日台灣廣播公司、中興廣播電台松嶺轉播台（頻道編號AM630 ）「社會現場」節目側錄光碟（異議答辯理由書附件2 ，異議卷第83-86 頁）為證。再於本院審理中，又提出台灣廣播公司中興廣播電台出具之服務證明書、省都廣播股份有限公司台長之聲明書（原證2 ，本院卷163-202 頁）以證明上揭節目流程表及側錄光碟之內容為真。
⒉惟承前一要件判斷結果，參加人在86年底87年初起即有將
「究乎通」產品供貨給○○○（本判決理由五、㈤、⒉、⑷項下說明）。此一時間顯然早於原告上述○○○對於「究乎通」產品之廣告行銷。原告又主張○○○其實是與○○○合夥經營銷售「究乎通」產品（本院卷第158 頁），並引用參加人所提出○○○與○○○間之存證信函為證（異議書附件4 ，異議卷第35頁），是則○○○之所以會對究乎通產品在電台廣告行銷，自是因參加人對○○○之供貨使然。也因此，原告經由○○○之同意授權，而申請註冊系爭商標，其實就是因為參加人與○○○、○○○間有供貨之契約、業務往來關係，而輾轉知悉參加人使用於魚油產品之據爭商標，是可認原告申請註冊系爭商標係在意圖仿襲，而屬搶註。
⒊原告乃又主張：參加人與○○○、○○○合夥間之供貨關
係，其實最先是由其他廠商供貨，因故終止後，始由董欽清覓得參加人為供貨商，告知參加人欲將產品取名為「究乎通」（本院卷第158 頁）。倘原告如此主張屬實，則原告經由○○○同意授權而為系爭商標之註冊申請，亦無意圖仿襲之搶註可言。惟查：
⑴原告並未實際舉證有何其他廠商早於參加人供應「究乎通
」產品於○○○，亦未舉證是由董欽清告知參加人將供貨產品標示「究乎通」之商標，是其上開主張，不過徒託空言。
⑵即使「究乎通」商標是由○○○、董欽清合夥所發想，並
告知參加人標示於其所供貨之商品，但商標並非著作權，並不是發想者就取得權利或利益，發想後仍須經實際使用，始能享有商標法上關於商標先使用之利益。是縱由○○○、董欽清合夥告知參加人標示於供貨商品，亦須參加人願意以此商標標示供貨，始得認有商標使用利益產生。此時，究竟由何人得享有商標使用利益，須由供貨與進貨之雙方加以約定，非必由任一方享有商標使用利益。
⑶本件並未存有當初採用「究乎通」商標供貨，其使用利益
歸屬約定之直接證據，但由前述嘉義市政府對於參加人之陳述意見通知可知（本判決理由五、㈤、⒉、⑸項下說明），當使用「究乎通」商標之商品疑有違反食品衛生管理法時，主管機關係向參加人寄發陳述意見通知，且最終亦未見有轉由○○○或董欽清出面處理之事證，本於利益與責任風險對等相伴之事理，在參加人與董欽清、○○○合夥間，關於「究乎通」商標之使用利益，應是歸屬於參加人，始符合參加人與董欽清、○○○合夥間客觀呈現之責任分配狀態。而系爭商標「GEFOUTON」僅為「究乎通」之外文拼音呈現，原告輾轉經由○○○授權，將歸屬參加人使用利益之系爭商標申請註冊，自可認定係屬搶註。
⑷參加人另又提出單由○○○一方簽署之「代理權契約書」
（異議書附件14，異議卷第113 頁），以及由參加人負責人與○○○簽署之「合約書」（異議書附件15，異議卷第
114 頁）以為其有利之證明，各該書面之簽署日期雖然分別為101 年11月20日及101 年11月23日，而非最初參加人於86年底87年初供貨給○○○之時，但其約定內容當足以推論反映雙方自最初供、進貨以來之合作關係狀態。據上開代理權契約書內容：「乙方（指○○○）取得「究乎通」之代理經營權，應廣告推廣，負起善意經營的責任」（該契約書第2 點參照）；合約書之內容：「甲方（指參加人）由美國進口高級" 鮭魚油" 成分，且成分整包都是由美國原裝進口，品質好、效果佳。EPA360mgDHA240mg，英文商品名GEFOUTON-1300 。中文商品名為究乎通，委託○○○先生以廣告方式行銷」（該合約書第一段）等語，均可認○○○對於「究乎通」產品僅是代理經營、受託廣告行銷，○○○自非為自己使用「究乎通」、「GEFOURTON-1300 」之商標，而係為參加人而使用。亦即，關於「究乎通」、「GEFOURTON-1300」商標之使用利益，應係歸屬於參加人，此亦與前揭認定結果相符。
⑸原告並未爭執上開契約書、合約書之真正，但執其中合約
書第二段「乙方（指○○○）應於... 定貨時預付定貨貨款金額之一成為訂金，並於到貨時全部貨款款項付款之責任」等語，據以攻擊：參加人僅為供貨商而已，不能認為使用商標之人（本院卷第20-21 頁）。惟商品通路中上、下游廠商之供銷進貨，應認符合商標使用之定義，已如前述（本判決理由五、㈣、⒊、⑶項下說明），而上、下游廠商間本須對貨款之支付有所約定，此與商品銷售所使用商標之利益歸屬亦屬無涉。
⑹證人○○○（於參加人公司擔任會計）於本院之證詞中指
出：「（問：證人是甚麼時候看到「救乎通」這個產品？）當初衛生署書函下來，我們有請得恩公司傳真給我」「（問：當初這個商品的包裝是誰決定？）當初是蘇彥旭交代我們要一起送去衛生署申請的，名字是先出來，包裝是○○○自己處理」（以上見本院卷第140 頁）、「（問：
請問沛明公司是否會去干涉○○○的廣告方式嗎？）不會」、「（問：你們會要求○○○一定要上電台幾次嗎？）不會，我們就指示單純訂貨與交貨，至於他們如何行銷，我們不會介入」（以上見本院卷第138-140 頁）等情，原告據而主張：如果參加人早有使用系爭商標，何以○○○要到衛生署書函下來，才看到系爭商標商品；又既然參加人即沛明公司不會干涉○○○的廣告方式，表示參加人並無將系爭商標供行銷使用之意圖。然而，○○○既已證稱：○○○大約是在86年底87年初開始販賣「究乎通」產品，而且「究乎通」是參加人進口後讓○○○販賣等情（本院卷第138 頁），原告自己亦據此主張○○○與○○○至遲於86年底或87年初即有使用系爭商標（本院卷第159 頁），即可認定參加人在86年底或87年初即有供貨給○○○，此不因○○○後來才知道「究乎通」商品商標而有所不同。又參加人與○○○間之合作關係各應有何權利義務，其雙方本可基於合意自由約定，參加人是否干涉○○○之廣告方式，與「究乎通」商標之使用利益歸屬，實無必然關係。從而，以上○○○證詞，均無從為原告有利之認定。
⒋據上，原告輾轉經其父同意授權，申請系爭商標，核屬搶註。
㈦綜上所述，原告申請註冊系爭商標，核有商標法第30條第1
項第12款之事由，參加人據以異議，被告因而為撤銷處分，訴願決定予以維持，其理由與本判決雖不完全相同，但結果並無二致，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造及參加人其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、依行政訴訟法第98條第1 項前段，訴訟費用由敗訴之原告負擔。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 林欣蓉
法 官 陳端宜法 官 蔡志宏以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
書記官 張君豪