智慧財產法院行政判決
104年度行商訴字第10號原 告 倪彩粉訴訟代理人 盧俊誠律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）訴訟代理人 江亮頡
盧耀民
參 加 人 超能生化科技股份有限公司代 表 人 陳樂維（董事長）訴訟代理人 林天財律師
曾浩維律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國103 年11月20日經訴字第10306111580 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：參加人前於民國94年11月24日以「初鹿牧場CHU LU RANCH &DEVICE」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及商品分類表第29類之「牛奶、調味乳、鮮乳、優酪乳、保久乳、乳酸菌飲料、豆奶、奶粉、乳粉、乳酪、牛乳片、奶油、奶酪、豆奶粉、牛油、烹調用動物油、果凍、果凍粉、牛奶花生湯、肉精」商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第0000000 號商標（如附圖所示，下稱系爭商標），權利期間自95年9 月1 日起至105 年8 月31日止。嗣原告於98年12月23日以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第2 款及第13款規定，對之申請評定。被告審查期間，適商標法於101 年7 月1 日修正施行，依現行商標法第106 條第1 項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之評定案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原評定主張之前揭條款業經修正為商標法第29條第1 項第1 款及第30條第1 項第10款規定。原告另復於
102 年2 月1 日追加主張系爭商標亦有違商標法第29條第1項第3 款規定（相當於註冊時商標法第23條第1 項第1 款規定）。案經被告審查，認系爭商標無違註冊時商標法第23條第1 項第1 款、第2 款、第13款及現行商標法第29條第1項第1 款、第3 款與第30條第1 項第10款規定，以103 年5 月29日中台評字第H00000000 號商標評定書為「評定不成立」之處分。原告不服提起訴願，經濟部以103 年11月20日經訴字第10306111580 號訴願決定（下稱訴願決定）駁回，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，倘認原處分及訴願決定應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，乃依行政訴訟法第42條第1 、3 項規定，以職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟（本院卷第260 至261頁）。
二、原告聲明請求撤銷原處分與訴願決定，暨被告應為撤銷系爭商標註冊之審定，並主張略以：
㈠系爭商標之中文字樣「初鹿牧場」、英文字樣「CHU LU RAN
CH」，係屬現行商標法第29條第1 項第1 款所稱「描述所指定商品或服務之產地」或同條項第3 款所稱「不具識別性之標識」，亦為註冊時之商標法第23條第1 項第1 款所稱不符合第5 條規定或第2 款所指之表示商品或服務之其他說明，依前揭規定不得註冊。系爭商標圖樣中之前揭中英文字樣屬商品或服務產地說明，不具識別性，且有致商標權範圍產生疑義，參照現行商標法第29條第3 項規定，參加人並未就該部分聲明不在專用之列，依法自不得註冊。
㈡在認定系爭商標是否具有第二層意義時，應審酌參加人申請
註冊是否有整體使用系爭商標，而非就是否係使用商標中之一部分（例如「初鹿」字樣）予以認定。參照被告就後天識別性之審查基準，系爭商標申請時所提出之少量報章雜誌刊載，僅在介紹參加人經營之初鹿牧場，並未有使用其申請之系爭商標大量廣告，顯與商標同一性之要求不符。且系爭商標自參加人與財政部國有財產局（下稱國有財產局）之租約後始得使用，參加人申請前之使用期間極為短期，被告未要求參加人提出其銷售量、營業額與市場占有率之資料，亦未要求提出廣告支出，僅憑少數介紹初鹿牧場經營內容之報章雜誌報導，即認系爭商標據以後天識別性准予註冊。參加人所提報章雜誌之報導內容並非使相關消費者能認識初鹿牧場為商標，且該報導僅顯示其所介紹之「初鹿牧場」及「初鹿鮮乳」使用之地理區域僅限於臺東地區而已，又參加人亦未提出其於各國註冊證明、市場調查報告，被告亦未就報導與廣告間之差異予以判斷。
㈢系爭商標係於95年9 月1 日註冊公告，於註冊日前，參加人
於被告審理本件期間所檢附之使用證據，僅有95年3 月27日之蘋果日報、同年月20日之自由時報、同年月21日之聯合報、2005年3 月21至27日之浮華誌、2006年3 月24至30日之第1466期時報周刊，僅僅3 天報紙廣告外，並未有任何有關於系爭商標商品之銷售額、市占率、年度實際營業額、販賣陳列之處所等資料，上述廣告時間相當短暫而且都只在平面媒體，其效果相當有限，自難認系爭商標於申請註冊前，業經參加人廣泛使用，並已足使消費者認識其為參加人商品或特有的識別標識。又參加人於94年間自國有財產局取得初鹿牧場經營權之前，並無任何生產鮮乳之經驗與聲譽，自非得於短時間之報導而使系爭商標取得交易上之識別標誌。另參加人所附雜誌、感謝狀與報紙等內容主要係在報導參加人接管經營初鹿牧場而已，並非用以推銷或廣告將系爭商標作為識別標誌之鮮乳商品，僅係以普通方式使用國有財產局初鹿牧場之牧場特許名稱部分，其部分資料中之鮮乳商品照片係以「初鹿牧場」、「乳牛圖」（註冊第425063號）標示之，而非使用系爭商標，顯然非為系爭商標之使用證據。參加人於申請系爭商標所提出之少量報章雜誌之刊載，僅在介紹其經營之初鹿牧場，並未有使用系爭商標之大量廣告，顯與商標同一性之要求不符，且參加人申請前使用期間極短，尚難建立後天識別性。被告僅憑參加人提出報章雜誌報導，並未就報導與廣告間之差異予以判斷，亦未就系爭商標於指定使用商品的差異及其各項可能影響判斷結果之因素予以綜合審查，審查有誤，且不同於以往之後天識別性認定標準，亦有違平等原則。
㈣臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）代營初鹿牧場
時，係以土地銀行及乳牛圖做為其商品之識別標示。於土地銀行長久經營下，初鹿牧場所生產之鮮乳商品於消費者印象中，「土地銀行」商標已為消費者主要識別條件。而系爭商標之商品異於過往土地銀行使用之態樣，消費者自然無法認識系爭商標之商品，係來自於土地銀行前所代營之初鹿牧場，顯見系爭商標註冊時難以具有後天識別性，實無註冊時商標法第23條第4 項及現行商標法第29條第2 項規定之適用。
㈤土地銀行代營初鹿牧場時，亦係以「土地銀行」及「乳牛圖
」做為其商品之識別標識，並未有以系爭商標或以初鹿牧場做為商標使用之事實。且於土地銀行經營期間之鮮乳產品也未見有印製「土地銀行初鹿牧場出品」文字。國有財產局與參加人之契約中縱有記載：委託經營期間將無償供給參加人使用商標權，且委託期滿後應將商標權轉移國有財產局。惟在契約中並無明定究竟係使用何種商標權及其註冊號數幾號，所述「商標權」，顯然以已註冊者為主。縱使參加人之前手土地銀行將所申請註冊第425063號「乳牛圖」之商標權轉移給參加人，然該「乳牛圖」之商標權與系爭商標無關。縱使參加人之前手土地銀行於鮮乳商品包裝上有標示其產製者為「初鹿牧場」，然初鹿牧場於鮮乳商品中，既非為國有財產局所使用，且土地銀行亦無將其移轉或授權予參加人申請註冊，「初鹿牧場」所有權之國有財產局亦未出具「商標註冊同意書」予參加人，參加人並非繼受自國有財產局及土地銀行，自無從以土地銀行於產品出處說明有表示「初鹿牧場」為依據，來論稱系爭商標有符合註冊時商標法第23條第4項及現行商標法第29條第2 項規定之適用，而得以請准系爭商標之註冊。
㈥「初鹿」為臺東縣卑南鄉初鹿村之地名，臺東初鹿地區具有
無污染、好山、好水的地理環境，該地區之酪農、牧場等業者習慣上於其商品標示有「初鹿」地名，藉以張顯商品產製地，而「牧場」則為以放養牛、羊或牲畜為經營形式之場所，系爭商標圖樣中，「CHU LU」、「RANCH 」分別係「初鹿」之音譯、「大牧場、大農場」之意，「初鹿」既然是為一地名，使用「初鹿」、「CHU LU」或以「初鹿牧場」來表彰產地來源或登記為牧場名乃是臺東縣初鹿地區酪農之權益，非屬「初鹿牧場」或是系爭商標商標權人之私有權利，且收購自臺東縣初鹿地區的鮮乳競爭者在實際交易上都有使用「初鹿」來表彰產地出處之必要，若由特定業者所專用將有礙公平競爭之虞，系爭商標應有違反註冊時商標法第23條第1項第3 款規定。又以「初鹿」地名作為商標圖樣之部分者是有多件，如註冊第00000000號「初鹿鮮乳饅頭」商標、註冊第00000000號「雅方初鹿草原」商標、註冊第00000000號「南傳初鹿鮮奶茶坊」商標、註冊第00000000「南傳初鹿鮮奶茶坊」商標、註冊第00000000號「南傳初鹿鮮奶茶坊」商標、註冊第00000000「初鹿山莊」商標、註冊第00000000號「台東初鹿鮮乳」商標、註冊第00000000號「初鹿渡假山莊」商標等，然該等案件於被告審理期間，皆因「初鹿」是為一地名而有聲明商標圖樣中之「初鹿」不在專用之內。反觀系爭商標，其中之「初鹿」為臺東縣卑南鄉初鹿村之地名，「
CHU LU」係「初鹿」之音譯，而「牧場」為通用名稱，此等皆為指定保護商品之產地說明及所指定商品通用標章或名稱，被告不依循過往審查基準，要求系爭商標聲明圖樣中通用名稱不在專用之內，被告就系爭商標之審定顯然有違反公平原則，依照系爭商標未對圖樣中之通用名稱聲明不在專用之內的前提下，系爭商標顯然違反註冊時商標法第23條第1 項第1 、2 款規定。
三、被告聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：㈠依商標法第106 條第1 項規定意旨，本件係商標法修正施行
前，已受理而尚未處分之評定案件，而系爭商標所涉註冊時商標法第23條第1 項第2 款，業經修正移列為現行商標法第29條第1 項第1 款規定；另原告主張系爭商標違反現行商標法第29條第1 項第3 款規定部分，則係由註冊時商標法第23條第1 項第1 款規定修正移列，於註冊時及修正施行後法條規定均為違法事由。本件原告提起訴願，僅就被告核認系爭商標無違註冊時商標法第23條第1 項第1 款、第2 款及現行商標法第29條第1 款、第3 款規定部分爭執，嗣不服訴願決定提起本件訴訟，是本件待審理部分應為：系爭商標有無違註冊時商標法第23條第1 項第1 款、第2 款及現行商標法第29條第1 款、第3 款規定部分，合先陳明。
㈡茲就本件有無前揭規定適用審酌如下：
⒈系爭商標係由中文「初鹿牧場」、外文「CHU LU RANCH 」
及圖形所構成，其中「初鹿」為臺東縣卑南鄉初鹿村之地名，「牧場」則為以放養牛、羊或牲畜為經營形式之場所，又「CHU LU」係「初鹿」之音譯，「RANCH 」亦有「大牧場、大農場」之意，則以中文「初鹿牧場」或前揭外文作為商標指定使用於「牛奶、調味乳、鮮乳、優酪乳、保久乳、奶粉、乳粉、乳酪、牛乳片、奶油、奶酪」等商品，應係與商品產製場所有關之說明文字，固不具先天識別性。
⒉惟依參加人提出之報章雜誌廣告、本院97年度行商訴字第70
號行政判決影本及參加人於同時期先後向被告提出，與本件相關之註冊第00000000號「初鹿鮮乳」商標申請案中檢附之「初鹿牧場委託改良利用契約書」、95年3 月22日中國時報、94年12月21日、22日、23日蘋果日報、95年3 月27日蘋果日報、95年3 月20日自由時報、95年3 月21日聯合報、94年12月15日、16日、17日、20日、22日民眾日報、94年12月18日、19日、20日臺灣時報、西元2006年3 月21日-3月27日VA
NTY 浮華誌、2006年3 月24日至3 月30日第1466期時報周刊、94年12月15日、16日、17日更生日報、土地銀行初鹿鮮乳包裝盒正、反面等相關證據資料影本顯示，初鹿牧場設立於臺東縣卑南鄉峰明村牧場1 號，原由國有財產局於62年間委託土地銀行經營，向以生產鮮乳聞名，嗣由參加人於94年間依法標得經營權，並於同年4 月20日與國有財產局訂定「初鹿牧場委託改良利用契約書」，約定參加人對初鹿牧場有30年之經營權。初鹿牧場所產製之鮮乳，早於土地銀行於受託經營初鹿牧場期間，即於鮮乳之包裝盒上使用中文「土地銀行初鹿牧場出品」字樣表示其產製商品之來源，而參加人取得經營權之初，亦密集於各大報紙刊登大篇幅廣告，並附加初鹿鮮乳包裝盒圖片，該包裝盒不論正面或側面均明顯可見「初鹿牧場」字樣，足徵「初鹿牧場」之商譽長期以來已為社會所熟知與肯定。另依95年3 月22日中國時報、同年月27日蘋果日報、同年月20日自由時報、同年月21日聯合報、2006年3 月21至27日VANTY 浮華誌、2006年3 月24至30日第1466期時報周刊，均刊載參加人受託經營初鹿牧場，且標題為：「享用新鮮、營養、香醇的初鹿鮮乳請認明初鹿牧場標誌」，並附加初鹿鮮乳包裝盒圖片。觀諸該等報導或廣告於其左上方標示有系爭商標圖樣，顯然已將系爭商標作為商標使用，並足使消費者認定系爭商標圖樣即所謂「初鹿牧場標誌」，凡此並經本院97年度行商訴字第70號判決肯認在案。綜合上開資料，堪認系爭商標於95年9 月1 日註冊時，「初鹿牧場」於鮮乳等相關商品之商譽經長期行銷已廣為消費者所普遍認知並肯定，且足認系爭商標業經參加人廣泛使用，相關消費者已將其視為指示及區別商品之識別標識，難謂不具後天識別性。
⒊系爭商標既經長期廣泛使用，且在交易上已成為參加人營業
上商品或服務之識別性標識，而具商標識別性，依註冊時商標法第23條第4 項規定，自得排除同條第1 項第1 款及第2款規定之適用。又系爭商標除文字外，尚結合乳牛、牧草、太陽等圖樣，故系爭商標整體並非僅由「描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明」或僅由「其他不具識別性之標識」所構成者，系爭商標之註冊自亦無現行商標法第29條第1 項第1 款及第3 款規定之適用。
㈢系爭商標之註冊並無註冊時商標法第23條第1 項第1 款、第
2 款及現行商標法第29條第1 項第1 款、第3 款規定之適用。至於原告主張參加人僅係「初鹿牧場」之暫時經營者，其註冊取得系爭商標權應屬不適格的申請人，且在違背契約內容的事實下，並未有國有財產局出具之商標註冊同意書，參加人顯有竊取註冊國有財產局初鹿牧場特許名稱等情事，除屬契約當事人間之私權問題外，核與本件主張商標有無不得註冊情形之適用要件無關，非本件審酌範疇。
四、參加人聲明求為判決駁回原告之訴。並陳述略以：㈠原告並非據以評定商標即註冊第0000000 號「初露」商標之
商標權人，且系爭商標與據以評定商標指定商品類別不同，二者並非同一或類似商品或服務之同業競爭者，原告非適格利害關係人，不具當事人適格。
㈡系爭商標具備識別性：
⒈「初鹿牧場」自參加人接手經營，有大量廣告宣傳事實，初
鹿牧場更因此成為臺灣著名的旅遊景點及全臺假期的十大塞車路段，初鹿牧場應具備「顯著性」而為全臺聞名，使用證據有報紙類使用、雜誌刊物使用、戶外媒體使用及媒體相關報導，參加人參與公益活動獲贈多張感謝狀。
⒉參加人於99年11月間網路鍵入「初鹿」、「初鹿牧場」、「
初鹿鮮乳」等關鍵字搜尋，其中尤如YAHOO 搜尋多達1,380,
580 筆資料，惟搜尋結果均指向之臺東縣卑南鄉明峰村28鄰牧場1 號初鹿牧場。顯見初鹿牧場具備專屬性而為全臺唯一別無分號，消費者對於初鹿牧場認知為得以識別之商標，初鹿牧場確實為一專屬名詞。
⒊初鹿牧場除參加人經營者外，別無分號，是消費者普遍認識
之初鹿牧場自62年成立至今，乃為全臺灣唯一、特定位於臺東縣卑南鄉明峰村28鄰牧場1 號之初鹿牧場，具備「專屬性」。初鹿牧場數十年來長期經營及良好商譽向為社會所熟知與肯定，參加人接手經營後更大量廣告宣傳，使初鹿牧場全臺聞名而具備「顯著性」，是消費者均認識初鹿牧場為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別具備識別性，此經本院97年度行商訴字第70號判決所肯認。
⒋商標文字內容非一概不可包含地理名稱，如註冊第0000000
號「瑞穗鮮乳」商標、註冊第00000000號「墾丁牧場」商標等是，其中「瑞穗鮮乳」商標並註明依註冊時商標法第23條第4 項規定核准，顯見本件初鹿牧場既為單一、特定之旅遊景點，並業經參加人大量廣告宣傳，而使消費者認識為商品或服務之來源，可得與他人商品或服務相區別，系爭商標依法取得後天識別性，而可得核准註冊。
㈢後天識別性之認定時點應以商標專責機關審定時，即商標評定時，亦即103 年5 月29日為基準時：
⒈初鹿牧場不論於國有財產局時期、或土地銀行時期、抑或參
加人時期，均為位於臺東縣卑南鄉明峰村28鄰牧場1 號之初鹿牧場，消費者聽聞初鹿牧場不作其他聯想，是消費者認識初鹿牧場為特定、唯一之場所，「初鹿牧場」得作為表徵商品或服務之來源，具有識別性。又經營權轉換為牧場內部事項，非消費者著重之點，消費者以「初鹿牧場」識別商品或服務之來源，要不因經營權人轉換而減除初鹿牧場之識別性。參加人作為初鹿牧場經營權人，憑以註冊初鹿牧場商標，當屬固有權源。
⒉系爭商標之使用證據情形，當以本件商標評定時即103 年5
月29日為基準時，縱認參加人不得引用牧場擁有人或前手之使用證據，惟參加人業已提出103 年5 月29日前大量使用證據，各該使用證據依據最高行政法院99年度判字第1163號判決意旨，得列為系爭商標是否具備後天識別性之審查資料。上開見解並為本院102 年度民商訴字第19號判決所肯認。系爭商標因參加人大量使用而具備識別性。
五、得心證之理由：㈠按本法100 年5 月31日修正之條文施行前，已受理而尚未處
分之異議或評定案件，以註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正施行後之規定辦理；但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響，現行商標法第106 條第1 項定有明文。系爭商標係於94年11月24日申請註冊，於95年9 月1 日公告註冊，原告係於98年12月23日以系爭商標之註冊有違註冊時（92年5 月28日修正公布）商標法（下稱註冊時商標法）第23條第1 項第2款及第13款規定，申請評定，嗣於被告審查期間，商標法於10
0 年6 月29日修正公布，於101 年7 月1 日修正施行，依前揭規定，本件評定案件以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊，原告原評定主張之前揭條款業經修正為現行商標法第29條第1 項第1 款及第30條第1 項第10款。原告另復於102 年2 月1 日追加主張系爭商標亦有違現行商標法第29條第1 項第3 款規定（相當於註冊時商標法第23條第1 項第1 款規定）。經被告審認系爭商標無違反註冊時商標法第23條第1 項第1 款、第2 款、第13款及現行商標法第29條第1 項第1 款、第3 款與第30條第1 項第10款規定為「評定不成立」之處分後，原告提起訴願僅就被告核認無違反註冊時商標法第23條第1 項第1 款、第2 款及現行商標法第29條第1 款、第3 款規定部分爭執，於本院審理時亦已表明就系爭商標有無違反註冊時商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款部分確定不主張，本件僅就系爭商標違反註冊時商標法第23條第1 項第1 款、第2款及現行商標法第29條第1 項第1 款、第3 款部分為主張（本院卷第281 頁），原告雖復於言詞辯論狀主張系爭商標另有違反註冊時商標法第23條第1 項第3 款規定（本院卷第30
4 頁至其反面），然此部分主張核屬不同之撤銷理由，未經原處分與原決定審查作成行政處分及訴願決定，本院無庸審究，併此敘明。參酌兩造上開陳述內容，本件爭點為：系爭商標有無違反註冊時商標法第23條第1 項第1 款、第2 款及現行商標法第29條第1 項第1 款、第3 款規定？（本院卷第
283 頁）㈡依原告申請評定時有效（即93年4 月28日修正發布）之商標
法利害關係人認定要點第2 點第2 款規定「與系爭商標相關之其他商標爭議案當事人」，為利害關係人。參加人雖質疑原告非適格利害關係人，然原告前曾就參加人所有與系爭商標相關之註冊第00000000號「初鹿鮮乳」商標，另案以該商標違反註冊時商標法第23條第1 項第2 、3 、13款規定，提出異議及行政訴訟（本院97年度行商訴字第70號，本院卷第
200 至211 頁），兩造及參加人於本件均有就該案相關資料提出主張及答辯（評定卷一第168 頁反面、第189 頁、第23
0 至231 頁、第237 至238 頁、第254 至255 頁、第294 至
295 頁、第311 至312 頁、第317 頁；評定卷二第9 頁反面、第20頁反面、第27頁、第40頁反面；本院卷第54頁反面、第55頁），符合前揭規定，堪認原告為適格之申請評定人。
㈢按「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或
其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」；「商標有下列情形之一者，不得註冊：一、不符合第五條規定者。二、表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者。…」，註冊時商標法第5 條、第23條第1 項第1 、2 款定有明文。次按「商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。前項所稱識別性，指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。」；「商標有下列不具識別性情形之一，不得註冊：一、僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者。…三、僅由其他不具識別性之標識所構成者。」亦為現行商標法第18條、第29條第1 項第1 、3 款所明定。又註冊時商標法第23條第1 項第2 款明定表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者；以及現行商標法第29條第1項第1 款明定僅由描述性標識所構成者，不得註冊，係因該標識僅說明所指定商品或服務的品質、功用或其他有關的成分、產地等特性，並以文字、圖形、記號等標識作直接、明顯之描述，消費者容易將之視為商品或服務的說明，而非識別來源的標識。而所謂商品或服務之說明，依一般社會通念，如為商品或服務本身之說明，或與商品或服務本身之說明有密切關連者，即不得註冊，不以一般提供該商品或服務者所共同使用為必要。是依註冊時商標法第23條第1 項第2款及現行商標法第29條第1 項第1 款意旨，商標重在足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別，而具有識別性。故識別性的判斷必須以商標與指定商品或服務間的關係為中心。依此，商標識別性須就申請人所指定商品或服務內容為判斷。再者，註冊時商標法第5 條及現行商標法第18條是商標構成要素及其識別性的定義規定，至於識別性有無之判斷，應考量個案的事實及證據，就商標與指定使用商品或服務的關係、競爭同業使用情形及申請人使用方式與實際交易情況等客觀參酌因素，綜合判斷是否足以使相關消費者認識其為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別。而現行商標法第29條第1 項第3 款所稱商標僅由其他不具識別性之標識所構成者，應指第1 、2 款情形以外，其他商標整體僅由不具識別性標識所構成之情形，除商標由姓氏、非說明性標語、裝飾圖案等不具識別性的標識所構成者外，包括商標由該等不具識別性標識與說明性標識、通用標章或名稱等整體皆為不具識別性標識所構成之情形。具體來說如單一字母、型號、單純數字、簡單線條或基本幾何圖形、裝飾圖案、姓氏、稱謂與姓氏結合、公司名稱、網域名稱、習見的宗教神祇、用語與標誌、標語、習見祝賀語、吉祥語、流行用語與成語等等，因缺乏指示來源的功能，屬不具識別性的標識，不得註冊。經查：
⒈系爭商標之圖樣係由第1 部分之乳牛、牧草及太陽等組成圖
案、第2 部分字體較大之中文「初鹿牧場」、第3 部分字體較小之外文「Chu Lu Ranch」等3 部分由上而下依序緊密排列疊置而成，其中單以第2 部分所示「初鹿」指臺東縣卑南鄉初鹿村之地名，「牧場」則為以放養牲畜為經營目的之場所或企業單位，單以第3 部分所示「Chu Lu」為「初鹿」之英文音譯，「Ranch 」亦有「牧場、大農場」之意，各該第
2 、3 部分作為商標指定使用於「牛奶、調味乳、鮮乳、優酪乳、保久乳、奶粉、乳粉、乳酪、牛乳片、奶油、奶酪」等商品，固可認係與商品產製場所有關之說明文字，而不具識別性，然商標識別性之審查，應就商標整體觀察，如整體圖樣足以使相關消費者認識其為指示及區別來源的標識，即具商標識別性，縱使商標圖樣中包含說明性、通用名稱或其他不具識別性之部分，倘整體觀之，並無礙其作為識別來源之標識，仍可取得商標註冊。系爭商標係由前揭第1 、2 、
3 部分之組合，觀諸第1 部分係由乳牛、牧草及太陽等組成，為經過特殊設計之圖樣，並非一般的寫實圖形，已跳脫實物的原貌及印象，再以字體較大之中文（第2 部分）及字體較小之英文（第3 部分）上、下依序緊密排列結合成為一整體，系爭商標整體構圖設計予相關消費者之寓目印象仍具有其意趣，已脫離單以第2 、3 部分所示之純粹的商品產製場所有關之說明功能，相關消費者應可認識系爭商標為指示商品來源之標識，並得以之與他人之商品相區別，是系爭商標整體圖樣仍具有其識別性，尚非單純由說明性文字及圖形所構成，亦非僅由其他不具識別性之標識所構成，自無違反註冊時商標法第23條第1 項第1 、2 款及現行商標法第29條第
1 、3 款之規定。⒉原告雖主張系爭商標未就中文字樣「初鹿牧場」及英文字樣
「Chu Lu Ranch」部分聲明不在專用之列，不得註冊，並舉前揭二之㈥所示商標為例（本院卷第275 頁反面至276 頁、第300 頁反面、第304 頁反面）。惟按商標圖樣中包含不具識別性部分，且有致商標權範圍產生疑義之虞，申請人應聲明該部分不在專用之列；未為不專用之聲明者，不得註冊，現行商標法第29條第3 項定有明文。系爭商標係前揭乳牛、牧草及太陽等組成圖案、字體較大之中文「初鹿牧場」以及字體較小之外文「Chu Lu Ranch」由上而下依序緊密排列疊置而成為整體不可分之識別標識，具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，對商標寓目印象係整體文字圖樣，而非商標圖樣各別割裂部分，系爭商標之整體構圖設計及圖形與文字之組合具有識別性，不致使商標權範圍產生疑義之虞，毋庸就原告前揭主張部分聲明不在專用之列，系爭商標應無現行商標法第29條第3 項之適用。原告所舉其他有關「初鹿」之商標，其商標圖樣或指定使用之商品或服務，均與系爭商標不盡相同，且由於個案事實及證據樣態差異，具體個案中之審認結果自有不同，基於商標審查個案拘束原則，原告所舉其他商標案例自難比附援引，執為本件有利原告之論據，原告上開主張並非可採。
六、綜上所述，系爭商標並無註冊時商標法第23條第1 項第1 、
2 款及現行商標法第29條第1 項第1 、3 款規定不應准予註冊之情形。從而，被告就系爭商標所為評定不成立之審定及訴願決定予以維持，其理由雖與本件判決不同，但結論並無二致，原告訴請撤銷原處分與訴願決定，暨被告應為撤銷系爭商標註冊之審定，並無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造及參加人之其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 18 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 林靜雯法 官 陳端宜上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 9 月 18 日
書記官 吳祉瑩