智慧財產法院行政判決
104年度行商訴字第37號104年10月7日詞辯論終結原 告 美商可雅瑞靈感公司代 表 人 杜恩 R. 立威士（執行長）訴訟代理人 蘇誌明律師被 告 經濟部代 表 人 鄧振中（部長）訴訟代理人 徐維鄉
參 加 人 宗樺興業有限公司代 表 人 陳煥宗（董事）上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國10
4 年1 月23日經訴字第10406300010 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國89年3 月20日以「DADA SUPREME & Design 」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之「衣服，即帽，上衣，褲，裙，內衣，襪，鞋」商品，向原處分機關經濟部智慧財產局（下稱：智慧局）申請註冊，經智慧局審查，核准列為註冊第951296號商標（下稱：系爭商標），商標權期間自90年7 月16日起至11
0 年7 月15日止。原告於95年3 月3 日將系爭商標授權予子佳國際服飾有限公司（下稱：被授權人子佳公司）使用，授權期間為95年3 月3 起至110 年7 月15日止。嗣參加人於10
0 年11月15日主張系爭商標於註冊後有當時即99年8 月25日修正公布，同年9 月12日施行之商標法（下稱：修正前99年商標法）第57條第1 項第1 款所規定之情形，以附圖2 所示之商標（下稱：據以廢止商標1 ），及附圖3 所示之商標（下稱：據以廢止商標2 ），向智慧局申請廢止其註冊。智慧局審查期間，適現行商標法於101 年7 月1 日修正施行，依現行商標法第107 條第1 項規定，該法修正施行前，尚未處分之商標廢止案件，適用修正施行後之規定辦理。本件原申請廢止主張之前揭條款，業經修正為商標法第63條第1 項第
1 款規定。案經智慧局審查，以103 年5 月28日中台廢字第L00000000 號商標廢止處分書為「廢止不成立」之處分。參加人不服，提起訴願，經經濟部於104 年1 月23日以經訴字第10406300010 號為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定。原告不服訴願決定，遂向本院提起行政訴訟。惟本件判決結果，倘認訴願決定應予撤銷，參加人之權利或法律上利益恐將受有損害，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告起訴主張：
（一）被授權人子佳公司雖就系爭商標於部分商品上有單獨使用其中一部分之情形，至多僅是該系列商品有無使用系爭商標之問題，此與被告所主張之「自行變換商標或加附記」根本無涉，則被告認被授權人子佳公司將「DADA」、「DADA SUPREME」、皇冠圖形分別標示於鞋子側面、鞋舌、鞋底、鞋跟、衣服正面等情形為系爭商標之部分使用，而認系爭商標有「自行變換商標或加附記，致與他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞者」之情形，乃係將系爭商標「有無使用註冊商標」與「自行變換商標或加附記」二者適用之情形予以誤認。況且，依原告於101 年4 月13日向智慧局所提出的商標廢止答辯理由書之附件六照片所示，被授權人子佳公司就系爭商標仍有完整使用於所註冊商品之事實。
（二）原告之被授權人子佳公司於系爭商標之使用態樣，無導致混淆誤認之虞：
1.原告之被授權人子佳公司之部分使用系爭商標之態樣「DADA」、「DADA SUPREME」或「DADA SUPREME SKATETEAM」分別於電腦搜尋，其結果排行第一位為被授權人子佳公司之官網或臉書，系爭商標已為一般消費者所熟知，消費者見「DADA SUPREME」、「dada SUPREME 」「DADA SUPREME SKATETEAM 」或「DADA」、皇冠圖形時
， 即會與系爭商標相聯想，且已為我國相關消費者熟悉，其識別性高，不會因系爭商標僅就部分使用而誤認其來源。
2.混淆誤認之虞參考因素判斷：⑴商標識別性之強弱、相關消費者對各商標熟悉之程度：
①據以廢止商標(非為一般消費者所知悉)：
依參加人所設置之網站，由其經營項目所記載者，與本案有關之項目為「班服、運動服之訂做」，並無「鞋、衣、帽、襪…」等商品之販售資訊，實難認參加人確有以據以廢止商標銷售「鞋、衣、帽、襪…」等商品之事實。又參加人縱有「班服、運動服之訂做」之交易，然依一般之交易習慣「班服、運動服之訂做」其上一般均為訂作者所設計之圖案，不會有商標出現（縱然有亦應為少數），是據以廢止商標非為一般消費者所知悉。
②系爭商標為著名商標：
於Google search web site 搜尋「DADA SUPREME」，高達518,000 的結果，或搜尋「DADA」，有157,000,000 項結果中，「DADA SUPREME DADA DELUXE」皆即名列第一位，被授權人子佳公司積極使用系爭商標下，為高度著名之商標，且依智慧局96年11月16日以中台異字第G00000000 號商標異議審定書認定其於衣服、鞋子、襪子等商品已臻著名。又被授權人子佳公司於93年起，即陸續贊助之「2004全國HIP HOP 街舞擂台大賽」，其海報、活動扇子、路燈旗、現場立旗、舞台背板所列贊助單位，皆已標示系爭商標整體外，子佳公司亦持續、不定期於
20 05 年至2011年11月前之「HOOP」、「DUNK」、「BA NG ！」、「CHOC恰女生」、「COOL」、「MKMilk」、「美國職籃」、「FHM 男人幫」、「茱莉Jasm ine MEN's髮型書」、「men's uno 男人誌」、「Hi嗨」、「CLASS 」、「M'S Medicine」、「美國職藍」等雜誌刊登廣告，其中如2011年春/ 夏季「SHOES MASTER」雜誌、2010年7 月、2011年6月及9 月之「BANG！」雜誌，2009「潮流品牌年鑑stre et brand collection」雜誌，2010年3 月、
5 月、7 月、8 月之「COOL」雜誌，2011年11月「美國職藍」雜誌，2011年9 月「茉莉Jasmine MEN'
s 髮型書」雜誌，其部分鞋子商品之鞋舌，皆有整體標示系爭商標之皇冠圖及「dada SUPREME」文字，由上開雜誌及車體廣告，固可觀出被授權人子佳公司標示商標時，各款鞋子、衣服之標示方式有所不同，有於鞋子本體側面、底部標示皇冠圖形或「DADA」，有於衣服標示「DADA SUPREME」等，惟該等商品或廣告宣傳頁面，經常同時可見皇冠圖形、「DA DA 」或「dada」、「SUPREME 」；再者，被授權人子佳公司單2011年9 月份銷售予摩曼頓企業股份有限公司之金額即有300 餘萬元，消費者見「
DA DA SUPREME 」、「dada SUPREME」或「DADA」、皇冠圖形標示於鞋子、衣服等商品時，會與系爭商標相聯想，且已為我國相關消費者熟悉，其識別性高。此外，自2012年來，被授權人子佳公司針對系爭商標投入預算拍攝形象廣告、邀請藝人擔任代言大使、提供綜藝節目服裝贊助，更努力使用以維持系爭商標為著名商標的地位。從而，系爭商標為一著名商標且於諸多廣告、活動、銷售時均有完整使用系爭商標，而據以廢止商標依其自身網站之資料，至多於「班服、運動服之訂做」時可能出現。
因此，系爭商標為一般消費者所熟悉，相關消費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。
⑵商標是否近似暨其近似之程度：
雖被授權人子佳公司於使用態樣上就系爭商標為部分使用之情形，惟在廣告上或貨品陳列時，均與完整使用系爭商標之商品或廣告物一併陳列，一般消費者焉可能僅看到有部分使用系爭商標之圖形而故意忽略、或避開完整使用系爭商標之商品或廣告物？又據以廢止商標字體屬經設計後具馬蹄鐵特色之圖樣，與單純英文正楷大小寫變換不同，兩者亦應不致造成消費者混淆誤認。
⑶實際混淆誤認之情事：
被授權人子佳公司雖有僅以「DADA」、「DADA SUPREME」、皇冠圖形分別標示於鞋子側面、鞋舌、鞋底、鞋跟、衣服正面等情形，然因於同一商品上或相關包裝或廣告文宣上，經常同時可見系爭商標之組成元素，包括文字「DADA/ dada」、「SUPREME 」與皇冠圖形且於廣告、活動、銷售時均與系爭商標一同陳列，依社會一般通念，仍得以使消費者產生與原註冊商標係同一商標之認知，故消費者仍可輕易認識產品的來源。又依據本院101 年度行商訴字第56號、99年度行商訴字第215 號判決的見解，被授權人子佳公司使用系爭商標並未失去其同一性，是消費者並無與據以廢止商標之商品來源產生混淆誤認之虞。
⑷系爭商標之申請人是否善意：
對於系爭商標之變換使用態樣分別為「DADA」、「DADA SUPREME」及皇冠圖形，此乃基於一般商業性的作法，就原較複雜之系爭商標中各自部分，均能因原註冊商標長期帶領下成為著名商標，並非原始即出於與第三人的商標造成一般消費者產生混淆誤認之虞的惡意。
3.綜上，雖被授權人子佳公司於部分系列商品上為系爭商標之部分使用，但商品於商店、商場、賣場陳列時，商家並非單純陳列使用部分系爭商標態樣之商品，而是完整使用系爭商標之商品與部分使用系爭商標之商品同架並列，實難使消費者有混淆誤認之虞。因此，系爭商標與據以廢止商標的存在，並無致使一般消費者產生混淆誤認之虞。
（三）原告就被授權人子佳公司之使用態樣，非為明知或可得而知而不為反對之表示：
縱認被授權人子佳公司有修正前99年商標法第57條第1項第1 款規定之情事，被告依前揭條文之規定，自應證明原告有「明知」或「可得而知而不為反對之表示」等情，方得廢止商標註冊；惟原告並無於台灣設立辦事處，故在原告無從得知被授權人子佳公司就全部商品之使用態樣之情形下，實難謂原告明知或可得而知而不為反對之表示。
（四）聲明：原訴願決定撤銷。
三、被告抗辯：
（一）系爭商標已有變換使用之情事：
1.系爭商標圖樣係由皇冠設計圖、小寫英文字「dada」及大寫英文字「SUPREME 」上下排列之具有不同外文及圖形所組成之聯合式商標，指定使用於「衣服，即帽，上衣，褲，裙，內衣，襪，鞋」商品。
2.參加人於原處分階段廢止申請時主張系爭商標有變換使用所檢送之襪子、帽子、鞋子及衣服等商品實物照片，原告於原處分階段答辯時及訴願階段、言詞辯論時並不否認。由該等實物照片觀之，系爭商標實際使用時，有於：
⑴襪子本體僅標示外文「DADA」，於吊牌上則未見商標。
⑵帽子本體僅標示外文「DADA」，或分別標示「皇冠圖
形」及外文「DADA」。帽子內側布標上則將「皇冠圖形」標示於「DADA SUPREME SKATETEAM」右側。
⑶鞋子之鞋底僅標示外文「DADA」，鞋盒上則僅標有「
皇冠圖形」及「dada」文字、鞋舌部僅標示外文「DADA」，鞋帶上標示「DADA SUPREME」另也有將外文「DADA SUPREME」標示在「皇冠圖形」下方。
⑷衣服本體正面印有「DADA SUPREME」文字，衣服領標則隱約可見「皇冠圖形」。
3.系爭商標實際使用於襪子、帽子、鞋子及衣服等商品上所使用商標圖樣，或為「DADA」、或為「DADA SUPREME」、或為「皇冠圖形」、或為「DADA SUPREME SKATETEAM及皇冠圖形」，均非以系爭商標圖樣整體使用，與系爭商標整體圖樣相較，其或僅使用商標圖樣中一部分之外文，或僅使用圖形部分，或為圖形與其他外文之組合，依一般消費者之認知，無從認識使用之商標與其註冊商標為同一個商標，應已喪失同一性，而屬系爭商標變換使用之情形。
（二）系爭商標變換後商標圖樣與據以廢止註冊商標構成近似：據以廢止商標1係由外文「DADA」橫置於一內置驢子圖形圓框中間所組成；據以廢止商標2 係由未經設計之「DADA」所構成。又系爭商標變換使用後之「DADA」、「DADASUPREME 」或「DADA SUPREME SKATETEAM及皇冠圖形」等商標圖樣，與據以廢止二商標圖樣相較，均有引人注目之外文「DADA」，在外觀、讀音及觀念上極相彷彿，應構成近似。
（三）系爭商標變換後實際使用商品與據以廢止商標構成同一或類似：
系爭商標實際使用之衣服、帽子、襪子、鞋商品，與據以廢止商標指定使用於衣服、帽子、襪子、鞋子商品復構成同一或類似。
（四）系爭商標變換使用後圖樣有使相關消費者混淆誤認之虞：
1.系爭商標有變換使用之情事，經變換使用之圖樣與據以廢止註冊商標圖樣，均有引人注目之外文「DADA」，構成近似，且近似程度難謂不高，變換後實際使用於衣服、帽子、襪子及鞋等商品，復與據以廢止註冊商標指定使用衣服、鞋、襪及帽子等商品構成同一或類似，客觀上自有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
2.原告雖主張系爭商標自96年起即被認定為著名商標，且較據以廢止商標為我國相關消費者熟悉。惟縱可認系爭商標著名又較為國內消費者知悉，然消費者所知悉應為系爭商標整體圖樣，並非系爭商標變換後之「DADA」、「DADA SUPREME」等商標，且按系爭商標之變換使用是否有致相關消費者產生混淆誤認之虞，應就系爭商標變換後圖樣本身判斷，此與系爭商標是否為著名商標或較相關消費者熟悉尚無涉。
3.原告主張其使用態樣係為使系爭商標中各自部分，均能因系爭商標長期帶領下成為著名商標，並非出於與參加人商標混淆之惡意云云。惟商標法第57條關於商標廢止註冊規定之意旨，在促使用商標權人於商標註冊後，能持續且合法使用商標，系爭商標既獲准註冊，原告自應依其所獲准註冊之商標圖樣使用，始符法制，原告若欲使用系爭商標圖樣中之單獨外文「DADA 」 或其他圖樣作為商標圖樣，本可向原處分機關申請以取得註冊，然卻以變換系爭商標圖樣之方式使用，若因此而受有不利益，則為原告所應承擔者。
（五）原告有自行變換使用系爭商標之事實，且經變換使用之商標圖樣與據以廢止註冊商標均有引人注目之外文「DADA」構成近似，且近似程度難謂不高，二者復均指定使用於衣服及鞋等同一或類似商品等因素，自有使相關消費者產生混淆誤認之情事，而應有商標法第57條第1 項第1 款規定之適用。
（六）答辯聲明：原告之訴駁回。
四、參加人除援引被告之答辯外，並主張：
（一）系爭商標究係為「有無使用該註冊商標」或係「自行變換商標或加附記」之情形：
原告實際使用系爭商標時，於所指定之商品中，均將小寫英文「dada」變更為大寫「DADA」，並將其「DADA」放大後單獨放置於鞋面上，此由原告於廢止答辯理由書中，所附之使用證據，及參加人於102 年4 月及5 月份時，至系爭商標之專櫃及門市，分別購買之鞋子、帽子及襪子可知；換言之，原告刻意放大英文字母「DADA」，並將其單獨使用於鞋面上，其欲特別顯著「DADA」字樣之心態，甚為明顯，核與系爭商標，上置皇冠圖形，於圖形下方輔以小寫英文「dada」，下置外文「SUPREME 」，並於外文「SUPREME 」上下框以直線線條，聯合組成之圖樣，顯已變更使用。
（二）系爭商標變換使用後顯有使消費者混淆誤認之虞：
1.系爭商標於廣告或包裝文宣，甚至於商品上，皆係將系爭商標之小寫英文「dada」變更為大寫英文「DADA 」，甚至將變更後之大寫英文「DADA」放大使用。又原告之被授權人子佳公司在商標之使用上，於鞋子商品，乃將以大寫英文「DADA」於鞋側中特別放大標示，或是以大寫英文「DADA」及「SUPREME 」同列在鞋身一側，而皇冠圖案則以較小之比例位於鞋頭、或係和大寫英文「DADA」不同側之鞋側，或是鞋底，並無與英文「DADA」及「SUPREME 」列於同一側，而鞋子不論在百貨公司或係運動用品店展示時，皆係呈現其中一面於消費者面前，故其於視覺上，特別予一般消費者鮮明之印象，有其所謂「突顯」之情形發生，此與系爭商標圖樣不同，且予相關消費者之寓目印象已有差異。
2.原告主張系爭商標為相關消費者所熟悉之著名商標，惟本案所涉係以商標註冊後「自行變換商標或加附記，致與他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞者」為其構成要件，並不以該他人商標係「著名商標」為其構成要件，且被認定為著名商標乃係系爭商標整體，非變換使用後之商標。又系爭商標雖經智慧局認定為著名商標，但所認定著名商標之部分乃係系爭商標整體，而系爭商標於商品中變換使用後與據以廢止商標構成近似，變換使用後之系爭商標並非經智慧局所認定之著名商標，已失其具有著名商標之主體，故無論是系爭商標之變換使用被誤認為據以廢止商標，或據以廢止商標獲准註冊後被誤認為變換使用之系爭商標，應均屬本款所規定「有使相關消費者混淆誤認之虞」情形之範疇，因此，原告以異於原註冊商標之同一性而為變換使用，易引起混同誤認損害消費大眾之利益，自應撤銷其商標權，俾可保障交易之安全與營業主體之權益。
（三）原告就被授權人之使用態樣為明知或可得而知而不為反對之表示：
原告主張應證明原告有「明知」或「可得而知而不為反對之表示」等情形，但「自行變換或加附記使用」並不以故意為必要，亦不限商標權人親自為之。又參加人在102 年
5 月22日曾去函予系爭商標之代理人「美連發國際企業開發有限公司」，該公司看到參加人所拍攝系爭商標之照片後，認系爭商標有變換使用之嫌，同意將照片中之商品先行下架。是台灣代理人允諾將某些商品先行下架，原告會完全不知情？因此，原告主張無從得知被授權人子佳公司就全部商品之使用態樣，為無理由。
（四）答辯聲明：原告之訴駁回。
五、系爭商標廢止註冊案件判斷之法律適用：按本法中華民國100 年5 月31日修正之條文施行前，尚未處分之商標廢止案件，適用本法修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響，商標法第10
7 條第1 項定有明文。查參加人於100 年11月15日主張系爭商標於註冊後有修正前99年商標法第57條第1 項第1 款所規定之情形，而向智慧局申請廢止系爭商標註冊，智慧局作成「廢止不成立」之處分為103 年5 月28日，故本件乃商標法修正施行前，尚未處分之商標廢止案件，依前揭規定，應適用商標法修正施行後即現行商標法之規定辦理，而現行商標法第66條規定：「商標註冊後有無廢止之事由，適用申請廢止時之規定。」，故本件系爭商標註冊後有無廢止事由之判斷，應適用申請廢止時（100 年11月15日）之商標法，即修正前99年商標法，準此，關於系爭商標廢止註冊案件之判斷，自應適用修正前99年商標法第57條第1 項第1 款規定。至參加人及被告主張應適用現行商標法第63條第1 項第1 款規定云云（見本院卷第212-213 、276 頁背面），尚有誤會。
六、兩造不爭執事項及爭點：上開一事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有參加人之廢止申請書及所附證據、系爭商標廢止處分書、訴願決定書各1 件在卷可稽（見廢止卷第16-60頁、 本院卷第49、50-57 頁），堪認為真正。又本件經依行政訴訟法第132 條準用民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造均同意就協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第168-169 頁），則本件兩造之爭執點為：系爭商標是否有修正前99年商標法第57條第1 項第1 款廢止註冊之適用？
七、得心證之理由：
（一）按商標註冊後，有自行變換商標或加附記，致與他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，修正前99年商標法第57條第1 項第1 款定有明文。又「自行變換商標或加附記使用」，係指就註冊商標本體之文字、圖樣、色彩加以變更或加添其他文字圖樣，使得實際使用之商標與其註冊商標不同，且二者依社會一般通念已喪失其同一性者而言。再「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（最高行政法院98年度判字第455 號判決意旨參照）。故判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：1.商標識別性之強弱；2.商標是否近似暨其近似之程度；3.商品、服務是否類似暨其類似之程度；4.先權利人多角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相關消費者對各商標熟悉之程度；
7.系爭商標之申請人是否善意；8.其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞（最高行政法院103 年度判字第21號、104 年度判字第354號判決意旨參照）。
（二）原告之被授權人子佳公司就系爭商標之實際使用態樣，為「自行變換商標或加附記」之情形：
1.系爭商標係由皇冠圖形、較大字體外文「dada」，較小字體外文「SUPREME 」上下併列組成。又依參加人於10
0 年11月15日向智慧局申請廢止系爭商標註冊所提證據
4 至15所示（見廢止卷第28-34 頁），可知，原告之被授權人子佳公司於申請廢止日前所生產之襪子、帽子、鞋子、衣服商品，其標示系爭商標之實際使用態樣如下：⑴襪子本體係標示「DADA」（見廢止卷第28頁），吊牌上未見商標（見廢止卷第29頁）；⑵帽子本體係標示「DADA」或「DADA」、「皇冠圖形」（見廢止卷第28頁），帽子內側布標上係將「皇冠圖形」標示於「DADASUPREME SKATETEAM 」右側（見廢止卷第30頁）；⑶鞋子之鞋底（見廢止卷第31頁）、鞋舌部大多標示「DADA」（見廢止卷第31-34 頁）；鞋帶上係標示「DADA SUPREME」（見廢止卷第32頁）；鞋盒上則標示「皇冠圖形」及「dada」文字（見廢止卷第31頁）；⑷衣服本體正面印有「DADA SUPREME」文字、衣服領標隱約可見「皇冠圖形」（見廢止卷第34頁）。
2.按商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，修正前99年商標法第6 條定有明文。又商標自註冊公告當日起，由權利人取得商標權，惟商標權人係以核准註冊之圖樣，使用於註冊指定之同一或類似商品或服務上，始受到商標法之保護（修正前99年商標法第27條第1 項、第29條規定參照），是以，商標權人使用註冊商標時，應就所申請之整體商標圖樣為使用，倘實際上使用商標時，就商標圖樣之大小、比例或字體等加以變化，而自行變換商標或加附記或僅使用商標中一部分，依社會一般通念可認與原申請註冊商標圖樣產生顯著差異，致該變換使用之商標與註冊商標不具同一性，即有該當於修正前99年商標法第57條第1 項第1 款廢止註冊之法定事由。查被授權人子佳公司於襪子、帽子、鞋子及衣服等商品上所使用商標圖樣，或為「DADA」、或為「DADASUPREME 」、或為「皇冠圖形」、或為「DADA SUPREMESKATETEAM 及皇冠圖形」、或為外文「dada」，此與系爭商標係由皇冠圖形、較大字體外文「dada」，較小字體外文「SUPREME 」上下併列組成之整體圖樣相較，其或僅使用系爭商標圖樣中一部分之外文，且多數係使用大寫外文「DADA」，而非系爭商標之小寫外文「dada」，或僅使用皇冠圖形部分，或為皇冠圖形與其他外文之組合，可知，被授權人子佳公司將系爭商標或變換其外文、圖形或其組合態樣等割裂使用，或僅使用系爭商標中一部分，依社會一般通念可認與原申請註冊商標圖樣產生顯著差異，無從認識該等使用情形之商標與系爭商標為同一個商標，應認與系爭商標不具同一性，堪認被授權人子佳公司有就系爭商標為變換使用之情事。
3.原告主張被授權人子佳公司雖於部分商品有單獨使用系爭商標其中一部分，此乃「有無使用註冊商標」之問題，而非「自行變換商標或加附記」之問題，被告誤認「有無使用註冊商標」與「自行變換商標或加附記」之適用情形，處分自有違誤云云。惟查，參加人係主張系爭商標於註冊後有修正前99年商標法第57條第1 項第1款所規定之情形，向智慧局申請廢止系爭商標註冊，至於原告主張被授權人子佳公司僅使用系爭商標其中一部分，屬「有無使用註冊商標」之問題云云，此乃修正前99年商標法第57條第1 項第2 款規定之情事，被告自無從就參加人所未主張修正前99年商標法第57條第1 項第2款規定之法律事實進行審究。又原告主張依其於101 年
4 月13日向智慧局所提出的商標廢止答辯理由書之附件六照片所示，被授權人子佳公司就系爭商標仍有完整使用於所註冊之商品云云。然查，依原告上開所提附件六照片（見廢止卷第153-164 頁），雖有使用系爭商標於指定商品之情事，然亦可見併於鞋帶標示大寫外文「DADA」，或併於鞋子側邊標示皇冠圖形（見廢止卷第155-
156 頁），或於櫃位上標示「皇冠圖形DADA SUPREME」（見廢止卷第157 、159-160 頁）、或於帽子本體標示「皇冠圖形DADA」、「DADA SUPREME」（見廢止卷第
163 頁）等變換系爭商標使用之事實，況觀之上開照片，均無相關拍攝日期可佐，則系爭商標縱有完整使用於所註冊之商品，是否於系爭商標申請廢止日（100 年11月15日）前有使用指定商品一事，已乏所據，佐以，被授權人子佳公司於系爭商標申請廢止日（100 年11月15日）前，即有就系爭商標為變換使用之情事，業如前述，則被授權人子佳公司縱有於系爭商標申請廢止日前，使用系爭商標整體圖樣於指定商品之情事，亦無礙於本院前揭被授權人子佳公司就系爭商標所為變換使用之事實認定，是原告上開主張，尚無可採。
（三）系爭商標變換後商標圖樣與據以廢止商標圖樣間，有無致相關消費者產生混淆誤認之虞：
1.系爭商標變換後商標圖樣與據以廢止商標圖樣之近似程度高：
⑴按「兩商標就通體觀察雖不無差異，而其主要部分為
文字讀音，易滋混同或誤認者，仍不能謂非近似之商標。」，最高行政法院28年判字第33號判例著有明文。職是，判斷商標是否近似，固以整體觀察為原則，惟因商標構成之文字、圖形、記號等標識之中，如有較為顯著之部分者，事後留在消費者印象中者即為該較顯著之部分，此即為商標之主要部分。因商標之主要部分較易影響消費者對商標之整體印象，故採通體觀察並比較其主要部分之方式，以判斷商標是否近似，與商標整體觀察原則並無牴觸。101 年4 月20日修正之現行「混淆誤認之虞」審查基準第5.2.3 點亦規定：「所謂『主要部分』觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品／服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。所以，主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品／服務之消費者的整體印象。」（最高行政法院103 年度判字第99、111 號判決意旨參照）。
是以，判斷商標近似與否，主要部分觀察方法，是整體觀察原則在判斷商標近似與否相輔相成具體觀察方法之一，倘認商標圖樣有特定部分特別引人注意，且此部分商標之識別功能特別顯著，即可就此部分加以比較觀察，即從外觀、觀念、讀音等判斷，是否已達可能混淆之程度。
⑵據以廢止商標1 係由較大凸顯橫書外文「DADA」置於
一內置驢子頭部圖形圓框下方所組成；據以廢止商標
2 係由單純橫書外文「DADA」所構成。而系爭商標變換使用後之上開「DADA」、「DADA SUPREME」或「DA
DA SUPREME SKATETEAM及皇冠圖形」商標圖樣，與據以廢止1 、2 商標圖樣相較，外觀上均有予人寓目印象深刻之外文「DADA」，而為整體商標圖樣引人注意之部分，應為國內消費者於實際交易唱呼之際之主要識別部分，又二者主要識別部分，均為橫書外文「DADA」，整體以觀，視覺感受繁簡差異性不大，外觀予人寓目印象極為相似，且其觀念主要皆為指向相同之「DADA」，在讀音、觀念亦均相彷彿，此於異時異地隔離觀察或實際交易連貫唱呼之際，不易區辨，顯易使消費者有同一或系列商標之聯想，故二者均有引人注目之橫書外文「DADA」，在外觀、讀音及觀念上極相彷彿，應屬構成近似之商標，且其近似程度高。
⑶原告雖主張被授權人子佳公司在廣告上或貨品陳列時
，均與完整使用系爭商標之商品或廣告物一併陳列，且據以廢止商標字體屬經設計後具馬蹄鐵特色之圖樣，與單純英文正楷大小寫變換不同，二者並不近似云云。查本案所審究者係系爭商標變換後之商標圖樣與據以廢止商標1 、2 是否構成近似，此與廣告上或貨品陳列時，系爭商標變換後之商品有無均與完整使用系爭商標之商品或廣告物一併陳列無涉，又據以廢止商標1 、2 較引人注目之橫書外文「DADA」，於外文「D 」字體，雖有類似馬蹄鐵之圓弧設計，與系爭商標變換使用後之上開「DADA」之「D 」字體，為正楷字體，僅屬些微差異，整體以觀，二者視覺感受繁簡差異性不大，主要識別部分之「DADA」外觀，予人寓目印象仍即為相似，原告上開主張二者不近似云云，即屬無稽。
2.系爭商標變換後實際使用商品與據以廢止商標構成高度類似：
⑴按商品類似之意義，係指二個不同的商品，在功能、
材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者；而商品之功能相同或相輔者為類似商品，商品的功能為何，應以一般社會通念為主（最高行政法院103 年度判字第98號判決意旨參照）。
⑵系爭商標變換後實際使用於衣服、帽子、襪子、鞋類
商品，此與據以廢止商標1 指定使用於第25類之「衣服、束腹，運動服，束腰，泳衣褲，背心，雪衣，羽毛衣，工作服，休閒服裝，空手道服，帽子」、據以廢止商標2 指定使用於第25類之「衣服、泳裝、泳衣、背心、Ｔ恤、休閒服、韻律服、運動服、制服、滑水裝、自行車騎士服、鞋子、運動鞋、休閒鞋、運動帽、帽子、襪子、服飾用手套、禦寒用手套、綁腿。衣服、泳裝、泳衣、背心、Ｔ恤、休閒服、韻律服、運動服、制服、滑水裝、自行車騎士服、鞋子、運動鞋、休閒鞋、運動帽、帽子、襪子、服飾用手套、禦寒用手套、綁腿」，均有包含衣服、帽子、襪子、鞋類商品，二者商品性質相近，在用途、功能、產製者及消費族群等因素上具有共同或關聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二者應屬構成高度類似之商品。
3.商標識別性之強弱：⑴按商標之文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態
、全像圖、聲音等，或其聯合式，對於商品／服務之相關消費者所呈現識別商品／服務來源之功能，因其商標特徵的不同而有強弱之別。又商標有無識別性，應依其指定使用之商品或服務、消費者之認知、實際交易情況及使用方式，判斷是否足以使相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品／服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱，而識別性越強的商標，商品／服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。
⑵查據以廢止商標1 係由較大凸顯橫書外文「DADA 」
置於一內置驢子頭部圖形圓框下方所組成；據以廢止商標2 係由單純橫書外文「DADA」所構成，業如前述，予人寓目印象明顯與深刻者，均為橫書外文「DADA」，並非代表特定意義之英文字彙，亦非屬習見之文字，且與其上述指定使用於第25類衣服、帽子、襪子、鞋類等商品，均無直接關連性，以一般消費者而言，尚無從藉由運用想像力而得知指定之商品內容，故據以廢止商標1 、2 應屬任意性商標，具有先天識別性，其先天識別性雖不若創意性商標高，惟其須經消費者運用一定程度的想像、思考、感受或推理，才能領會該標識與商品或服務間的關聯性，消費者會直接將其視為指示及區別來源的標識，故亦具有相當之識別性，而系爭商標變換使用後之上開「DADA」、「DA
DA SUPREME」或「DADA SUPREME SKATETEAM及皇冠圖形」商標圖樣，外觀上均有予人寓目印象深刻之橫書外文「DADA」，一般消費者即無從率可加以分辨，自易對其表彰來源或產製主體產生混淆誤認。
4.相關消費者對各商標熟悉之程度：⑴按相關消費者對衝突之兩商標如均為相當熟悉者，亦
即兩商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實。相關消費者對衝突之兩商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之。
⑵原告雖主張系爭商標自96年起，即被智慧局認定為著
名商標，且被授權人子佳公司自2004年起即陸續贊助諸多活動，且持續、不定期於2005年至2011年11月前於諸多雜誌、公車廣告上，經常同時可見皇冠圖形、「DADA」或「dada」、「SUPREME 」，消費者見「DA
DA SUPREME」、「dada SUPREME」或「DADA」、皇冠圖形標示於鞋子、衣服等商品時，會與系爭商標相聯想，且已為我國相關消費者熟悉，應給予較大之保護云云。惟查，系爭商標之變換使用是否有致相關消費者產生混淆誤認之虞，應就系爭商標變換後之商標圖樣本身判斷，此與系爭商標是否為著名商標，並無關聯性；又原告固於廢止卷附件4 、8 、12提出前揭所述之使用證據資料（附件4 ，見廢止卷83-86 頁；附件8 、12，另置放於大型紙袋內），然被授權人子佳公司以變換系爭商標圖樣之方式使用，且變換使用存有多種態樣，究非系爭商標之整體商標圖樣，原告所提上開使用證據資料，是否可認系爭商標變換後之諸多使用態樣之商標圖樣，業經其廣泛行銷使用於其指定之商品，已具相當知名度而為相關消費者所熟悉，亦非無疑；再者，修正前99年商標法第57條第1 項第
1 款規定，旨在避免商標權人於實際使用商標時自行變換或加附記，致與其註冊商標喪失同一性，而有與他人註冊商標發生混淆誤認之虞之情形，本款廢止事由係以保護他人依法獲准註冊之商標為目的，而原告所提上開使用證據，係以變換系爭商標圖樣之方式使用，若因此而受有不利益，本為其所應承擔，且其使用系爭商標之方式，並非合於商標法規定之使用態樣，自無受到較大保護之法律上利益可言，是原告上開主張，當無可採。
5.行銷方式與場所：⑴按就商品或服務之行銷方式而言，商品或服務之行銷
管道或服務提供場所相同者，相關消費者同時接觸之機會較大，致混淆誤認之可能性較高。反之，經由直銷、電子購物或郵購等行銷管道者，其與一般市場行銷者，發生混淆誤認之虞程度較低。而商品銷售或提供服務之場所，亦會影響混淆誤認之虞程度。
⑵查系爭商標變換後使用之商標圖樣與據以廢止商標1
、2 所指定使用之商品，均有包含衣服、帽子、襪子、鞋類商品，則二者之行銷方式或提供場所，即有重疊之可能性，無從排除相關消費者同時接觸系爭商標與據以廢止商標1 、2 之機會，進而發生混淆誤認之虞情形。
6.其他混淆誤認之審酌因素：⑴原告主張依據本院101 年度行商訴字第56號、99年度
行商訴字第215 號判決的見解，則被授權人子佳公司使用系爭商標並未失去其同一性，消費者並無與據以廢止商標之商品來源產生混淆誤認之虞云云。然查，本院101 年度行商訴字第56號、99年度行商訴字第21
5 號判決之各案商標與系爭商標之變換使用態樣並不相同，且指定使用之商品也有差異，且其他個案之法律及事實狀態基準時亦有不同，案情並非相當，不同他案間自難以比附援引，尚不能以其他案所為判斷之結果不同，即據以指摘被告之訴願決定違法。
⑵原告又主張對於系爭商標之變換使用態樣分別為「DA
DA」、「DADA SUPREME」及皇冠圖形，此乃基於一般商業性的作法，就原較複雜之系爭商標中各自部分，均能因原註冊商標長期帶領下成為著名商標，並非原始即出於與第三人的商標造成一般消費者產生混淆誤認之虞的惡意云云。查系爭商標既獲准註冊，原告將系爭商標授權於被授權人子佳公司，被授權人子佳公司自應依商標法規定，使用系爭商標整體圖樣，原告如認系爭商標圖樣較為複雜，而欲單獨使用系爭商標之一部分，本可依其所欲使用商標圖樣，另向智慧局申請取得商標註冊，然被授權人子佳公司卻以變換系爭商標圖樣之方式使用，縱其非出於與據以廢止商標
1 、2 造成一般消費者產生混淆誤認之虞的惡意，亦無礙其與據以廢止商標1 、2 間，另有致相關消費者產生混淆誤認之事實。
7.綜上，本院審酌系爭商標變換後之商標圖樣與據以廢止商標1 、2 間，二者近似程度高、指定使用之商品高度類似、商標識別性之強弱、相關消費者對各該商標熟悉之程度、行銷方式或提供場所有重疊之可能性等因素，認系爭商標變換後之商標圖樣，自有可能致使同一或類似商品之相關消費者，誤認二者為同一商標，或雖不致誤認為同一商標，但極有可能誤認指定之商品為同一來源之系列商品，或誤認二者之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞情事，則被授權人子佳公司自行變換系爭商標使用，致有使相關消費者混淆誤認之虞，則系爭商標即有修正前99年商標法第57條第1 項第1 款規定之情事。
（四）修正前99年商標法系爭商標第57條第2 項規定之判斷：原告主張縱認被授權人子佳公司有修正前99年商標法第57條第1 項第1 款規定之情事，惟原告並無於台灣設立辦事處，故原告無從得知被授權人子佳公司就全部商品之使用態樣之情形下，實難謂原告明知或可得而知而不為反對之表示云云。然查：
1.原告前於廢止程序主張系爭商標所有「DADA」之品牌，於西元1996年3 月27日提向美國專利商標局申請商標註冊（見廢止卷第165-166 頁) ，而原告大量委由美國
NBA 球星代言，且獨家授權子佳公司在台灣、大陸等亞洲之大中華區使用及註冊後，「DADA」之鞋子、服飾早已變成美國、歐洲、大洋洲、台灣、大陸……等世界各地，最熱門、最成功的品牌之一云云（見廢止卷第73頁），可知，原告所稱其在美國取得「DADA」之註冊商標，獨家授權子佳公司在台灣使用，經被授權人子佳公司經營後，「DADA」之鞋子、服飾早已變成台灣最熱門、最成功的品牌之一，顯然，原告對於其在台灣獨家授權人子佳公司如何使用其授權之商標一事，自屬知之甚稔。
2.原告自95年3 月開始，即獨家授權子佳公司使用迄今，此為原告自陳在卷（見本院卷第188 頁），且系爭商標自96年起即經智慧局認定為著名商標，亦有卷附智慧局96年11月16日中台異字第G00000000 號商標異議審定書、97年07月09日中台評字第H00000000 號商標評定審定書及98年03月09日中台評字第H00000000 號商標評定審定書可稽（見本院卷第22-27 頁），則被授權人子佳公司在台灣是否合法使用系爭商標於所指定商品，事關系爭商標商品之品牌商譽及行銷販售之營業收益，則自原告於95年3 月開始獨家授權子佳公司使用系爭商標，迄至參加人於100 年11月15日向智慧局申請廢止其註冊止，在此長達5 年餘之期間，原告豈有完全毫無聞問之理，參以，智慧局於100 年10月1 日公告原告延展對子佳公司之授權期間至110 年7 月15日（見廢止卷第13頁），可知，在參加人於100 年11月15日向智慧局申請廢止其註冊之日前，原告再與被授權人子佳公司就系爭商標簽訂延長授權契約，則原告於決定是否延長被授權人子佳公司於系爭商標之獨家授權期間時，關於系爭商標授權金數額之決定，衡情，原告自會瞭解被授權人子佳公司就系爭商標於商品之實際使用狀況，始決定是否同意延長系爭商標之獨家授權。從而，原告前揭所稱，不僅與其自陳其授權被授權人子佳公司在台灣經營「DADA」品牌之情有別，且與常情不符，自無可採。
（五）系爭商標廢止註冊案件之判斷，應適用修正前99年商標法第57條第1 項第1 款規定，業如前述，又修正前99年商標法第57條第1 項第1 款規定與現行商標法第63條第1 項第
1 款規定之內容相同，本件參加人以系爭商標有違現行商標法第63條第1 項第1 款規定，對之申請評定，被告認原告之被授權人子佳公司有自行變換使用系爭商標之事實，且經變換使用之商標圖樣與據以廢止商標有使相關消費者產生混淆誤認之情事，有現行商標法第63條第1 項第1款規定之適用，而撤銷智慧局就系爭商標廢止註冊案為廢止不成立之處分，此依被告之訴願決定內容觀之，實則已就系爭商標有無修正前99年商標法第57條第1 項第1 款規定之廢止事由予以審究，雖其引用條文未臻精確，並非妥適，尚不影響於訴願決定之結果，附此敘明。
八、綜上所述，系爭商標有修正前99年商標法第57條第1 項第1款規定之情形，而應予以廢止。從而，被告撤銷智慧局所為廢止不成立之處分，發回由智慧局另為適法之處分，其所援引之法律依據固有未洽，惟其結論並無不同，原告訴請撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造及參加人其餘主張、答辯或未經援引之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 杜惠錦法 官 張銘晃以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 11 月 2 日
書記官 葉倩如