智慧財產法院行政判決
104年度行商訴字第54號原 告 美商伊歐詩有限公司代 表 人 喬納森‧特勒（Jonathan Teller）訴訟代理人 陳博建律師
許譽鐘律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）訴訟代理人 王惠慈上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國104 年
3 月11日經訴字第10406301790 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告應就原告第000000000 號「eos 球型立體圖樣」商標申請案作成准予註冊之審定。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴訟繫屬中，為訴訟標的之法律關係雖移轉於第三人，於訴訟無影響，但第三人如經兩造同意，得代當事人承當訴訟，行政訴訟法第110 條第1 項定有明文。查原告之前手美商康愛集團有限公司（下稱康愛公司）為商標申請案第000000
000 號「eos 球型立體圖樣」申請人及所有人，嗣於本件訴訟前即民國104 年4 月1 日讓與原告，康愛公司於104 年5月13日以其名義向本院起訴，嗣於104 年6 月23日該公司與原告將商標轉讓合約送請被告辦理申請人變更登記為原告名義，是原告於本件訴訟繫屬中完成申請人變更登記，於104年7 月8 日聲請承當本件訴訟，被告並無異議，有原告之承當訴訟狀、原告向被告申請註冊前變更申請書及所附商標轉讓合約書、公證書與我國駐美紐約代表處認證可按（見本院卷第169 至207 、247 至265 頁）原告承當訴訟之聲請，於法亦無不合，應予准許。
二、按行政訴訟法第111 條規定：「（第1 項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2 項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第
3 項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：..二訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」。查原告於起訴時原係聲明：原處分及訴願決均撤銷（參見本院卷第7 頁）；嗣於民國104 年9 月3 日本院言詞辯論終結後，於104 年9 月9 日具狀追加聲明為：「1.原處分及訴願決定均撤銷。2.被告應就申請案號第000000000 號『eos 球型立體圖樣』商標作成核准註冊之處分。」（見本院卷第284頁），被告對於原告上開聲明之修正亦無異議，而為本案之言詞辯論（見本院卷343 、356 至376 、382 頁），本院認原告訴之聲明變更前後其請求基礎事實不變，被告亦無異議，爰依前揭規定予以准許，先予敘明。
貳、實體部分：
一、事實概要：原告前手康愛公司前於102 年8 月9 日以「eos球型立體圖樣」立體商標，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第3 類之「化妝品，即唇部底霜，修護唇霜；潤唇膏；護唇膏；珠光唇膏；亮光唇膏；護唇霜；不含藥之護唇保養品；不含藥之護唇劑；含藥化妝品，即唇部底霜、修護唇霜、潤唇膏、護唇膏、珠光唇膏、亮光唇膏、護唇保養品、護唇劑」及第5 類之「醫療用凡士林、醫療用甘油、醫藥用杏仁乳劑、醫療用油脂」商品（下稱系爭申請案，如附圖所示），向被告申請註冊，經被告審查，認系爭申請案之球形立體圖形指定使用於前揭商品，予人直接寓目觀感即為其商品包裝容器裝飾性的設計形狀或造型，不具識別性，且有致商標權範圍產生疑義之虞，應聲明不專用，康愛公司未為不專用之聲明，依商標法第29條第3 項規定，系爭申請案應不准註冊，以103 年9 月17日商標核駁第357789號審定書為核駁之處分（下稱原處分），康愛公司不服提起訴願，經訴願機關決定駁回，該公司仍為不服，遂提起本件行政訴訟，並於訴訟中轉讓將系爭申請案予原告。
二、原告主張略以：㈠系爭申請案較諸習見常用護唇膏之包裝具先天識別性：
⒈原處分及訴願決定認系爭申請案之「球型立體圖形」部分
「予人直接寓目觀感即為其商品包裝容器之裝飾性設計形狀或造型」，而基於「市場喜以各種產品之美感或外觀設計，吸引消費者注意」之假設認系爭申請案不具先天識別性云云，惟護唇膏商品市場之習見常用包裝為「直管、軟管、矮罐」等，形式十分固定，非以「多樣化設計」為常態，以Google網站搜尋亦常見上述類型，反之，原告之「球型」產品外觀特別，由原告提出原證3 之「30款平價親民粉嫩愛用護唇膏分享」部落格文章，作者列出30種不同廠牌之唇膏，其外觀Google圖片搜尋結果無異，唯一不同者即為原告之「eos 護唇膏產品」所使用之「球型」商標，十分具有辨識度，足見系爭申請案具有先天識別性。⒉訴願決定以原告檢附之市面上同類商品使用資料，不乏球
形且由上下兩半球組合等具有裝飾性設計形狀或造型之容器使用於護唇膏等商品情形云云，惟原告檢附資料唯一具有以「球型且由上下兩半球組合」外觀之護唇膏產品即為原告之eos 球型護唇膏，故訴願決定認定事實未依證據。
⒊原處分雖述及「衡酌市場喜以各種產品之美感外觀設計」
云云，惟此僅為其單純臆測，根本未針對護唇膏市場之產品包裝外型詳加分析比較，更未提出任何佐證，而針對「多樣化的設計本屬常態」而會被視為裝飾性造型之具體情況，被告之「非傳統商標審查基準」第3.2.3 節前言之例示為「玩偶商品、燈具商品、衣服商品等」，與本件護唇膏產品，「具有固定功能性要求」之包裝，類型顯非相同，不得比附援引，原處分未詳察，僅憑自身印象逕論系爭申請案不具先天識別性，顯屬恣意。
㈡系爭商標係由單純「球型」造型所構成，並附以eos 等文字
，與護唇膏商店本身、品質、功用或其他特性全然無關，且外觀造型為習見現有事物，亦難認具美感功能，故屬「任意性標識」，在辨識度上僅次於具有高度識別性之「創意性商標」，識別性難謂不低，雖立體商標之外觀較有可能被認僅為容器，然識別性之判斷基準在平面商標及立體商標應無不同，不應僅因其係以立體圖形呈現即直接遭淡化至不具先天識別性。若於Google（臺灣版）網站以「球形護唇膏」做關鍵字搜尋，首揭數筆網頁查詢結果，所指涉之產品均係原告使用系爭商標所販售之護唇膏產品，可見對於臺灣地區之消費者而言，具有「球型」特性之「護唇膏」商品即係「原告之eos 球型護唇膏」產品，而由原告提出原證5 之「雷聲大雨點小之EOS 天然護唇球」、原證6 之「嘴唇擁有無敵可愛『繽紛eos 護唇球』」等文章，均認原告產品十分特別，益見系爭申請案確實具有獨特之先天識別性。
㈢依商標識別性審查基準第5.1 節第⑶、⑷點規定，廣告量越
大、支出廣告費用越多，表示商標曝光率越高，被注意機會越多，消費者就越有可能認識該商標等情，而系爭申請案於西元2009年在美國熱門影集「花邊教主」(Gossip Girl) 中首次出現，頻繁曝光，劇中主角所用之eos 球型唇膏因此形成風潮，其後在世界知名時尚雜誌廣泛報導，如米娜(Mina)、費加洛(Figaro)、美麗佳人(Maire Claire)及世界時裝之苑(ELLE)等。根據美國市場調查公司(National AnalysisWorldwide)於西元2013年5 月針對系爭商標使用之「球型唇膏」是否具有「第二意義」（類似美國法下之後天識別性）所作之調查報告，若僅顯示市面上銷售護唇膏之外觀形狀，有高達35% 受測者可以辨識出該「球型唇膏」係源自「EOS
(Evolution of Smooth)」廠牌，其中更有44% 甚至可以具體指出該商品之製造人為原告。隨著前開影集於2010年6 月在臺灣播出，消費者於2010年、2011年陸續因該影集而知悉原告此款造型特殊之產品，其至跨國購買，於國內知名網路平台上架，或分享於網路部落格，憑藉「EOS 球型護唇膏」在臺灣之高度口碑，原告於2014年10月起開始在臺灣銷售「
EOS 球型護唇膏」產品，耗費新台幣近1,300 萬元之廣告預算，在10、11月間於臺灣有限電視百大節目中反覆播送廣告，憑藉美國知名影集優勢，確實在臺灣消費者間迅速建立知名度，繼而原告迅速拓展「EOS 球型護唇膏」在臺灣之銷售通路，現在在全台總計逾9,120 家7-11等各大銷售通路之門市均可購買，為日常用開架保養產品。另在臺灣Google網頁之搜尋結果已使系爭申請案為「球形護唇膏」關鍵字中名列前茅之搜尋結果，極具辨識度，應認系爭申請案確實具有識別性。
㈣被告之「非傳統商標審查基準」第3.2.3 節第⑴、⑵規定商
品包裝容器形狀特殊令消費者印象深刻較具先天識別性等，被告雖有上開基準，但實務上屢屢否准立體商標之註冊，例如「美粒果」橘子果瓣瓶、「雪肌精」藍白瓶等立體商標申請，而有行政爭訟，鈞院以該等特定立體商標認具有先天識別性，他人在同類產品中亦無使用相同立體外觀之必要，撤銷被告之否准註冊處分。原告提出之原證2 的Google「護唇膏」之圖片高達22頁，除原告之eos 特殊造型護唇膏外，其他產品縱使在外觀圖案上有所裝飾，其立體形狀本質上均係直管、軟管、矮罐等，無「立體形狀」「取用方式」多樣化情形，該等產品在立體形狀之設計上極度單一，均係矮罐或寬口外型之立體形狀為基礎，使用方式均為單純「手指直接沾取塗抹」之功能性設計；又被告所特別選取之Baviphat蘋果果凍、魔法水果護唇膏、Beauty Garden 極潤護唇膏、Ha
ppy Owl 貓頭鷹極潤護唇膏等產品，非市場主流，在Google圖片每頁30幾個搜尋結果中僅有0 至2 個，絕難逕行宣稱「市場喜以各種產品之美感外觀設計，吸引消費者注意」之前揭假設，非業界通常採用。系爭申請案之「球型」造型樸實、簡單，不具任何裝飾亦不反映商品特性，縱有口味之分也僅以顏色區別，藉由維持「球型」外觀顯示品牌之辨識性與獨特性，確屬具有識別性之任意性商標。基此獨特設計，與市面上其他護唇膏產品同時擺放時，其外觀本身具有相當之辨識度，在護唇膏市場獨樹一格，更有許多消費者在部落格表示，認為系爭申請案之「球型」造型獨特等情，故系爭申請案與他人之商品相區別，使消費者印象深刻，具高度識別性，原處分未詳察且未經舉證，僅憑自身印象逕論系爭商標不具識別性，顯屬恣意。
㈤原告於提起行政訴訟後，於起訴狀及準備一狀敘明eos 球型
立體商標經大量廣告推播在台灣之消費者亦知悉造型特殊之護唇膏產品，具有後天識別性，並提出原證7 、14，為增強證據之證明力，於言詞辯論終結前提出原證10、原證18至21等證物證明「eos 球型護唇膏」廣告在台灣地區之播送規劃及實際支出，並提出原證16、17等中華徵信公司「商標識別性」及「品牌認知度」調查報告，以證明eos 球型立體商標已於台灣地區的相關產品消費者印象中成為護唇膏產品之識別標識，與行政程序中所主張「本件商標具有後天識別性」屬於同一關聯範圍內，足憑以審認「eos 球型立體圖樣」商標在言詞辯論終結前已具有後天識別性之事實狀態，於本件課予義務訴訟中，應得予以審酌。被告於商標註冊案件發出核駁先行通知書時，申請人始知悉被告認定不具先天識別性，而限期命申請人提出「後天識別性」之證物，然商標法施行細則第34條規定限制提出期間在延長後最多為4 個月，對於須製作符合公平交易委員會（下稱公平會）之「公平交易委員會處理當事人所提供市場調查報告之評估要項」（下稱市場調查報告評估要項）之調查報告而言，絕非可合理期待即時提出之期間，難強令於行政程序中即提出調查報告，而鈞院在「美粒果果瓣瓶身」、「雪肌精」等事件亦審酌申請人提出之調查報告。市場調查係調查「消費者認知」之證據方法，原告所提報告具相當公信力，縱可能未達具後天識別性之確信，惟為達紛爭一次解決，如已足供被告機關重行認定，即得撤銷原處分由被告重行審查，不宜逕行駁回，俾免原告重行就相同商標提出申請，衍生額外案件。
㈥最高法院99年度台上字第1360號判決指出，法院就市場調查
報告書證據評價認不足取，於調查證據前應就證據上爭點令為適當完全之辯論等情，本件係課予義務訴訟，應將訴訟中作成之市場調查報告納入審查，因行政訴訟法第125 條第2項規定與民事訴訟法就闡明義務有相類要件，故行政法院就該調查報告之證據評價認不足取者，當有上開見解之適用。原告提出之市場調查報告採行面對面問卷方式調查，報告亦於言詞辯論終結前提出，鈞院於「美粒果果瓣瓶身」案立體商標註冊中，未強令調查報告符合嚴格要求，僅單純審酌該案報告之總樣本數為300 份等因素，該報告未盡符合公平會之「市場調查報告評估要項」，並撤銷被告之處分而應另為適法處分之判決結果，與該案相較，原告於本件所提出之調查報告則符合「市場調查報告評估要項」，係針對「18至30歲都會區女性護唇膏」（該案為20歲至69歲之都會區女性）、「以具有代表性、區分百貨公司、西門町、夜市不同消費商圈調查」（該案按北中南分區調查）及「調查有效樣本數1,068 份，誤差3%」（該案調查有效樣本數1,002 份，抽樣誤差4.08% ）等因素為之，兩案市場調查分由市占率第一、二名之尼爾森公司及中華徵信企業公司調查，具有相當程度公信力。以往被告在本件調查報告提出，主要抗辯其於審查程序中未及審酌，而未就報告之公信力多所爭執，如於審理過程中提出具有證據價值之資料（如提出併存同意書、完成市場調查報告、據以核駁商標嗣遭撤銷等），處理亦多基於「情事變更」或「因智財局未及斟酌原告於訴願、行政訴訟所提新的補強證據」（如最高行政法院101 年度裁字第764號裁定參照），而撤銷被告之處分，由其重行審理。因本件所提「商標辨識性」「品牌認知度」調查報告至少已具有商標申請註冊過程中供作准駁依據之參考價值，確有將原處分撤銷之實益，以供被告將調查報告納入審酌，認定系爭申請案是否已具有後天識別性。另從紛爭解決一次性而言，原告提出之市場調查報告，對於商標辨識度及品牌認知度具有一定證據價值，不宜驟認不具證據能力。
㈦訴外人台灣大昌華嘉公司自103 年8 月起受原告之關係企業
「伊歐詩產品有限公司」之委託，獨家總代理「系爭商標」產品「eos 潤唇球」，調查自103 年9 月起至104 年9 月止銷量，共計銷售416,597 顆。並集中於9 月至1 月之乾燥、寒冷之秋冬兩季；104 年9 月份銷量63,073顆，而103 年9月份銷量4 萬多顆，成長幅度達50% ，又自103 年10月至10
4 年1 月間密集以廣告行銷，致形成購買潮，平均每月銷量有7 萬多顆，可見越來越多消費者認識「eos 潤唇球」，代表系爭申請案識別可能性越來越高。
㈧「同業使用情形」在立體商標審查上，係自功能性判斷「是
否係商品之『必要』功能」，及自先天識別性判斷「是否與『通常採用』形狀有顯著不同」’並不影響後天識別性之判斷，亦不因偶有廠商抄襲仿冒相類之立體形狀即導致該立體形狀不得核准為立體商標。被告於本件審理中補充提出之其他業者球型包裝外觀護唇膏，均非台灣地區產品，且被告早於2009年起即以此球型外觀行銷護唇膏產品，惟被告檢陳之產品均至少在2013年7 月1 日後開始銷售，顯為抄襲原告商品外觀，有減損系爭申請案識別性之虞，應不得據此妨礙系爭申請案之註冊。原告陳報之市場調查報告，經專家評估具有公信力且所採取之調查方式具合理性與合目的性，與其他立體商標案件之市場調查報告相較，亦具相當甚至更佳之嚴謹程度，依訴訟中之平等原則，應予相同評價。又商標並非專利，不因市面上有相同標識而不准註冊，應依個案考量是否具有識別性而可得註冊等語。
㈨訴之聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被告應就申請案
號第000000000 號「eos 球型立體圖樣」商標作成核准註冊之處分。
三、被告答辯略以：㈠原告申請註冊之「eos 球型立體圖樣」立體商標係僅由外文
「eos 」與「球型立體圖形」所構成，其商標描述為eos 球型立體圖樣。球型由上下兩半球組合而成，頂端順著球型刻有eos 字樣，底部有一圓形平面凹槽，供立體圖樣站立擺放，圓形凹槽有eos 字樣。球型側面有一類似拇指形狀的凹陷處。所指定使用於第3 類之化妝品等、第5 類醫療用凡士林等商品，其圖樣上之外文「eos 」，並未傳達所指定使用商品的相關資訊，不具有商品說明的意義，消費者會直接將其視為指示及區別來源的標識。惟其球型立體圖形指定使用於前揭商品，依相關消費者之認知，極易被視為係屬商品包裝容器的裝飾性設計形狀或造型，衡酌市場喜以各種產品之美感外觀設計，吸引消費者注意，是依一般社會通念，予消費者之直接印象，若僅為商品或容器裝飾性的美化設計形狀，尚難謂已足使相關消費者認識其為表彰其商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，應不具先天識別性，況護唇膏商品的特性為非耐久性商品，其包裝容器外觀形狀多樣化設計本屬常態，並非侷限於原告所指「圓管、軟管、矮罐」等包裝容器形狀，又消費者對其注意程度較低，通常會將其視為裝飾性的造型，而非區別來源的標識，有原證2 所附網路搜尋的護唇膏商品圖片可證，亦有被告透過網搜尋的護唇膏商品販售資訊附卷可稽（如：BAVIPHAT蘋果果凍護唇去角質霜、Beauty Garden 極潤護唇膏、Nature Republic 水果滿點果凍護唇膏、Tonymoly KISS 護唇膏、BAVIPHAT魔法水果唇蜜護唇膏、Happy Owl 貓頭鷹極潤護唇膏、THEF ACESHOP菲詩小舖維尼果醬護唇膏、Cartee夢幻馬卡龍果香護唇膏等）。本件商標圖樣上之「球型立體圖形」，以之使用於指定商品，有致商標權範圍產生疑義之虞，應聲明該部分不在專用之列，始能獲准註冊，本件經發函通知申請人依商標法第29條第3 項規定，應聲明本件商標不就「球型立體圖形」主張商標權，惟原告仍不同意為不專用之聲明，自不得註冊，而有前揭法條規定之適用。
㈡原告提出原證7 之刊登「eos 」品牌產品廣告的中外期刊雜
誌及其廣告宣傳支出和經費統計資料。其刊登雜誌廣告及銷售地區主要為中國大陸或香港地區。原告提出之原證8 為美國市場調查公司所做的市場問卷調查報告，該問卷調查係以美國市場消費者為訪查對象，而非我國消費者，尚不足採。原證10為本件商標於台灣的電視廣告計畫表，廣告預算近新台幣1 千3 百萬元，惟系爭申請案於103 年9 月17日經被告依有違商標法第29條第3 項規定核發核駁審定書，而原告「
eos 球型護唇膏」產品於2014年10月起在臺灣銷售，並在同年10月及11月間於臺灣有限電視節目播送廣告，足見系爭申請案之唇膏商品在被告作成核駁處分後才在臺灣開始進行廣告行銷，另所檢送之證據資料縱能證明系爭申請案有使用於唇膏商品之情形，惟客觀上消費者係以予人寓目印象深刻的「eos 」作為區辨商品來源之識別標識，而該球型立體形狀仍給人係商品包裝容器或裝飾造型之印象已如前述，況原告未檢送本件立體商標圖樣已於我國大量廣泛行銷使用於所指定之第3 類及第5 類商品之具體有利事證（如商品之實際營業額等）以之參酌，尚難證明「球型立體圖型」在我國市場交易上已成為其商品之識別標識，而取得商標後天識別性，自有首揭法條規定適用。被告依法核駁原告之註冊申請，並無不合。
㈢系爭申請案圖樣上之外文「eos 」未傳達所指定使用商品的
相關資訊，不具有商品說明的意義，消費者會直接將其視為指示及區別來源的標識。其球型立體圖形指定使用於前揭商品，依相關消費者認知，極易被視為係商品包裝容器的裝飾性設計形狀或造型，衡酌市場喜以各種產品之美感外觀設計，吸引消費者注意，依一般社會通念，予消費者之直接印象，若僅為商品或容器裝飾性的美化設計形狀，尚難謂已足使相關消費者認識其為表彰其商品之標識，並得藉以與他人商品相區別，應不具先天識別性，且護唇膏商品的特性為非耐久性商品，其包裝容器外觀形狀多樣化設計本屬常態，消費者對其注意程度較低，通常會將其視為裝飾性的造型，而非區別來源的標識。原告於申請註冊時並未檢送本件立體商標圖樣已於我國大量廣泛行銷使用於所指定之第3 類及第5 類商品之具體有利的廣告行銷事證，亦難證明該「球型立體圖形」在我國市場交易上已成為其商品之識別標識，而取得商標後天識別性，被告曾發函通知原告依商標法第29條第3 項規定，應聲明本件商標不就「球型立體圖形」主張商標權，惟原告仍不同意為不專用之聲明，自不得註冊。
㈣原告於本件準備程序、言詞辯論中，陸續檢送系爭申請案使
用於護唇膏商品之廣泛行銷於台灣的銷售資料及市場徵信調查報告（該資料均於系爭申請案經被告作成核駁審定後始著手進行），執為系爭申請案已取得後天識別性，而得依商標法第29條第2 項核准一節，其所檢送之證據資料固能證明系爭申請案業已在我國有使用於護唇膏商品之事實，惟系爭「
eos 球型立體圖樣」立體商標圖樣上之「球型立體圖形」是否具有後天識別性尚需考量競爭同業使用的情形，被告透過網路搜尋「球形護唇膏」商品資訊，亦不乏有其他業者以球形包裝外觀形狀的護唇膏商品於市場販售（如TooStyle天然護唇球籃球檸檬、TooStyle天然護唇球足球草莓、哈美族Ch
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㈤另由社會公益角度觀之，一個純粹提供商品包裝容器的設計
形狀，不應保留給特定人專用，且為了業界之公平競爭，亦不宜由一人獨占使用，而使其他競爭同業無法自由地使用該球形包裝的外觀形狀；又市場調查報告固非不得採為商標使用情形之佐證，惟其市調報告中之調查地區範圍僅限於台北市及新北市，且調查方式是否公正客觀、合理及合乎調查目的不無疑問，況本件立體商標之使用態樣，尚難僅憑部分採樣之市場調查報告，逕而認定相關消費者得認識其為表彰商品來源之識別標識，故本件系爭申請案尚難謂已取得後天識別性，自無商標法第29條第2 項規定之適用等語。
㈥訴之聲明：原告之訴駁回。
四、本件適用法律及爭點：㈠上述事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，亦有參加人
之評定申請書、商標評定補充理由書所附證據（見處分卷第30至48、84至92、169 至176 、191 至200 、234 至241 頁），原告於評定程序中提出之答辯書及所附證據（見處分卷第53至77、97至164 、180 至183 、206 至229 頁），並有原處分及訴願決定書可證（見本院卷第10至20頁），堪認為真正。
㈡按商標申請是否符合註冊要件而取得商標權，依被告審查商
標申請之基準時，故有關商標註冊要件之認定，應適用審定時之商標法規定。又現行商標法於101 年7 月1 日修正施行，本件原告於102 年8 月9 日申請註冊，被告於103 年9 月17日作成應予核駁之原處分，因此，本件適用之法律為被告作成原處分時之現行商標法。
㈢次按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁
回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5 條第2 項定有明文，是為行政訴訟之課予義務訴訟制度規定。關於課予義務訴訟事件，行政法院係針對法院裁判時，原告之請求權是否成立與行政機關有無行為義務之爭議，所作成法律之判斷，故其判斷基準時點，非僅以作成處分時之事實與法律狀態為準，倘事實審法院言詞辯論程序終結前之事實狀態有變更，法律審法院裁判前之法律狀態有變更，均應加以考量。」（最高行政法院100 年度判字第1924號判決參照）。準此，課予義務訴訟之判斷基準時點，應以事實審法院言詞辯論程序終結前之事實及法律狀態為準。本件原告之系爭申請案，經被告核駁審定，原告認其權利受損害，於訴願程序後，向本院提起行政訴訟，請求原處分與訴願決定均撤銷，暨命被告就原告之商標註冊之申請作成註冊之處分，依行政訴訟法第5 條第2 項之規定，係提起課予義務之訴。
㈣本件之爭點為：⒈系爭申請案是否具有先天識別性？⒉系爭
申請案是否具有後天識別性？系爭申請案是否具有功能性？
五、本院判斷如下：㈠按商標，指任何具有識別性之標識，得以立體形狀或其聯合
式所組成；前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，為92年5 月28日施行之商標法第5 條所增訂，現行商標法第18條亦為相同規定，並擴大保護範圍包括顏色、動態、全像圖、聲音等之非傳統商標。判斷商標是否具有識別性，應依一般生活經驗加以審酌，其外觀、稱呼、觀念與指定使用商品之關係，是否足使消費者認知為區別商品或服務來源之標識。又依經濟部101 年7 月1 日修正生效之「非傳統商標審查基準」3.1 立體商標意義指出「立體商標指三度空間具有長、寬、高所形成之立體形狀，能使相關消費者藉以區別不同商品或服務來源之標識」、101 年7 月1 日修正發布之「商標識別性審查基準」2 指出「商標識別性有先天與後天之分，前者指商標本身所固有，無須經由使用取得的識別能力；後天識別性則指標識原不具有識別性，但經由在市場上之使用，其結果使相關消費者得以認識其為商品或服務來源的標識，即具有商標識別性，因此時該標識除原來的原始意涵外，尚產生識別來源的新意義」，該「非傳統商標審查基準」及「商標識別性審查基準」係就商標法及實務作法作更進一步細膩分析解說，使商標專責機關在個案審查，除能符合一致性要求外，更能兼及個案之妥當性規定意旨（最高行政法院98年度判字第455 號判決參照），自得援用之。
㈡次按商標僅由其他不具識別性之標識所構成者，不得註冊，
有第29條第1 項第3 款之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之，同法第29條第1 項第3 款、第2 項復有明文。商標註冊申請人主張有同法第29條第2 項規定，在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，應提出相關事證證明之（商標法施行細則第29條規定）。判斷商標或服務標章是否具備「識別性」，應以相關消費者之認知為準，所謂「相關」消費者，係指已經有購買或使用特定商品或服務經驗的實際消費者，及未來有可能購買或使用該特定商品或服務的潛在消費者而言，系爭商標指定使用於唇膏商品，為一般公眾日常生活所使用的商品，故判斷是否具有識別性，應立於一般消費者之立場，依一般生活經驗就商標之整體加以觀察，並綜合其使用方式、實際交易情況及其所指定使用之商品或服務等加以審酌。㈢又按「（修正前）商標法第23條第4 項規定『..有不符合第
5 條第2 項（現行商標法第條）規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。』是立體形狀商標如同平面商標（二度空間），均應具備識別性，始符商標積極要件，倘立體形狀商標與商品或服務之本身具有不可分割性之關係，依據相關消費者之認知，將其視為提供商品、服務之實用功能或美學功能之形狀，因無法區別商品或服務來源，並無特殊性，即不具識別性。」（最高行政法院99年度判字第681 號判決參照）。依此，立體商標與平面商標相同，須具備識別性，如為後天識別性則須該申請之商品或服務無功能性或美學功能。此因商標權得藉由延長取得永久保護，如具有功能性的商品設計或特徵能取得商標註冊，產業即無法利用該功能技術，不能達成前述「促進產業發展」的目的，且有礙於同業的公平競爭，因此，具有功能性的商品設計或特徵，雖取得後天識別性，然因具有功能性，仍不得核准註冊為商標。
㈣系爭申請案不具先天識別性：
⒈依「非傳統商標審查基準」3.2.3 就立體商標識別性說明
「立體商標要能註冊，如同其他型態的商標一樣，必須該立體商標足以指示商品或服務來源，使消費者能以之與他人的商品或服務相區別。相較於傳統平面商標，立體形狀要具有識別性較為不易，尤其當立體形狀為商品本身的形狀，因其與商品密不可分或有緊密的關聯，依消費者的認知，通常將之視為提供商品功能的形狀或具裝飾性的設計，較不會認為該形狀傳遞了商品來源的訊息，因此證明立體形狀之識別性，較平面商標為困難。」、「消費者對價格低廉、日常用品或非耐久財的商品，例如肥皂等商品，其注意程度較低，除非這些商品的立體形狀極為獨特、引人注目，使得消費者容易於其腦海中留下印象，並依其認知，已將之作為區別商品或服務來源的標識，否則不具識別性。」。
⒉本件系爭申請案係由外文「eos 」與「球型立體圖形」所
構成，其商標描述為eos 球型立體圖樣，球型由上下兩半球組合而成，頂端順著球型刻有eos 字樣，底部有一圓形平面凹槽，供立體圖樣站立擺放，圓形凹槽中有eos 字樣，球型側面有一類似拇指形狀的凹陷處，而其指定使用於第3 類化妝品等、第5 類醫療用凡士林等商品，由其圖樣上之外文「eos 」而觀，並未傳達所指定使用商品的相關資訊，不具有商品說明的意義，其予人直接寓目觀感為商品包裝容器的裝飾性設計形狀或造型，以吸引消費者注意，依一般社會通念，予消費者之直接印象，為商品或容器裝飾性的美化設計形狀，難謂已足使相關消費者認識其為表彰其商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，故不具先天識別性。
⒊原告雖稱該eos 球型立體形狀，造形特殊，具有先天識別
性云云，然護唇膏等商品為多樣化商品形狀設計本屬常態，消費者一般將球型狀的護唇膏因與傳統的直管、軟管設計不同而有造型上之特殊設計，然此係視為商品本身形狀變化或裝飾，而非辨別商品來源之標識，故原告主張系爭申請案具先天識別性，並不可採。
㈤系爭申請案具後天識別性：
⒈按有前項第1 款之僅由描述所指定商品或服務之品質、用
途、原料、產地或相關特性之說明所構成者；或第3 款之僅由其他不具識別性之標識所構成者，倘經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標示者，得註冊之。商標法第29條第2 項定有明文。依此，申請人對於不具識別性商標，須舉證證明該商標已經使用取得識別性。
關於申請人證明取得後天識別性之相關證據，依被告101年7 月1 日發布之「商標識別性審查基準」5.1 規定，申請人得提出下列資料作為證據：1.商標之使用方式、時間長短及同業使用情形；2.銷售量、營業額及市場占有率；
3.廣告量、廣告費用及促銷活動之資料；4.銷售區域、市場分布、販賣據點或展覽陳列處所之範圍；5.各國註冊之證明；6.市場調查報告；7.其他得據為認定有後天識別性之證據。判斷申請商標是否取得後天識別性，應將申請人提出之證據資料，就指定使用商品或服務特性之差異，暨其各項可能影響判斷結果之因素，衡酌個案實際交易市場之相關事實加以綜合審查。
⒉本件原告主張系爭申請案有後天識別性，分別提出下列證據資料：
⑴原告於申請程序所提證據：
①原告經被告以103 年3 月3 日(103) 慧商40223 字第
10390182000 號核駁理由先行通知書，通知其核駁理由，請原告就系爭申請案如何使用或實際使用之態樣及已得識別性之證據提出意見（見處分卷第25、33至35頁）。
②原告於103 年7 月4 日依前開通知書提出大陸地區對
系爭eos 球型唇膏自101 年至102 年在英文版「米娜」(Mina)、「美麗佳人」(Maire Claire 」及「世界時裝之苑」(ELLE)等之報導（見處分卷第85至115 頁），102 年間在中國大陸淘寶網、百度網就eos 網路銷售資料，中國大陸廣聞天下與臺灣之露天網站報導美國影集「花邊教主」(Gossip Girl) 使用eos 唇膏之銷售資料（見處分卷第36至80頁）。
③系爭eos 護唇膏自100 年至102 年間在臺灣、香港、
中國大陸之發票與銷售單據及韓國免稅店廣告資料（見處分卷第116 至149 頁）。
⑵原告於訴願程序所提證據：
①為提起訴願，於訴願理由書具狀前一日即於103 年11
月11日以Google搜尋「護唇膏」關鍵字之圖片結果，以證明市售護唇膏多為「直管、軟管、矮罐」等外觀（見處分卷第184 至197 頁）。
②103 年11月11日以Google搜尋之「30款平價親民粉嫩
嘟嘟愛用護唇膏分享」部落格文章，以證明系爭eos球型護唇膏在30款護唇膏中為唯一不同於他產品，是用球型外觀所包裝（見處分卷第198 至208 頁）。
③103 年1 月11日以Google搜尋「圓形護唇膏」關鍵字
之網頁結果，以證明均指涉原告所使用之系爭eos 球型護唇膏產品（見處分卷第209 頁）。
④103 年1 月11日以網路搜尋到「雷聲大雨點小之EOS
天然護唇球」、「嘴唇擁有無敵可愛『繽紛eos 護唇球』」部落格文章，其內容表示：「護唇球熱門的原因之一：是造型獨特，有別於以往軟管式及旋轉式護唇膏」等語（見處分卷第210 至219 頁），以證明系爭申請案在市場上具後天識別性。
⑤原告提出其於2013年7 月1 日向美國專利商標局就系
爭eos 球型唇膏，經該局於2014年6 月10日公告，該商標描述為3D外形(a three-dinmensional configuration)，並已於2012年12月31日在中國大陸申請，且以當日為優先權日，有該美國商標檢索資料為證（見處分卷第220 至221 頁）。
⑥原告另提出美國市場調查公司(National Analysts
Worldwide)於2013年5 月針對系爭eos 球型唇膏所作調查報告，其採用經控制的雙盲試驗設計，由受調查者辨認待辨識產品，除外表外不揭露任何品牌辨識資料，以兩種測試方式進行，第一個測試組觀看待辨識產品為一密合容器，該容器分為四種顏色，另一測試組則觀看該容器開啟模樣，當被問及「這是甚麼護唇膏？」時，全部受訪者中的35% 能指明產品名稱，而指出名稱受訪者中的44% 能夠指明產品品牌或對產品熟悉經驗等語（見處分卷第253 至293 頁）。
⑦原告就系爭申請案花費新台幣12,844,800萬元之廣告預算計畫書（見處分卷第313 至316 頁）。
⑧103 年11月11日以網路搜尋系爭eos 球型唇膏99年10
月6 日在台灣露天拍賣網站上架頁面資面及eos 球型唇膏100 年1 月27日部落格文章（見處分卷第253 至
293 頁），以證明美國花邊教主影集於99年6 月在台灣播出後，系爭eos 球型唇膏銷售價格及在國內銷售情形。
⑨重複已於申請程序中提出原告在大陸地區所發行之各
時尚雜誌報導系爭eos 球型唇膏之廣告資料及廣告費（見處分卷第222 至252 頁）。
⑶原告於訴訟程序所提證據：
①原告重複以訴願程序所提出之Google搜尋「護唇膏」
關鍵字之圖片、以Google搜尋之「30款平價親民粉嫩嘟嘟愛用護唇膏分享」、「雷聲大雨點小之EOS 天然護唇球」、「嘴唇擁有無敵可愛『繽紛eos 護唇球』」部落格文章、美國市場調查公司(National Analys
ts Worldwide) 調查報告、系爭eos 球型唇膏99年10月6 日在台灣露天拍賣網站上架頁面資料及eos 球型唇膏、系爭申請案在台灣電視廣告計畫表、100 年1月27日部落格文章、花邊教主報導等作為訴訟中之證據（見原證2 至10、14）。
②原告為提起本件訴訟，於起訴狀具狀前二週，於104
年4 月29日以網路搜尋在台灣地區統一超商7-11等各便利商店統計數計9,120 家網頁與部分店家網路地圖（見原證11，本院卷第112 至122 頁），該網頁資料雖不能證明各便利商店均與康愛公司有簽訂出售系爭
eos 球型唇膏之合約及以開架供貨情形，然原告係以此證明銷售地點包含全台各便利商店。
③原告針對被告於答辯狀引用網路搜尋之Baviphat、Be
auty Garden 、Happy Owl 、TheFaceShop 、Cartee等護唇膏產品圖片，認系爭申請案不具先天識別性等情，原告以表格並附圖片整理出被告所舉出之上開產品均屬「矮罐」，須用手指直接沾取塗抹，與系爭申請案直接於嘴唇沾用之情況不同（見原證13，本院卷第165 至166 頁），以證明系爭申請案具後天識別性。
④系爭申請案由2008傳媒行銷開立之103 年至104 年1
月廣告費用英文發票，計17,366,00 元（見原證18，本院卷第276 至278 頁）、104 年1 月至104 年2 月網路行銷費用單據計405,300 元（見原證19，本院卷第279 頁）、104 年1 月至3 月尼爾森護唇膏市場銷售狀況調費用單據計470,366 元（見原證20，本院卷第280 至281 頁）及系爭申請案於103 年12月至104年2 月間聯勤公關之公關服務費用單據計1,269,800元（見原證21，本院卷第282 至283 頁）。
⑤原告針對被告於補充答辯狀稱透過網路搜尋「球形護
唇膏」商品，原告則提出102 年8 月9 日、103 年2月9 日及同年8 月9 日、104 年2 月9 日及同年8 月
9 日其他業者以球型包裝外觀護唇膏之圖片檢索結果（見原證30至34，本院卷第392 至396 頁）；並主張：被告提出之資料，幾乎均在「淘寶」及「雅虎」拍賣網站，且多為大陸地區及日本等海外商品，由前開檢索結果，可證明原告於102 年8 月9 日為系爭申請案時，僅有原告以球型作為護唇膏產品之外包裝，被告提出其他業者球型護唇膏產品檢索資料，係仿襲自原告之eos 產品外包裝等語（見本院卷第388 頁以下）。
⑥原告訴訟代理人於本件訴訟中，委託訴外人中華徵信
所企業股份有限公司就系爭eos 球型護唇膏之「商標辨識性調查」「品牌認知度調查」之兩份報告，其內容略以：
商標辨識性調查部分結論：本次調查於台北市及新
北市商圈中，針對1,068 位18歲至30歲之女性民眾，採取CLT(Central Location Test)街頭定點訪問法，以隔五抽一之隨機方式抽選合格受訪對象，抽樣誤差在正負誤差3.00% 之內；有55.8% 受訪者看過系爭eos 商標圖案、有57.8% 受訪者認為所見圖案為護唇膏產品、91.8% 受訪者認為所見圖案的護唇膏產品在外觀上具有獨特性、有72.1% 受訪者表示會藉由「圓球造型」認出所見圖案之產品、有96.0% 受訪者表示可以藉由產品外觀認出所見圖案產品；總結調查得知，雙北市18至30歲女性民眾，已有超過55% 受訪者曾看過系爭eos 球型圖案產品，在不做任何提示之下，亦有超過55% 受訪者認為該圖案產品為護唇膏，該圖案具有一定程度之識別度，並可與護唇膏產品進行連結（見原證16，附於卷外）。
品牌認知度調查部分結論：本次調查於台北市及新
北市商圈中，針對1,068 位18歲至30歲之女性民眾，採取CLT(Central Location Test)街頭定點訪問法，以隔五抽一之隨機方式抽選合格受訪對象，抽樣誤差在正負誤差3.00% 之內；有51.2% 受訪者看過所見圖案產品、有55.5% 受訪者認為所見圖案過品為護唇膏、有17.5% 受訪者表示所見圖案產品為eos品牌、有59.7%受訪者可正確識別出「A (球型)」為「eos 伊歐詩有機潤唇球」、有63.4% 受訪者可正確識別出「C ( 球型) 」為「eos 伊歐詩有機潤唇球」、有52.7% 受訪者會藉由「圓球造型」識別出「eos 伊歐詩有機潤唇球」、有62.0% 受訪者可以從產品外觀辨識出「eos 伊歐詩有機潤唇球」；總結以上，可知有超過半數的受訪者，在不做任何提示的情況下，表示可藉由「圓球造型」識別出「eos 伊歐詩有機潤唇球」，另有超過六成受訪者可藉由產品外觀識別出「eos 伊歐詩有機潤唇球」，故該圖球造型於消費者心中具有一定連結程度，同時也與其他品牌具有消費者可辨識之差異等語（見原證17，附於卷外）。
⑦原告前手康愛公司於103 年8 月起委託台灣大昌華嘉
公司自103 年9 月起至104 年9 月間統計系爭eos 潤唇球在台灣行銷及銷售數量，共計銷售416,597 顆，有該公司函原告訴訟代理人函可證（見原證28，本院卷第345 頁）。
⒊綜觀原告前手康愛公司於申請程序初始並未提出後天識
別性證明，待被告以核駁理由先行通知書請其於103 年
3 月3 日函文到達後2 個月內，可提出系爭申請案如何使用或實際使用態樣、已取得識別性之證據及聲明不就「球型立體圖形」主張商標權等情之說明，康愛公司於
103 年7 月4 日即逾期1 個月後，始以在大陸地區網路搜尋到之資料（僅1 頁為臺灣地區）、大陸地區時尚雜誌資料、美國花邊教主影集之網頁介紹與銷往香港和大陸地區各城市之銷貨發票（僅1 紙為銷往高雄經銷商），以證明其銷售紀錄，但前開證明多與臺灣地區無關，是康愛公司於申請程序中未檢附系爭申請案在我國銷售紀錄之具體有利事證；康愛公司雖於訴願階段提出較多資料，然其多偏向大陸及香港地區，而所提出之市場調查報告，係針對美國市場消費者為訪查，就系爭申請案在美國與中國大陸註冊情形，康愛公司亦未有具體說明，難以呈現我國市場消費者之消費與評價態樣，故康愛公司於原處分及訴願決定時所提出之證據資料，並不足證明系爭申請案取得後天識別性。
⒋依原告前手康愛公司於訴訟程序中所提出之證據顯示，
系爭申請案於99年間在台灣地區的拍賣網站上架，100年間已有部落格文章介紹包括本件球型造型在內之各式護唇膏，103 年間已有行銷費用單據，於本件訴訟中另提出103 年9 月至104 年9 月已達41萬多顆，而eos 球型護唇膏相關消費者即台北市與新北市都會區女性，達55% 以上受訪者知悉為護唇膏產品，受訪者超過60% 知悉為原告之產品，是系爭申請案在台灣地區之行銷時間不長，然因原告於系爭申請案申請後，有投入相當之行銷與廣告費用，而該產品適合於都會地區女性，以其短小輕便適於攜帶特性，適合於全臺灣便利商店為銷售據點，且系爭申請案美國與大陸地區已為註冊，其所提出市場調查報告結果可證明相關消費者知悉該造型與護唇膏有關，是綜合原告於訴訟中提出之證據，應可證明系爭申請案具有後天識別性。
⒌被告抗辯：原告所提出之市場調查報告範圍僅限台北市
、新北市兩地區，調查方式及調查有無合乎目的，均有疑問，不能為該調查報告逕認為系爭申請案取得後天識別性等情；就申請人提出之市場調查報告之參考價值，依「商標識別性審查基準」5.1 之提示，應注意市場調查公司或機構的公信力、調查方式、問卷內容設計、內容與結論之關聯性、其他如受調查者基本資料及非廣告性之報章雜誌報導資料等，分述如下：
⑴原告就其上開中華徵信所市場調查報告另提出政治大
學統計系鄭庭宇副教授專家意見書（見原證35，本院卷第397 頁），認該調查報告問卷設計之Q2與Q3調查消費者對於本產品「球型」外觀之印象及所表徵之產品，由消費者開放回答，足以確定消費者對於本產品「外觀」與「產品類型」之連結程度，另上開商標辨識性調查之Q4調查消費者可否以外觀特色辨識產品，可確定消費者建立前開連結係因「外觀」所致，此問卷內容應可達成調查本產品之「球型」外觀有無後天識別性之目的；調查者中華徵信所在市場調查業界具有高度專業性與公信力，上開調查報告之地點、受訪者為18歲至30歲都會女性民眾、調查期間等, 具有合理性與合目的性；採用CLT 街頭定點訪問法，及有效樣本數各為1,068 份，係目前實務上以1,000 份樣本執行樣本最大規模市場調查；由兩份問卷調查結果，可推論出本產品「球型」外觀具有「後天識別性」之結論，具有演繹推論上之合理性與關聯性。
⑵上開調查報告由中華徵信所承作，其自102 年至今由
政府機關與產業等委託調查者計186 件，於50年間成立、公司人員150 人、線上資料80萬筆等（見原證16第30至35頁）。
⑶本件為護唇膏產品，為日常生活用品，其相關消費者
為女性，而上開報告載明對18歲至30歲之女性調查，且採CLT 街頭定點以隔五抽一隨機方式調查，此之抽樣方式具有母體代表性。
⑷其問卷內容，主要以不主動提示由原告提供之系爭申
請案圖案產品，與其他品牌護唇膏產品圖樣，供受訪者詢問受訪者是否曾見過所見圖案產品，並藉由開放性回答方式蒐集資料，其問卷內容例如：您見過圖卡
1 （即各產色的球型圖案）中的產品嗎？您認為圖卡中的產品是什麼產品呢？請問圖卡2 （即球型、軟管、管、矮罐各款產品）中的產品是那一個才是eos 的產品？等問題。
⑸依上述說明，原告提出之上述兩份市場調查報告，應
符合上開「識別性審查基準」所要求之條件，應可為參考系爭申請案有無取得後天識別性之依據。被告稱其不可參考，尚非可採。
㈥系爭申請案不具功能性：
⒈按僅為發揮商品或服務之功能所必要者，不得註冊，商標
法第30條第1 項第1 款規定，立法意旨係因具功能性商品形狀或包裝，如該功能性的設計以商標權方式歸屬於一人所有，將造成市場的永久獨占，不利於市場公平競爭與技術進步，故限制其不得註冊。對於功能性之具體考量因素，依「非傳統商標審查基準」3.2.4 規定如下：⑴該形狀是否為達到該商品之使用或目的所必須：指該形
狀無其他的替代形狀，可供其他競爭者選擇，而為發揮其商品之使用目的所必要，例如圓形是輪胎唯一選擇，故圓形外觀不可註冊為輪胎商標。
⑵該形狀是否為達到某種技術效果所必要：指該形狀主要
功能特徵僅係用以達到特定的技術效果，例如電風扇葉片係為達到特定空氣流動型態效果所必要的形狀，故不得以電風扇葉片之形狀指定使用於電風扇商品申請註冊。
⑶該形狀的製作成本或方法是否比較簡單、便宜或較好：
指如允許以便宜成本或簡單方法商品取得商標，則其他業者為避免侵害該商標，須增加製造成本或使用較困難或較差製造其他形狀，浪費社會經濟資源。
⒉依上述方式考量系爭申請案產品，其立體球型狀，於護唇
膏產品非屬唯一選擇，此徵諸原告提出之網頁資料中顯示有直管、軟管、矮罐等形狀可為證明（見原證2 ，本院卷第23頁），又以球型形狀作為護唇膏外包裝並非達到用作塗抹唇膏之必要技術，其塗抹面積較寬，不若直管可控制塗抹面積；另此之球型形狀製作成本，依常情，與直管或矮罐比較，並非成本較低或方法比較簡單之方式。綜合上情，應認系爭eos 球型狀護唇膏並不具功能性。
㈦基於前述，原告之系爭申請案在台灣地區，取得相關消費者
之後天識別性，而其立體之球型形狀並不具功能性，是符合商標法第29條第2 項因在使用且交易上已成為原告商品標識規定之要件。
六、綜上所述，原處分以系爭商標之註冊，因有商標法第29條第
3 項及無同法第31條第1 項規定情形，而核駁系爭商標之註冊，尚有不合，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請將原處分及訴願決定一併撤銷，為有理由，應予准許。又因原告於本件訴訟程序言詞辯論終結前提出相關證據資料，以證明系爭申請案具有商標法第29條第2 項規定之後天識別性要件，而系爭申請案之商品亦不符商標法第30條第1 項第1 款之功能性要件，除原處分及訴願決定內容所載事由外，並無其他不准註冊之法定事由存在，故原告請求命被告就系爭商標申請案為准予註冊之審定，為有理由，且案件事證已臻明確，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依智慧財產案件審理法第1 條、行政訴訟法第200 條第3 款、第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 李維心
法 官 蔡如琪法 官 林秀圓上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 師為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 者，亦得為上訴審│ 。 ││ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 王英傑