智慧財產法院行政判決
104年度行商訴字第67號原 告 林佳蓉被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花訴訟代理人 盧耀民
參 加 人 王政傑上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國104 年
5 月20日經訴字第10406307720 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：原告前於民國100 年6 月9 日以「黑里桑」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之咖啡、鹽、醬油、醬油膏、辣椒醬、豆瓣醬、調味醬、味噌、蔭油、調味品、醋、蠔油、調味用香料、糖果、餅乾、穀製零食、米、黑豆粉、五穀雜糧粉及穀類調製品等商品，向被告申請註冊，經核准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標）。商標法嗣於101 年7 月1 日修正施行，依現行商標法第106 條第3 項之規定，對商標法修正前註冊之商標，而於修正施行後申請評定者，以其註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限。參加人以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款之規定，對之申請評定。案經被告審查，以103 年12月24日中臺評字第1020041 號商標評定書為系爭商標指定使用於鹽、醬油、醬油膏、辣椒醬、豆瓣醬、調味醬、味噌、蔭油、調味品、醋、蠔油及調味用香料等部分商品之註冊應予撤銷；其餘指定商品評定不成立之行政處分。原告不服提起訴願，經濟部嗣於104 年5 月20日以經訴字00000000000 號訴願決定駁回，原告不服決定，遂向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決之結果，倘認原處分與訴願決定應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟（見本院卷第44頁）。
貳、原告聲明請求撤銷原處分及訴願決定關於鹽、醬油、醬油膏、辣椒醬、豆瓣醬、調味醬、味噌、蔭油、調味品、醋、蠔油及調味用香料等商品註冊，應予撤銷部分，並主張略以：
一、兩商標不成立近似：系爭商標為中文「黑里桑」，其為日語「おじさん」(Ozisan)之讀音，並以臺語發音，選用近似讀音之中文字。「おじさん」係對男性尊長者之敬稱。據以評定註冊第00000000號「黑豆桑及圖」商標（下稱據以評定商標）係由「黑豆桑」搭配人臉圖形所組成，「黑豆桑」乃日語「お父さん」、「おとうさん」即父親、爸爸之意，其讀音為Otosan。被告固認兩商標之字首與字尾均分別為「黑」、「桑」，僅一字之差，為近似程度不低之商標云云。惟觀諸兩商標之組成截然不同，縱均有「黑」與「桑」字，然整體商標之讀音及觀念均有差異，予人寓目印象自有不同，屬不近似之商標。再者，我國與日本經貿往來頻繁，相關消費者對於簡單口語日文及稱謂，熟悉度甚高，應可暸解「黑里桑」、「おじさん」與「黑豆桑」、「お父さん」、「おとうさん」間之差異，不致相關消費者產生誤認混淆之虞。
二、系爭商標識別性強：據以評定商標之「黑豆」，為其指定使用商品醬油、調味醬之原料，屬商品之說明性文字，而不具識別性，此由坊間以臺語稱醬油為豆油或黑豆油，知之甚明。據以評定商標於「黑豆」後，附加與指定商品無直接關聯性之「桑」字，始具有識別性，其識別性較弱。反觀，系爭商標之「黑里」於其所指定使用之類別商品，非屬說明性文字，具有較高識別性。
三、相關消費者對商標之熟悉程度應以商標申請時作為判斷：被告固主張以2011年12月25日「愛吃鬼芸芸‧愛旅遊」部落格網頁資料可知，藝人○○○於100 年10月31日結婚時，以據以評定商標之醬油商品作為其婚宴伴手禮，且因相關消費者陸續於網站部落格分享使用心得，堪認據以評定商標較為相關消費者熟悉云云。惟判斷相關消費者對各商標之熟悉程度，應以商標申請時為判斷時點。換言之，無論係於2011年12月25日之網路資料或藝人○○○結婚之日，均晚於系爭商標註冊申請日100 年6 月9 日。職是，應以系爭商標申請註冊日，作為系爭商標是否為相關消費者所熟悉之判準。
四、系爭商標不致相關消費者誤認混淆之虞：系爭商標以單純中文呈現，而據以評定商標係由「黑豆桑」搭配人臉圖形。兩商標圖樣簡繁不一，予相關消費者印象可資區別，應屬近似程度不高之商標。具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，應無可能混淆或誤認其商品來自同一來源或雖不相同而有相關聯之來源，致相關消費者產生混淆誤認。
五、系爭商標商品有銷售地點：系爭商標雖無大量廣告宣傳，然系爭商標商品持續於原告之相關企業西螺大同醬油企業股份有限公司（下稱西螺大同醬油公司）生產銷售。系爭商標使用於黑豆純釀油膏商品，亦於自家觀光工廠「大同醬油黑金釀造館」銷售。經銷商揚振企業有限公司（下稱揚振公司）亦將系爭商標商品，陳列於全聯福利中心連鎖超市販售。
參、被告聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：
一、兩商標成立近似：
(一)兩商標於異時異地隔離整體觀察不易區辨：系爭商標單純由中文「黑里桑」所組成；據以評定商標則由中文「黑豆桑」搭配人臉圖形所組成。兩商標相較，均有引人注目之主要中文字識別部分。「黑里桑」與「黑豆桑」均未經設計，單純以由左至右之橫書所構成，字首與字尾亦為「黑」及「桑」字，僅有中間「里」、「豆」一字之些微差異，外觀與讀音均有相近之處，具有普通知識經驗之相關消費者，其於異時異地隔離整體觀察，不易區辨兩商標，應屬成立近似之商標。
(二)應以中文作為判斷兩商標是否近似之準據：原告固稱日本與我國往來頻繁，相關消費者能理解「おじさん」與「お父さん（おとうさん）」之差異云云。然中文為我國慣用語言，相關消費者於交易時，仍以較習見熟知之中文讀音及意義以唱呼區辨商標文字，故判斷兩商標是否近似時，應以中文為判斷之準據。退步言，縱認相關消費者得以區辨兩商標之文義，然觀諸日文「おじ」係用於對伯父、叔父及小父等男性長輩之稱呼，「さん」為尊敬語，故「おじさん」與「お父さん（おとうさん）」均為親族晚輩對長輩之敬稱，觀念亦屬相近。倘將其作為商標，並指定使用於相同或類似之商品，可能致相關消費者誤認兩商標為同一或相關來源者。
二、兩商標指定使用於同一或高度類似之商品或服務：系爭商標指定使用於鹽、醬油、醬油膏、辣椒醬、豆瓣醬、調味醬、味噌、蔭油、調味品、醋、蠔油及調味用香料等部分商品。據以評定商標指定使用於鹽、醬油、調味醬、醋及調味用香料等商品。兩商標商品相較，均屬烹調或添加於食物用以調味之相關商品，在材料、功能及用途等因素，具有共同或相關聯處。倘於商品上標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。職是，兩商標商品應屬同一或高度類似之商品。
三、據以評定商標具相當識別性：據以評定商標「黑豆」部分，固與其指定使用之醬油商品，於臺灣傳統釀造工法中所使用之原料黑大豆有關。然參加人將其與「桑」字結合，並搭配人臉圖像，並非單純對其指定使用商品之說明文字，足堪認定據以評定商標具有相當之識別性。再者，商標識別性之審查，應就商標整體觀察，縱有包含不具識別性之部分，倘整體圖樣足使相關消費者認識其為指示及區辨來源之標識，即具商標識別性。
四、據以評定商標較為相關消費者熟悉：由參加人於申請評定階段所檢送之商標評定補充理由書㈡之附件資料可知，系爭商標註冊日即101 年2 月1 日前，有相關消費者於100 年12月25日在私人「愛吃鬼芸芸‧愛旅遊」部落格，分享據以評定商標商品之圖文介紹及使用心得，且於網路搜尋「黑豆桑」所得資料，亦有數則日期為99年5 月20日、101 年1 月14日，均為早於系爭商標註冊日之相關連結或新聞。反觀，原告於評定階段時，並未提出系爭商標之使用證據。其雖於訴願階段檢送系爭商標之商品發票與賣場照片等資料，惟上開發票之買受人或未具名，或為其經銷商揚振公司及通路商全聯實業股份有限公司，其日期均晚於系爭商標之註冊日，賣場照片亦無日期可稽，且數量極少，無法知悉系爭商標是否為我國相關消費者所熟悉之情形。準此，綜觀證據資料，堪認據以評定商標應較為相關消費者所熟悉，應給予較大之保護。參加人檢送之資料雖有部分未載明日期，惟部分係在系爭商標註冊日前，故得作為證據資料之審查依據，並無違誤。
五、商標個案審查原則：原告雖舉註冊第0000000 號「馬可先生」商標與第0000000號「馬各先生」商標並存註冊案例，據此主張商標近似與否之判斷，不應僅著重在相同字數云云。然原告其所舉之另案商標，渠等商標圖樣或指定使用之商品服務，均與本件商標不盡相同，且由於個案事實及證據樣態差異，相關商標近似與否、商品服務類似程度如何、相關消費者對商標之熟悉度、識別性強弱等判斷因素，其於個案中審認結果自有不同，基於商標審查個案拘束原則，難以比附援引，執為本件之有利論據。
肆、參加人未於言詞辯論期日到庭，亦未以書狀聲明陳述。
伍、本院得心證之理由：
一、程序事項：按訴狀送達後，原告雖不得將原訴變更或追加他訴，然經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限，行政訴訟法第
111 條第1 項定有明文。原告於104 年6 月23日提出之行政訴訟起訴狀，其訴之聲明為訴願決定與原處分均撤銷（見本院卷第7 頁）。嗣於104 年12月1 日準備程序更正聲明，變更其訴之聲明為：原處分及訴願決定關於鹽、醬油、醬油膏、辣椒醬、豆瓣醬、調味醬、味噌、蔭油、調味品、醋、蠔油及調味用香料等商品註冊經撤銷部分，應予撤銷。而被告當庭亦表示無意見（見本卷第59至60、74頁）。揆諸前揭規定，原告減縮訴之聲明，應予准許。
二、整理當事人爭執與不爭執事項：按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款、第463 條分別定有明文。行政訴訟法第132 條亦有準用之規定。職是，法院於言詞辯論期日，依據兩者主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍（見本院卷第61至64頁之104年12月1日之準備程序筆錄）。
(一)不爭執事項：原告前於100 年6 月9 日以「黑里桑」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之咖啡、鹽、醬油、醬油膏、辣椒醬、豆瓣醬、調味醬、味噌、蔭油、調味品、醋、蠔油、調味用香料、糖果、餅乾、穀製零食、米、黑豆粉、五穀雜糧粉及穀類調製品等商品，向被告申請註冊，經核准列為註冊第0000000 號商標。參加人以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款之規定，對之申請評定。案經被告審查，作成鹽、醬油、醬油膏、辣椒醬、豆瓣醬、調味醬、味噌、蔭油、調味品、醋、蠔油及調味用香料等部分商品之註冊應予撤銷；其餘指定商品評定不成立之行政處分。原告不服提起訴願，經濟部嗣以訴願決定駁回。原告就不利之決定不服，為此向本院提起行政訴訟。
(二)爭執事項：當事人爭執事項有：1.系爭商標與據以評定商標是否近似，暨兩商標近似之程度？2.系爭商標與據以評定商標指定使用之商品，是否同一或類似？3.據以評定商標識別性之強弱程度？4.據以評定商標是否有多角化經營之情形？5.相關消費者對系爭商標與據以評定商標有無實際混淆誤認之情事？6.兩商標商品銷售之場合為何？7.相關消費者對兩商標之熟悉程度為何？8.原告申請系爭商標之註冊是否為善意？9.被告作為原處分有無差別待遇。換言之，系爭商標有無註冊時商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款，不得註冊事由。
三、本件商標評定事件之準據法：按對本法100 年5 月31日修正之條文施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，而於本法修正施行後提出異議、申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，商標法第106 條第3 項定有明文。參加人前於10
2 年3 月7 日以系爭商標違反註冊時即92年11月28日修正施行之商標法第23條第1 項第13款之規定，對之申請評定。因系爭商標之申請日為100 年6 月9 日，准註冊公告日為101年2 月1 日，且為101 年7 月1 日商標法修正施行後，經受理而尚未處分之評定案件。因系爭商標所涉註冊時商標法第23條第1 項第13款，業經修正為商標法第30條第1 項第10款。準此，本件關於系爭商標是否撤銷註冊之判斷，應依核准審定時有效之92年5 月28日修正公布，同年11月28日施行，暨100 年6 月29日修正公布，101 年7 月1 日施行之商標法併為判斷。
四、系爭商標有致相關消費者混淆誤認之虞：按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，修正前商標法第23條第1 項第13款本文與現行商標法第30條第1 項第10款本文，均定有明文。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（參照最高行政法院98年度判字第455 號判決）。故判斷兩商標有無混淆誤認之虞，應參酌商標之近似、商品或服務類似、商標識別性之強弱、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、商標申請人是否善意、相關消費者之認知及行銷場所等相關因素，就強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。準此，本院判斷系爭商標與據以評定商標間有無混淆誤認之虞，應參考相關因素作為認定基準，並依據本院整理之當事人主要爭執事項，茲依序探究如後：
(一)兩商標成立高度近似性：所謂商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，此為不准商標註冊之消極要件。原告雖主張相關消費者可辨識兩商標圖樣之差異云云。然被告抗辯稱兩商標有高度近似性等語。職是，本院應審究系爭商標與據以評定商標是否近似，暨兩商標近似之程度為何如後（參照本院整理當事人爭執事項1）。經查：
1.兩商標主要顯著部分各為黑里桑與黑豆桑：⑴所謂主要部分觀察者，係指商標圖樣之某構成部分特別顯著
突出，易引起一般人之注意，因特定部分之存在而發生或增加商標之識別功能者，特定部分得取代商標整體，而與另一商標之顯著部分加以比對。故商標可分主要部分與附屬部分時，應以比較主要部分為主，總體觀察為輔，其主要部分近似，致相關消費者發生混淆誤認之虞，縱使其附屬部分不近似，亦屬近似之商標（參照最高行政法院99年度判字第180號判決）。準此，商標雖以整體圖樣呈現，然商品或服務之相關消費者，關注或事後留存印象者，可能是較為顯著之部分，此顯著之部分屬主要部分，故主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品或服務之相關消費者之整體印象。
⑵系爭商標單純由中文「黑里桑」所組成，而據以評定商標由
中文「黑豆桑」搭配人臉圖形所組成，如附圖所示。經相較兩商標圖樣可知，均有引人注目之主要中文字識別部分，「黑里桑」與「黑豆桑」均未經設計，單純以由左至右之橫書所構成，字首與字尾亦為「黑」及「桑」字，僅有中間「里」、「豆」一字之些微差異。準此，兩商標整體圖樣呈現雖略有差異，然商品之相關消費者所關注或事後留存印象者，為主要顯著部分「黑里桑」與「黑豆桑」，足認兩商標外觀與讀音均有相近處，具有普通知識經驗之相關消費者，其於異時異地隔離整體觀察，不易區辨兩商標，應屬成立高度近似之商標。
2.本件應以中文作為判斷兩商標是否近似之準據：⑴商標間是否足致相關消費者產生混淆，應以其國內消費者是
否產生混同誤認之虞為斷，而各國國情各異，對特定外文之熟悉度不同者，所為認定結果自有差異（參照最高行政法院92年度判字第318 號判決）。原告固主張日本與我國往來頻繁，相關消費者能理解「おじさん」與「お父さん（おとうさん）」差異云云。然中文為我國慣用語言，相關消費者於市場交易時，自以較習見熟知之中文讀音及意義以唱呼區辨商標文字，故判斷兩商標是否近似時，應以中文為判斷之準據。
⑵縱認相關消費者得以區辨兩商標之日文意義，惟觀諸日文「
おじ」係用於對伯父、叔父及小父等男性長輩之稱呼，而「さん」亦為尊敬語。因「おじさん」與「お父さん（おとうさん）」均為親族晚輩對長輩之敬稱，觀念亦屬相近。職是，倘將其作為商標，並指定使用於相同或類似之商品，可能致相關消費者誤認兩商標為同一或相關來源者，益徵兩商標成立高度近似性。
(二)兩商標指定使用於同一或類似之商品：
1.商品類似要件：所謂商品是否類似者，係指兩個不同之商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源，足認兩商標指定使用之商品間存在類似關係（參照本院整理當事人爭執事項2）。
2.調味用商品有相同與高度類似性：系爭商標所指定使用於咖啡、鹽、醬油、醬油膏、辣椒醬、豆瓣醬、調味醬、味噌、蔭油、調味品、醋、蠔油、調味用香料、糖果、餅乾、穀製零食、米、黑豆粉、五穀雜糧粉及穀類調製品等商品，而與據以評定商標指定使用於鹽、醬油、調味醬、醋及調味用香料等商品（見評定卷第17至18頁），可知兩商標指定商品均屬供烹調或添加食物風味之調味等用品。準此，系爭商標與據以評定商標所指定使用於之商品間，兩者在製作材料、產品功能、產製主體、行售管道及相關消費者等項目，具有相當程度之重疊，兩者自屬同一或類似之商品，復為原告所不爭執（見本院卷第62頁）。準此，可證系爭商標指定使用於鹽、醬油、醬油膏、辣椒醬、豆瓣醬、調味醬、味噌、蔭油、調味品、醋、蠔油及調味用香料等商品，其與據以評定商標指定使用商品，兩者有相同與高度類似之商品。
(三)據以評定商標具有相當程度識別性：識別性與混淆誤認成正比，故識別性越強之商標，相關消費者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。識別性越強之商標，商品或服務之相關消費者印象越深，第三人稍有攀附，即可能引起相關消費者或購買者產生混淆誤認。職是，本院茲審究據以評定商標之識別性強弱程度為何如後（參照本院整理當事人爭執事項3）。經查：
1.暗示性商標之定義：所謂暗示性商標，係指以間接之方式描述商品或服務之性質、功能、品質、用途或其他特點，使相關消費者經由想像之空間產生商品或服務與商標圖樣之聯想。暗示性商標具有商標註冊之積極要件，其與隨意性、創造性商標相較，其識別性較弱，屬於識別性中度之商標。
2.據以評定商標為暗示性商標：商標識別性之審查，應就商標整體觀察，據以評定商標整體圖樣足使相關消費者認識其為指示及區辨來源之標識，即具商標識別性。足堪認定據以評定商標具有相當之識別性。查據以評定商標「黑豆」部分，固與其指定使用之醬油商品，而於臺灣傳統釀造工法中所使用之原料黑大豆有關。然參加人將其與「桑」字結合，並搭配人臉圖像，並非單純對其指定使用商品之說明文字。參諸黑大豆除作為醬油商品之原料外，亦可為多種食品之材料。準此，相關消費者仍應運用相當程度之想像、思考、感受或推理，始能領會商標與商品間之關聯性，可認據以評定商標為暗示性商標。
(四)據以評定商標權人無多角化經營之情形：所謂多角化經營，係指將其商標使用或註冊在多類商品或服務者。在考量與系爭商標間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品或服務分別比對，而應將該多角化經營情形納入考量。查兩商標所指定之商品，均為鹽、醬油、調味醬、醋及調味用香料等商品，屬構成同一或類似商品。本院前於104年12月1 日準備程序期日詢問原告與被告，據以評定商標是否有多角化經營之情形，當事人均否認有多角化經營（見本院卷第63頁之準備程序筆錄）。審視卷內現有事證，亦無顯示據以評定商標權人有進行多角化經營之情形。職是，據以評定商標權人並無多角化經營之情事。
(五)兩商標無實際混淆誤認之情事：所謂實際混淆誤認者，係指相關消費者對於商品或服務，誤認後案商標之商品或服務，為源自先權利人之情形。準此，本院應審究據以評定商標與系爭商標有無實際混淆誤認之情事（參照本院整理當事人爭執事項5 ）。查被告與參加人迄今均未提出事證，證明兩商標有實際混淆誤認之事實。準此，本院無法判斷兩商標是否有實際混淆誤認之情事。
(六)兩商標行銷方式與場所重疊性高：就商品之行銷方式而言，商品之行銷管道或提供場所相同，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高。反之，經由直銷、電子購物、郵購等行銷管道者，其與一般行銷管道行銷者，其發生混淆誤認之虞程度較低（參照本院整理當事人爭執事項6 ）。原告主張系爭商標商品於西螺大同醬油公司、大同醬油黑金釀造館、揚振公司及全聯福利中心連鎖超市等處販售等情。被告亦稱兩商標商品於實際或網路通路均有銷售等語（見本院卷第63頁）。準此，兩商標就該系爭商標經撤銷之部分指定商品，渠等之交易方式與行銷場所，具有相當重疊性，相關消費者同時接觸之機會較多，有致混淆誤認之可能性。
(七)相關消費者較熟悉據以評定商標：相關消費者對商標之熟悉程度，繫於商標使用之廣泛程度。原則上熟悉程度，應由主張者提出相關使用事證證明之，相關消費者對衝突之兩者商標，應賦予相關消費者較熟悉之商標較大保護。準此，本院茲審究相關消費者對兩商標熟悉之程度為何（參照本院整理當事人爭執事項7 ）。查由參加人於申請評定階段所檢送之商標評定補充理由書㈡之附件資料可知，經網路搜尋「黑豆桑」所得資料，其日期為99年5 月20日，早於系爭商標申請日100 年6 月9 日（見評定卷第11
5 頁）。反觀，原告於評定階段時，並未提出系爭商標之使用證據。其雖於訴願階段檢送系爭商標之商品發票與賣場照片等資料，然發票之買受人有未具名者、銷售日期遲於系爭商標註冊日或賣場照片亦無日期可稽，其數量極少（見訴願卷第29至34頁）。準此，綜觀證據資料，堪認據以評定商標應較為相關消費者所熟悉，應給予較大之保護。
(八)系爭商標申請時為善意：商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意，應不受保護（參照本院整理當事人爭執事項8 ）。系爭商標與據以評定商標分別於101 年2月1 日、99年11月16日公告，兩者公告期日未逾1 年3 個月，而據以評定商標並非著名商標，系爭商標申請人未必知悉據以評定商標存在之事實。職是，難認系爭商標申請時為非善意。
五、商標個案審查原則：
(一)平等原則之適用：按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6 條有明文。行政法上之平等原則，並非指絕對、機械之形式上平等，而係指相同事物性質應為相同之處理，非有正當理由，不得為差別待遇而言；倘事物性質不盡相同而為合理之各別處理，自非法所不許（參照大法官釋字第596 號解釋；最高行政法院第95年度判字第446 號判決）。商標申請准否，係採商標個案審查原則，在具體個案審究是否合法與適當，被告應視不同具體個案，正確認定事實與適用法律，不受他案之拘束。
(二)被告撤銷系爭商標部分商品註冊有理由：原告雖援引註冊第0000000 號「馬可先生」商標與第000000
0 號「馬各先生」商標之例為憑（參照本院整理當事人爭執事項9 ）。然本院參諸上揭商標圖樣與系爭商標，並不相同，且所指定使用之商品或服務有別，況個案事實及證據樣態，均有差異性，故其於具體個案審認結果，自有不同，基於商標審查個案拘束原則，顯難比附援引。職是，原告主張被告不應撤銷系爭商標指定使用於鹽、醬油、醬油膏、辣椒醬、豆瓣醬、調味醬、味噌、蔭油、調味品、醋、蠔油及調味用香料等部分商品之註冊云云。洵非合法正當。
六、本判決結論：綜上所述，本院斟酌全辯論意旨及調查證據結果，認系爭商標與據以評定商標近似程度高、兩商標指定使用於同一或類似商品、據以評定商標具有中度識別性、據以評定商標無多角化經營、兩商標無實際混淆誤認之情事、兩商標行銷方式與場所重疊性高、相關消費者較熟悉據以評定商標、系爭商標申請人為善意。本院認定系爭商標之註冊違反註冊時商標法第23條第1 項第13款暨現行商標法第30條第1 項第10款之規定。職是，被告所為系爭商標指定使用於鹽、醬油、醬油膏、辣椒醬、豆瓣醬、調味醬、味噌、蔭油、調味品、醋、蠔油及調味用香料等部分商品之註冊應予撤銷；其餘指定商品評定不成立之行政處分，其於法有據，訴願決定予以維持，洵屬無誤。原告仍執前詞訴請撤銷原處分及訴願決定關於上開部分，為無理由，應予駁回。
七、本件無庸審酌部分說明：因本件事證已明，當事人其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第
1 條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 105 年 2 月 4 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀法 官 林洲富以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 2 月 4 日
書記官 蔡文揚