智慧財產法院行政判決
104年度行專更(一)字第8號原 告 長槙龍有限公司代 表 人 黃道槙（董事）訴訟代理人 桂齊恒律師複 代理人 蔣文正律師訴訟代理人 林景郁專利師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）訴訟代理人 張瑞容
參 加 人 德晃有限公司代 表 人 許溫德（董事長）訴訟代理人 陳忠儀律師
陳家祥律師上列當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國10
3 年6 月18日經訴字第10306105650 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參被告之件訴訟，經本院104 年1 月15日103 年度行專訴字第69號判決後，參加人提起上訴，經最高行政法院104 年度判字第559 號判決發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告就編號第000000000NO1號「牙籤刷結構改良」新型專利舉發事件，應為請求項1 至4 舉發成立，撤銷專利權之處分。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰參加人前於民國94年8 月1 日以「牙籤刷結構改良」向被告申請新型專利（請求項計5 項，嗣更正為4 項），經被告編為第00000000號進行形式審查，於95年1 月1 日准予專利，發給新型第M284358 號專利證書（下稱系爭專利）。嗣原告以系爭專利違反核准時即92年2 月6 日修正公布，93年7 月
1 日施行之專利法（下稱92年專利法）第94條第1 項第1款及第4 項規定，不符新型專利要件，對之提起舉發，經被告審查，於103 年2 月21日以（103 ）智專三㈢05077 字第10320228120 號專利舉發審定書為「請求項1 至4 舉發不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部103 年6 月18日經訴字第10306105650 號決定書駁回，遂向本院提起行政訴訟。前經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，並以103年度行專訴字第69號行政判決「訴願決定及原處分均撤銷。
被告就編號第000000000NO1號『牙籤刷結構改良』新型專利舉發事件，應依本判決之法律見解另為處分。原告其餘之訴駁回。」後，參加人提起上訴。嗣經最高行政法院104 年度判字第559 號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。
二、原告聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，被告應為「請求項1 至4 舉發成立應予撤銷」之審定，並主張：
㈠爰引本件歷次之書狀及陳述。
㈡最高行政法院104 年度判字第559 號之判決主文固為：「原
判決廢棄，發回智慧財產法院」，然觀其判決理由，係因為原審法院依法似應為滿足舉發人即原告全部之請求，而為行政訴訟法第200 條第3 款之判決。
㈢最高行政法院104 年度判字第559 號之判決理由，亦再次確認系爭專利不具進步性，理由如次：
⒈判決書第20頁：「是上訴人指摘原審僅於最終乙次辯論程序
時，始就訴訟中提出之新證據8 、9 、10令兩造當庭表示意見，進而作成不利於上訴人之判決，有不適用行政訴訟法第
125 條之判決違背法令情事云云，自無理由。」⒉判決書第22頁：「是以，證據8 、9 、10之組合應可證明系
爭專利更正後申請專利範圍第1 項不具進步性。」⒊判決書第23頁：「至上訴人所稱倒毛問題，由證據9 所揭示
之酒桶狀刷毛以觀，其刷毛間之距離明顯短於刷毛之長度，自足以做為彼此之支撐，而無上訴人所指倒毛之現象。是上訴人此部分指摘，亦無理由。」⒋判決書第24頁：「本院審理結果，認為被上訴人於原審審理
程序中所提新證據8 、9 、10之組合確足以證明系爭專利不具進步性，原審所為撤銷訴願決定及原處分之判斷，尚無違誤。至原審法院判決撤銷訴願決定及原處分，命上訴人智慧局應依原審判決之法律見解另為處分，未依行政訴訟法第20
0 條第3 款規定為滿足被上訴人全部請求之課予義務判決，固非無見。惟按『依智慧財產案件審理法（下稱審理法）第33條第1 項規定，當事人於行政訴訟程序中得提出新證據。
為兼顧（發明或新型）專利權人因新證據之提出未能及時於舉發階段向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）提出更正之申請，專利權人於專利舉發行政訴訟程序中自得向智慧局提出更正之申請。而依目前現制，因專利舉發不成立而提起之行政訴訟程序，智慧局均列為被告，專利權人則為參加人，不論當事人於行政訴訟程序中是否提出新證據，智慧局及專利權人就舉發證據均應為必要之攻擊防禦。於有新證據提出之場合，依審理法第33條第2 項規定，智慧局亦應就新證據之主張有無理由提出答辯狀，同理，專利權人就新證據之主張有無理由，亦應為必要之答辯，是以，就新證據之攻擊防禦而言，應無突襲之虞。故不論係基於原舉發證據或新證據或新證據與原舉發證據之組合，於行政訴訟程序中倘經法院適當曉諭爭點，並經當事人充分辯論，而專利權人自行判斷後，復未向法院表明已向智慧局提出更正之申請時，依行政訴訟法第200 條第3 款及100 年12月21日修正公布，102 年1月1 日施行前之專利法第67條第1 項第1 款或第107 條第1項第1 款規定，法院審理之結果不論專利全部請求項或部分請求項舉發成立者，均得就全案撤銷舉發不成立之原處分及訴願決定，命智慧局為舉發成立、撤銷專利權之處分。』業經本院104 年4 月份第1 次庭長法官聯席會議決議㈡在案，質言之，依據審理法第33條第1 項規定，當事人於行政訴訟程序中所提出之新證據，法院均應加以審酌，智慧局亦應就新證據為實質答辯，其性質上即屬對於新證據之審酌。而專利權人於舉發程序中通常亦均會參與訴訟程序，倘其確已參加訴訟，就提出之新證據自亦有答辯之機會，加以我國現行法制對於舉發不成立者，並未限定專利權人提出更正之時機，是因應新證據之提出，專利權人倘認為有更正專利之必要，於行政訴訟程序中亦得另向智慧局提出更正之申請，專利權人之更正權與提出新證據之舉發人（通常為原告）兩者權利之保護並無倚輕倚重情形。準此以解，倘法院認為新證據確實足以證明專利具有無效事由，而專利權人於行政訴訟程序中復未向智慧局提出更正之申請，法院依法自應為滿足舉發人即原告全部之請求而為行政訴訟法第200 條第3 款之判決。」㈣綜上，依最高行政法院104 年度判字第559 號之判決理由，
亦再次肯認系爭專利不具進步性，就此原審判決與最高行政法院之判決，並無歧異之認定，從而原審判決認定系爭專利不具進步性，並無違誤。
三、被告聲明求為判決原告之訴駁回，並抗辯：㈠原告於原判決審理期間所提之新證據共6 件（證據5 至10）
，並分別以原證據與新證據之組合以及新證據之組合作為本案行政訴訟之新增爭點。被告於行政訴訟階段已依智慧財產案件審理法第33條表明原告提之各項證據組合（含新證據）之組合仍無法證明系爭專利請求項1 至4 不具進步性。惟原判決仍以新證據8 、9 、10之組合認為系爭專利請求項1 至
4 不具進步性。㈡證據8 、9 、10之組合動機不明，且原告對於證據8 、9 、
10 之 組合動機均無法具體說明。原判決對於組合動機的論述，亦僅以證據8 、9 、10屬牙間刷相關技術領域，故有結合動機等云云。惟專利審查基準2-3-17所列之組合動機有(a)-(d)，實務上認為組合動機滿足(a)-(d) 之情況時，屬具有明顯的組合動機，判斷組合動機是否明顯至少應符合兩種以上之情形。原告僅單以證據8 、9 、10屬相關技術領域，但對於所欲解決的問題沒有關聯性、功能或作用上沒有關聯性、先前技術對系爭專利請求項之特徵也沒有教示或建議之情形下，仍認為組合動機明顯，顯然自行解讀擴大組合動機的適用。
㈢原告對於證據之內容之解讀有誤：
進步性之比對應以每一請求項所載之發明整體為對象予以考量。原告認定系爭專利請求項1 至4 不具進步性之理由係先將系爭專利請求項1 之內容分解後，再擷取證據9 片段文字與其他證據拼湊組合。然各證據所揭示之內容，理應整體理解其發明目的及特徵為判斷，如果僅以任意拼湊方式認為即等同於系爭專利請求項1 之創作內容，顯屬後見之明。
㈣證據9 圖5 之立體結構剖面圖，並不能將其解釋為相當於系爭專利請求項1 之平面結構：
被告認為證據9 之整體內容在於齒間刷刷毛頭的加工裝置及加工方法，整體技術特徵說明透過證據9 之加工方法可將圓頭球狀體透過融合方式改變為立體圓柱型或立體酒桶型或立體椎型，證據9 將其立體構型與方法之應用呈現於專利文獻之圖紙上，以繪製剖面圖或上視圖的方式呈現，尚難僅依證據9 呈現之剖面圖，遽認為已接揭露系爭專利請求項1 之技術特徵。亦即系爭專利請求項1 之技術特徵並未存在於先前技術。再就證據9 所揭示之內容而言，亦未揭示系爭專利請求項1 「小徑段兩側對稱設若干細小刷部，該牙籤刷之刷部係呈︿狀等距佈列，使兩側刷部形成菱形狀，而中段處設一呈縱向扁平狀之握持導面，該握持導面係與小徑段之刷部呈同一縱向水平面者」之特徵，證據9 之立體構型的加工方法，並未揭示系爭專利請求項平面構型具有容易深入齒縫可順勢導進與導出齒縫殘留物之效果。證據9 之立體構型本身的刷毛也非屬等距排列的細小刷部，與系爭專利請求項1 之內容相比也無法更容易達到順勢深入齒縫的效果。證據10亦為一立體錐形清潔工具並未揭示系爭專利請求項1 之「小徑段兩側對稱設若干細小刷部，該牙籤刷之刷部係呈︿狀等距佈列，使兩側刷部形成菱形狀，而中段處設一呈縱向扁平狀之握持導面，該握持導面係與小徑段之刷部呈同一縱向水平面者」，亦無法達成系爭專利請求項1 透過平面構型結合平面刷毛形狀達到刷部深入及退出齒縫時，刷部可順勢深入或退出齒縫，而中間處較長之刷毛即可托出齒縫中殘留之菜屑及肉屑之功效。另證據8 僅示一平面錐形刷毛，仍未揭示系爭專利請求項1 之「牙籤刷之刷部係呈︿狀等距佈列，使兩側刷部形成菱形狀」亦無法達成系爭專利請求項1 依使用者習慣具有過平面構型結合平面刷毛形狀達到刷部深入及退出齒縫時，兩側較短之刷毛則形成一漸序導進及導出，使刷部可順勢深入或退出齒縫之效果。故原告錯誤解讀證據9 圖式，並結合證據8 、10，主張已揭示系爭專利請求項1 之技術特徵，認定其不具進步性，顯屬無理由。
㈤證據9 之發明目的係一種將牙間刷加熱使刷毛末端形成球狀
體之牙間刷的圓頭加工裝置與圓頭加工方法；證據8 揭示一種牙線棒及牙籤刷之牙線棒結構；證據10揭示一種方便攜帶的牙籤刷結構。原告僅說明其為牙籤刷相關領域，不管是立體刷毛或平面刷毛都是習知技術，因此製作出不同形狀對所屬技術領域中具有通常技術者都是輕易思及者等云云。進步性之判斷，至少須新型之創作內容已揭露於申請前之先前技術，始能判斷是否可輕易完成。系爭專利請求項1 之技術特徵未完全見於先前技術的技術內容，原告輕率地主張可輕易完成系爭專利，顯屬無理由。
㈥被告原審定舉發不成立，自無需就專利權人之更正利益另做考量。
四、參加人聲明求為判決原告之訴駁回，並主張：㈠參加人所有牙籤刷專利之刷部（12）刷毛設計重點為即：於
小徑段（11）之兩側對稱呈︿狀等距佈列以使形成菱形狀，在施行使用上，利用刷部（12）之刷毛由兩側往中間漸高排列菱形狀（側視觀之係呈＜＞狀），可供使用者使用刷部（12）深入齒縫及退出齒縫時，兩側較短之刷毛（121 ）可形成一漸序導進及導出之用途。換言之，當刷部（12）深入齒縫時，藉其呈＜＞狀之菱形刷部（12）之頭端呈＜狀之刷毛（121 ）由窄至寬刷毛排列設計，可使刷毛相互支撐而順利導進齒縫中，而中間處較長之刷毛（122 ）托出齒縫中殘留之菜屑及肉屑，在當刷部（12）欲由齒縫中托出時，藉其另一側呈＞狀之刷毛（121 ）由窄至寬刷毛排列設計可使刷毛相互支撐而順利由齒縫導出，達到刷部（12）導進及導出齒縫中均可非常順手及於使用過程中更為優異而達到舒適清潔齒縫之效果。另，系爭牙籤刷另一端設一斷面呈三角狀之尖部（13），於尖部（13）之兩側三角斷面設若干呈縱向之距齒紋（131 ）；而系爭牙籤刷專利中段處設一呈縱向扁平狀之握持導面（14）而與刷部（12）係同一縱向水平面者，俾可供使用者於握持上可由握持導面（14）之判斷輕鬆導正刷部（12）之方向，令小徑段（11）兩側之刷部（12）可確實深入齒縫。
㈡證據2 之C 圖及證據3 之組合，無法證明系爭專利不具進步性：
⒈證據2 之C 圖說明書記載：「C圖，其牙籤棒上端係為一橫
式刷毛（13），中段之捏持部係作成扁平狀（23），下端之剔牙部（33）除了作成扁平狀並在其表面設有橫紋。」等情。可知，證物2 之C 圖未有如系爭專利牙籤刷於小徑段（11）之兩側對稱呈︿狀等距佈列以使形成菱形狀，在施行使用上，可利用刷部(12)之刷毛由兩側往中間漸高排列菱形狀（側視觀之係呈＜＞狀），可供使用者使用刷部（12）深入齒縫及退出齒縫時，兩側較短之刷毛（121 ）可形成一漸序導進及導出之用途。換言之，系爭專利之菱形刷部（12），利用其刷毛互相支撐原理（即前端刷部由短刷毛漸近佈列成長刷毛，後端由長刷漸近等距佈列成短刷毛），使用前端漸近式刷毛（121 ）令牙籤刷易於進入齒縫，使用後端漸近式刷毛（121 ）免產生倒毛現象而刺傷牙齦，故系爭專利確實較證據2 之C 圖更具進步性。
⒉依證據3 之說明書記載：「其一端係呈圓尖狀（11），另一
端係呈圓錐狀（12），且於圓尖狀（11）兩相對側邊設置有長錐狀毛刷（13），而於圖錐狀（12）上設置有呈螺旋狀排列之圓錐凸塊（14）。」，可知證物3 亦未有如系爭專利牙籤刷於小徑段(11)之兩側對稱呈︿狀等距佈列以使形成菱形狀（側視觀之係呈＜＞狀），可供使用者使用刷部（12 ）深入齒縫及退出齒縫時，兩側較短之刷毛（121 ）可形成一漸序導進及導出之用途，故系爭專利亦確實較證據3 更具進步性。
⒊原告雖主張證物3 已設置有長錐狀毛刷（13），亦呈︿狀等
距佈列以使形成菱形狀（側視觀之係呈＜＞狀）云云，惟所謂「長錐狀」毛刷係指刷毛之形狀而言，並非刷毛以呈︿狀等距佈列以使形成菱形狀。至於，證據3 圖示呈現之漸近式刷毛（13），係因各刷毛以點佈錯置之3D方式排列而於圖面上以2D方式繪製所致。
⒋況按前揭系爭專利與證據3 之「刷部放大示意圖」，可知證
據3 於圓尖狀（11 ）之牙籤本體與長錐狀毛刷（13）間，欠缺漸近式刷毛支撐（即上揭「刷部放大示意圖」所標「無短毛支撐」部分），故無論長錐狀毛刷（13）是否呈現︿狀等距佈列云云，於使用上仍將因欠缺短毛支撐而無法漸序導進及導出，致不易進入齒縫及導出齒縫有倒毛而傷害牙齦之情形。
⒌綜上，證據2 之C 圖及證據3 既均無呈︿狀等距佈列之刷毛，故其組合無法證明系爭專利不具進步性。
㈢證據2 之C 圖及證據3 、4 之組合，無法證明系爭專利不具進步性：
⒈證據2 之C 圖及證據3 均無呈︿狀等距佈列之刷毛，已如前述。
⒉證據4 之說明書記載：「其一端形成一較細的小徑段( 11)
並在其根部形成圓滑的倒角（12），而在其小徑段兩側的適當位置各凸設矗立有三支等距平行佈列的細小刷毛（13），未端則呈一圓頭狀（14）；而另一端則形成斷面呈三角狀漸縮之尖部（15），在漸縮尖部（15）三角斷面的兩側表面則形成許多縱向的細溝狀之粗糙表面（151 ）；而中間段則形成許多環槽（16）為利於手指握持之中間柄部。」，可知證據4 亦未有如系爭專利牙籤刷於小徑段（11）之兩側對稱呈︿狀等距佈列以使形成菱形狀（側視觀之係呈＜＞狀），可供使用者使用刷部（12）深入齒縫及退出齒縫時，兩側較短之刷毛（121 ）可形成一漸序導進及導出之用途，故系爭專利亦確實較證據4 更具進步性。
⒊綜上，證據2 之C 圖及證據3 、4 既均無呈︿狀等距佈列之刷毛，故其組合無法證明系爭專利不具進步性。
㈣證據2 之C 圖及證據3 、5 之組合，無法證明系爭專利不具進步性：
⒈證據2 之C 圖及證據3 均無呈︿狀等距佈列之刷毛，已如前述。
⒉證據5 僅為圓筒狀刷毛（2 ）包覆桿體，其刷毛樣式與系爭
專利明顯不同，且未有如系爭專利牙籤刷於小徑段（11）之兩側對稱呈︿狀等距佈列以使形成菱形狀（側視觀之係呈＜＞狀），可供使用者使用刷部（12）深入齒縫及退出齒縫時，兩側較短之刷毛（121 ）可形成一漸序導進及導出之用途，故系爭專利亦確實較證據4 更具進步性。另原告主張證據
5 呈︵狀，可證明系爭專利不具進步性云云，惟證據5 為圓筒狀刷毛，原告未以整體觀之而逕剖面圖方式為之，其主張自無可採。況證據5 係以長尖部（3 ）配合圓筒刷毛（2 ）組合與系爭專利逕以︿狀等距佈列刷毛之設計明顯不同，故證據5 不足證明系爭專利不具進步性。
⒊綜上，證據2 之C 圖及證據3 、5 既均無呈︿狀等距佈列之刷毛，故其組合無法證明系爭專利不具進步性。
㈤證據2 之C 圖及證據6 、7 之組合，無法證明系爭專利不具進步性：
⒈證據2 之C 圖無呈︿狀等距佈列之刷毛，已如前述。
⒉按「二件以上之先前技術與申請專利之發明屬相同或相關之
技術領域，所欲解決之問題、功能或作用相近或具關連性，且為申請專利之發明所屬技術領域具通常知識者可輕易得知，而有合理組合動機，且申請專利之專利技術內容，可為該等組合所能輕易完成者，則該等先前技術之組合可據以認定該申請專利之發明不具進步性。」為最高法院102 年台上字第427 判決所揭示。是以，倘二件以上之先前技術不具合理組合動機，不得作為他項專利不具進步性之依據。證據6為電動轉動之潔牙器，與證據2 、7 為牙籤刷產品差異甚大，並無組合動機，故原告援引證據2 、6 、7 組合而主張系爭專利不具進步性云云，並無理由。
⒊再者，證據6 之刷毛呈反菱形＞＜狀佈列，與系爭專利呈菱
形狀＜＞佈列明顯不同，且該反菱形＞＜狀佈列更無法提供使用者如系爭專利之刷部（12）深入齒縫及退出齒縫時，兩側較短之刷毛（121 ）可形成一漸序導進及導出之用途，故系爭專利亦確實較證據6 更具進步性。
⒋證據7 僅有於牙籤刷之一側矗立三支等距平行佈列的細小刷
毛，未有如系爭專利牙籤刷於小徑段（11）之兩側對稱呈︿狀等距佈列以使形成菱形狀（側視觀之係呈＜＞狀），可供使用者使用刷部（12）深入齒縫及退出齒縫時，兩側較短之刷毛（121 ）可形成一漸序導進及導出之用途，故系爭專利亦確實較證據7 更具進步性。
⒌綜上，證據2 之C 圖及證據6 、7 既均無呈︿狀等距佈列之
刷毛，故其組合無法證明系爭專利不具進步性。另原告主張美國專利商標局已以證據6 、7 認定系爭專利不具進步性云云。惟按「專利法為國內法，依專利屬地主義之原則，上訴人不得以在美國已有類似案例或判決，據以主張本案即應准其專利。」為最高行政法院81年判字第2383號判決所揭示。
因此，原告援引系爭專利美國專利商標局資料，主張系爭專利不具進步性云云，並無理由。尤以，原告所提之上揭美國專利商標局案例係發明專利，而本件則係我國之新型專利，其申請專利範圍並非相同，更難比附援引。
㈥證據8 、9 、10之組合，無法證明系爭專利不具進步性：
⒈按先前技術不具合理組合動機者，不得作為他項專利不具進
步性之依據，已如前述。查證據8 為牙線棒、證據9 為牙間刷頭加工裝置、證據10為牙籤刷，三差異甚大，並無組合動機，故原告援引證據8 、9 、10組合而主張系爭專利不具進步性云云，並無理由。
⒉證據8 之說明書記載：「該柄部（1 ）相對的兩側面係間隔
的設有多數個凸體（11），藉以提供止滑的功能，讓使用者可穩定的握持該柄部（1 ）。該柄部（1 ）後端形成細長的尖狀，並設有多數支刷毛（5 ），該等刷毛（5 ）係設置於柄部（1 ）後端的相對二側」，可知證據8 亦未有如系爭專利牙籤刷於小徑段（11）之兩側對稱呈︿狀等距佈列以使形成菱形狀（側視觀之係呈＜＞狀），可供使用者使用刷部（
12 ） 深入齒縫及退出齒縫時，兩側較短之刷毛（121 ）可形成一漸序導進及導出之用途，故系爭專利亦確實較證據8更具進步性。
⒊證據9 係將牙間刷尖端磨圓之加工裝置，其加工後可狀牙間
刷之刷毛部加工為呈﹝﹞狀，但無法如系爭專利以兩側對稱呈︿狀等距佈列以使形成菱形狀（側視觀之係呈＜＞狀），可供使用者使用刷部(12) 深入齒縫及退出齒縫時，兩側較短之刷毛（121 ）可形成一漸序導進及導出之用途；亦即，證據9 刷毛側邊（5 ），欠缺漸近式刷毛支撐，於使用上將不易進入齒縫及導出齒縫有倒毛而傷害牙齦之情形，故系爭專利亦確實較證據9 更具進步性。
⒋證據10僅為立體圓錐狀刷毛（31）包覆桿體，其刷毛樣式密
集且僅呈現單向之立體＞狀，與系爭專利明顯不同，更未有如系爭專利牙籤刷於小徑段（11）之兩側對稱呈︿狀等距佈列以使形成菱形狀（側視觀之係呈＜＞狀）可供使用者使用刷部（12）深入齒縫及退出齒縫時，兩側較短之刷毛（121）可形成一漸序導進及導出之用途，故系爭專利亦確實較證據10更具進步性。
⒌從而，證據8 、9 、10既均無呈︿狀等距佈列之刷毛，故其
組合無法證明系爭專利不具進步性。另原告主張日本特許廳已以證據5、6、8、9、10 認定系爭專利不具進步性云云。
惟專利法為國內法，依專利屬地主義之原則，原告不得援以國外案例或判決，已如前述，故原告援引日本特許廳資料主張系爭專利不具進步性云云，並無理由。尤以，上揭日本特許廳案例係發明專利，而本件則係我國之新型專利，其申請專利範圍並非相同，更難比附援引。
⒍系爭專利為一體成型（專利範圍二），並呈現＜＞狀刷毛佈
列，而證據9 、10則為鐵絲捆綁刷毛，以球狀或柱狀佈列，整體牙籤刷更須將刷毛、鐵絲及握持部分進行組合，始得完成，故二者截然不同。又一體成型之製作方式，其開發成本較高，但商品之製造成本卻更低廉，顯然已具進步性而符合授與專利權之要件。再者，系爭專利刷毛為平面設計，證據
9 、10則為立體之球狀或柱狀設計，除二者迥異，並無法由證據9 、10當然得出系爭專利之設計，且實際上證據9 、10並未呈現＜＞狀刷毛佈列，蓋欲以球狀或柱狀刷毛製作成＜＞佈列，實際上無法量產、商品化。又證據8 雖為平面設計，但其刷毛結構與系爭專利不同、不具＜＞狀刷毛佈列，亦與證據9 、10無合理之組合動機，故亦難以此否定系爭專利之進步性。
⒎綜上所述，原告以證據8 、9 、10之組合欲否定系爭專利之進步性云云，並無理由。
㈦本件最高行政法院發回意旨，雖認定證據8 、9 、10之組合
確足以證明系爭專利不具進步性，原審所為撤銷訴願決定及原處分之判斷，尚無違誤云云。惟本件既經由最高行政法院將原判決全部廢棄並發回，則本院自應就全部重進行審理，不受最高行政法院發回意旨所拘束，要屬當然。最高行政法院另以104 年4 月份第1 次庭長法官聯席會議決議㈡之結果，認為本件若認系爭專利不具進步性云云，應命智慧局為舉發成立、撤銷專利權之處分，而非命智慧局依判決之法律見解另為處分云云，惟本件證據5 至10係原告於行政訴訟時始提出，未經舉發，參加人亦無從透過舉發程序更正專利，故若准允法院逕命智財局為舉發成立、撤銷專利權之處分，顯有損及參加人之權益。上揭最高行政法院庭長法官聯席會議雖認為專利權人（即參加人）得於行政訴訟時隨時提出更正之申請，並無損及專利權人之權益云云，然該等證據資料既係行政訴訟始提出，而行政訴訟僅有二審級，故於行政法院判決之前，專利權人既無從確定得知專利權是否具得撤銷之事由，自然無法判斷是否應更正專利權。因此，若上揭最高行政法院庭長法官聯席會議之結論，實質上無異剝奪專利權人更正專利之權利，實非可採。
五、本件法官依行政訴訟法第132 條準用民事訴訟法第463 條準用規同法第271 條之1 、第270 條之1 第1 項第3 款、第3項規定，整理兩造及參加人不爭執事項並協議簡化爭點如下：
㈠不爭執事項（本院卷第103 頁同前審卷第108 至109 頁）：
⒈參加人前於94年8 月1 日以「牙籤刷結構改良」向被告申請
新型專利（請求項計5 項，嗣更正為4 項），經被告編為第00000000號進行形式審查，准予專利，發給新型第M284358號專利證書即系爭專利。
⒉原告於舉發程序中，所提證據2 為88年4 月1 日公告之第00
000000追加三「牙籤刷追加三」專利案；證據3 為被舉發人申請，被告於83年7 月21日公告之第00000000號「具按摩清潔之牙籤結構」專利案；證據4 為參加人申請，被告於85年
3 月1 日公告之第00000000追加一「具按摩清潔之牙籤結構追加一」，公告日均早於系爭專利申請日（94年8 月1 日），可為系爭專利相關之先前技術（註：原告於本件訴訟不再主張證據2 、3 、4 是否證明系爭專利請求項1 至4 不具進步性）。
⒊原告於本院提出之新證據：證據5 係西元1985年12月12日公
開之日本昭00-000000 號專利案；證據6 為西元2001年6 月
3 日公開之美國專利第0000000 號電動牙齒清潔裝置；證據
7 為西元1997年8 月12日公開之美國新式樣Des.382368號專利案；證據8 為94年5 月21日公告之我國第00000000 號專利案；證據9 為西元1996年3 月19日公開之日本特開平8-70933號齒間清潔刷的尖端磨圓加工裝置與尖端磨圓加工方法；證據10為西元2004年5 月20日公開之美國第US2004/0000000號專利案，公告日均早於系爭專利申請日（94年8 月1 日），可為系爭專利相關之先前技術（註：原告於本件訴訟不再主張證據5 、6 、7 是否證明系爭專利請求項1 至4 不具進步性，）。
㈡本件爭點為：原告於本件訴訟中所提出之新證據即證據8 、
證據9 與證據10之組合是否證明系爭專利請求項1 至4 不具進步性？
六、得心證之理由：㈠查系爭專利係於95年1 月1 日形式審查准予專利，參加人嗣
更正系爭專利申請專利範圍，於102 年1 月1 日經被告核准公告更正系爭專利申請專利範圍，參加人之更正溯及自申請日生效，原告係於102 年5 月23日提起舉發，被告係於103年2 月21日就本件專利舉發案為審定，故系爭專利有無撤銷之原因，應以核准審定時有效之92年專利法為斷。
㈡按利用自然法則之技術思想，對物品之形狀、構造或裝置之
創作，且可供產業上利用者，得依92年專利法第93條、第94條第1 項規定，申請取得新型專利。又新型為其所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術顯能輕易完成時，不得申請取得新型專利，同法第94條第4 項定有明文。再按關於撤銷、廢止商標註冊或撤銷專利權之行政訴訟中，當事人於言詞辯論終結前，就同一撤銷或廢止理由提出之新證據，智慧財產法院仍應審酌之。智慧財產案件審理法第33條第
1 項亦有規定。原告於本院前審言詞辯論終結前復提出證據
8 、證據9 、證據10之組合主張可證明系爭專利請求項1 至
4 不具進步性，係就同一撤銷理由（即系爭專利是否不具進步性）所提之新證據，核屬智慧財產案件審理法第33條第1項所稱之「新證據」，本院自應加以審究。
㈢系爭專利之技術內容：
⒈系爭專利所屬之技術領域：
系爭專利係有關於一種「牙籤刷結構改良」，其牙籤刷利用中段處之握持導面係呈扁平狀且與刷部呈同一縱向水平面之設計，令該牙籤刷於握持上可經由握持導面之判斷輕鬆導正刷部之方向，令小徑段兩側之刷部可確實呈縱向深入齒縫，俾達最佳使用狀態者（申請卷第43頁）。
⒉系爭專利之創作目的及技術內容：
⑴習知技術之牙籤刷缺失有牙籤刷之中間柄部係設呈圓徑面
，縱使表面形成環槽狀於深入齒縫時，仍會因柄部與刷毛間並因無任何導正之設計，令刷毛於使用上無法順利呈縱向深入齒縫，而須不斷的以旋動的方式慢慢判斷刷毛之方向，以致使用過程中一旦刷毛與牙齒產生干涉或硬塞入齒縫等現象，則會造成使用上之不適及不順，且其刷毛係設呈等高於深入或退出齒縫時，則無法順勢將刷毛導進或導出而降低使用上之便利性者（申請卷第43頁至第43頁反面之系爭新型專利說明書中【先前技術】）。
⑵系爭專利係有關於一種牙籤刷結構改良，其牙籤刷之一端
設一較細之小徑段，於小徑段兩側對稱設若干呈︿狀等距佈列之細小刷部，使兩側刷部形成菱形狀，另一端設一斷面呈三角狀漸縮之尖部，而中段處設一呈縱向扁平狀且與刷部呈同一縱向水平面之握持導面；藉由上述結構，令該牙籤刷於握持上可經由握持導面之判斷輕鬆導正刷部之方向，令小徑段兩側之刷部可確實呈縱向深入齒縫，俾達最佳使用狀態者（參系爭專利摘要），其主要圖式如附圖一所示。
⒊系爭新型之申請專利範圍原公告5 個請求項，經101 年10
月31日更正（102 年1 月1 日公告）後為4 個請求項，其中第1 項為獨立項，其餘為直接或間接依附於第1 項之附屬項，其內容如下：（申請卷第48頁）相關圖式如附圖1所 示。
⑴第1 項：一種牙籤刷結構改良，其牙籤刷之一端設一小徑
段，且小徑段兩側對稱設若干細小刷部，該牙籤刷之刷部係呈︿狀等距佈列，使兩側刷部形成菱形狀，而中段處設一呈縱向扁平狀之握持導面，該握持導面係與小徑段之刷部呈同一縱向水平面者。
⑵第2 項：如申請專利範圍第1 項所述之牙籤刷結構改良，其中牙籤刷係設為軟性塑膠且一體射出成型者。
⑶第3 項：如申請專利範圍第1 項所述之牙籤刷結構改良，
其中牙籤刷之另一端設一斷面呈三角狀漸縮之尖部者。
⑷第4 項：如申請專利範圍第3 項所述之牙籤刷結構改良，
其中尖部之兩側三角斷面設若干呈縱向之距齒紋者。
㈣原告所提與本件爭點相關之引證案：
⒈證據8之技術內容（本院前審卷第34至35頁）：
證據8 為94年5 月21日公告之我國第M265019 專利案，公開日早於系爭專利申請日（94年8 月1 日），可為系爭專利相關之先前技術，證據8 揭示一種牙線棒結構改良，該牙線棒係以塑膠材料射出成型，其具有一柄部1 ，並由該柄部1 前端延伸出二頭端部2 、3 ，該二頭端部2 、3 係間隔有一定距離，且於該二頭端部2 、3 之間連接有一牙線4 。該柄部
1 相對的兩側面係間隔的設有多數個凸體11，藉以提供止滑的功能，讓使用者可穩定的握持該柄部1 。該柄部1 後端形成細長的尖狀，並設有多數支刷毛5 ，該等刷毛5 係設置於柄部1 後端的相對二側，當然該等刷毛5 的數目及排列方式並不限定，亦可設置於柄部1 後端的整個周緣上（如第七圖），而呈密集的設置（參證據8 說明書第6 頁第15至25行）。使用時，使用者可藉由握持該牙線棒之柄部1 ，操作該牙線4 清潔牙齒縫隙中的食物殘渣及牙垢，以達到清潔牙齒的效果。另證據8 之牙線棒除了可利用牙線4 清潔牙齒之外，亦可利用另一端之刷毛5 刷除牙齒縫隙中的食物殘渣及牙垢，以提供不同於牙線的清潔牙齒功能，因此可兼具有牙線棒及牙籤刷的功能，而能達到兩全其美的清潔牙齒效果（參證據8 說明書第7 頁第2 至4 行），其相關圖式如附圖二所示。
⒉證據9 之技術內容（本院前審卷第43至45頁及第154 至159頁）：
證據9 為西元1996年3 月19日公開之日本特開平8-70933 號「齒間清潔刷的尖端磨圓加工裝置與尖端磨圓加工方法」，公開日早於系爭專利申請日（94年8 月1 日），可為系爭專利相關之先前技術，證據9 係一種牙間刷的圓頭加工裝置與圓頭加工方法，其構成是由牙間刷1 之圓頭加工裝置10係包含有一加熱手段13與一利用加熱手段13加熱至一定溫度的爐體14，該爐體14上形成有一作為牙間刷1 的植毛部3 進行圓頭加工用的恆溫室15，該恆溫室15包含有一口徑與牙間刷1的植毛部3 僅形成些微間隙可使其插入的入口部16，以及一內徑大於入口部16且能容納由入口部16插入的植毛部3 整體之恆溫室本體18，其相關圖式如附圖三所示。
⒊證據10之技術內容（本院前審卷第46至50頁）：
證據10為西元2004年5 月20日公開之美國第US2004/0000000號專利案，公開日早於系爭專利申請日（94年8 月1 日），可為系爭專利相關之先前技術，證據10係一種牙齒清潔刷，其包含：一清潔棒10、一蓋體20、一清潔刷頭30及一工具40，其清潔棒10係一體成型，棒體中間處設有一段具有若干環形凸緣之握持部11，另一端係設有剔除尖端17。當使用清潔刷頭30清潔牙齒時（如第7 圖示意圖所示），可令刷毛(31)伸入齒縫間做清潔動作，俾達牙齒周面不虞有食物殘留物沾附而造成牙結石或牙周病產生者。另證據10說明書第2 頁第
1 欄第3 至9 行揭示清潔棒10另一端係設有剔除尖端17，其一面係為平面171 及另一面係呈具有弧度且往末端部漸縮之弧緣面172 ，而其斷面呈似三角形錐面，兩側皆排列設有縱向平行線173，其相關圖式如附圖四所示。
㈤本件系爭專利更正既經公告，即發生更正之溯及對世效力，
原公告之申請專利範圍視為自始即不存在，故本件應依更正後之申請專利範圍為審查，無須審酌系爭專利之原公告本。㈥證據8 、9 、10之組合足以證明系爭專利請求項1 不具進步性。
⒈證據8 、9 、10之技術內容詳如上述，其中證據8 係同時具
牙線及牙籤刷功能之牙線棒，證據9 係有關清潔牙齒之牙間刷，證據10係可伸入齒縫間做清潔動作之牙齒清潔刷，均與系爭專利請求項1 之牙籤刷為屬相同技術領域及應用，是所屬技術領域中具有通常知識者自得加以組合而與系爭專利請求項1 比較。
⒉經查證據8 已揭示一種以塑膠材料射出成型之牙線棒（其一
端為牙籤刷）。該牙線棒係具有一柄部，該柄部相對的兩側面係間隔設有多數個凸體，藉以提供止滑的功能，讓使用者可穩定的握持該柄部；且該柄部後端形成細長的尖狀，並設有多數支刷毛，該等刷毛係設置於柄部後端的相對二側，且刷毛的數目及排列方式並不限定（參證據8 說明書第6 頁第15至25行）。而參證據8 第3 、4 、6 圖（見本院前審卷第41頁正、反面），已例示牙籤刷部分之兩側刷毛呈「等距佈列且向前端漸縮」形態；由證據8 第5 圖（見本院前審卷第41頁反面）亦顯示該供握持之柄部呈縱向扁平狀，且與柄部後端相對二側之刷毛呈同一縱向水平面。是以，證據8 已揭示系爭專利請求項1 所述「牙籤刷之一端設一小徑段，且小徑段兩側對稱設若干細小刷部，而中段處設一呈縱向扁平狀之握持導面，該握持導面係與小徑段之刷部呈同一縱向水平面者」、刷部呈等距佈列之技術特徵，差異僅在於證據8未具體明示該牙籤刷之刷部係「呈︿狀、使兩側刷部形成菱形狀」。
⒊證據8 雖未具體明示該牙籤刷之刷部係「呈︿狀、使兩側刷
部形成菱形狀」，惟依證據8 說明書第6 頁倒數第2 行所載：「刷毛5 的數目及排列方式並不限定」，熟悉該項技術者可理解證據8 之牙籤刷的兩側刷毛尚非僅侷限於呈「等距佈列且向前端漸縮」形態。次參證據9 說明書【0015】段揭示「上述植毛部3 的外周部是植設於鋼線4 上的刷毛5 所組成，並於前側形成外徑漸縮的錐狀，而為了能容易地插入齒間並提升齒間清潔效能，該植毛部3 的前端部直徑D1設定在1.5~4.0mm 、底端部直徑D2設定在3.5~6.0mm 」；證據10第7圖顯示清潔刷頭呈錐狀刷毛，有利於伸入齒縫間做清潔動作，足證為使牙籤刷或牙間刷容易插入齒間，而使刷毛呈向前端漸縮之形態，本即為此技術領域之習知技術。又查證據9已揭示其牙間刷之植毛部除可為外徑漸縮的錐狀外，亦可將「刷毛從中間向前側與後側漸縮裁切成酒桶狀」，足證牙籤刷之刷部「呈︿狀、使兩側刷部形成菱形狀」，實為所屬技術領域中具通常知識者可輕易思及之實施態樣，且就熟悉該項技術者而言，倘將證據8 之「等距佈列且向前端漸縮」形態之牙籤刷替換成「呈︿狀、使兩側刷部形成菱形狀」形態，並無任何技術上的困難性。
⒋另就功效而言，依系爭專利說明書第5 頁第9 至20行記載：
「按，一般所使用之牙籤刷，其係為鈞局於85年3 月1 日核准公告第271597號的『具按摩清潔之牙籤結構追加一』，…尚有下列之缺失：尤指其牙籤刷(10)之中間柄部係設呈圓徑面，縱使表面形成環槽(16)狀於深入齒縫時，仍會因柄部與刷毛(13)間並因無任何導正之設計，令刷毛(13)於使用上無法順利呈縱向深入齒縫，而須不斷的以旋動的方式慢慢判斷刷毛(13)之方向，以致使用過程中一旦刷毛(13)與牙齒產生干涉或硬塞入齒縫等現象，則會造成使用上之不適及不順，且其刷毛(13)係設呈等高於深入或退出齒縫時，則無法順勢將刷毛(13)導進或導出而降低使用上之便利性者。」，可知系爭專利所欲解決之問題在於習知牙籤刷之「握持部」及「刷毛等高」之缺點。而如上述，證據8 之牙籤刷部分已足以達成系爭專利所欲解決習知「握持部」及「刷毛等高」缺點之目的，而證據9 所揭示「酒桶狀」刷毛與系爭專利請求項
1 之「呈︿狀、使兩側刷部形成菱形狀」刷毛，同樣具備「中間處較長刷毛、兩側較短刷毛」之結構部分，參照系爭專利說明書第6 頁第8 至10行所載：「利用小徑段兩側之刷部呈菱形狀排列之設計，俾使刷部深入及退出齒縫時，兩側較短之刷毛則形成一漸序導進及導出用途，使刷部可順勢深入或退出齒縫」，可知證據9 「酒桶狀」刷毛之「兩側較短刷毛」亦可形成「一漸序導進及導出」之作用，進而使刷毛順勢深入或退出齒縫；申言之，證據9 之「酒桶狀」刷毛相較於系爭專利請求項1 之「菱形狀」刷毛，二者於功效上實無顯著差異。準此，系爭專利請求項1 牙籤刷之整體功效並未有基於證據8 、9 及10之組合所無法預期之功效。
⒌承上，系爭專利請求項1 之牙籤刷實為所屬技術領域中具有
通常知識者，結合證據8 、9 、10之技術內容顯能輕易完成，且未有無法預期之功效。是以，證據8 、9 、10之組合足以證明系爭專利請求項1 不具進步性。
㈦證據8 、9 、10之組合足以證明系爭專利請求項2 不具進步性：
⒈系爭專利請求項2 為請求項1 之附屬項，包含請求項1 之全
部技術特徵，並進一步界定：其中牙籤刷係設為軟性塑膠且一體射出成型者。
⒉證據8 、9 、10之組合足以證明系爭專利請求項1 之全部技
術特徵不具進步性已如上述。至請求項2 所進一步界定之技術特徵「其中牙籤刷係設為軟性塑膠且一體射出成型者」，經查證據8 說明書第6 頁【實施方式】第2 行已揭示「牙線棒係以塑膠射出成型」；證據10說明書第1 欄段落﹝0019﹞第3 至5 行亦揭示「清潔棒10係由可食性塑料一體成型」，足認請求項2 所進一步界定之技術特徵亦為證據8 及證據10所揭露。是以，證據8 、9 、10之組合同樣足以證明系爭專利請求項2 不具進步性。
㈧證據8 、9 、10之組合足以證明系爭專利請求項3 不具進步性：
⒈系爭專利請求項3 為請求項1 之附屬項，包含請求項1 之全
部技術特徵，並進一步界定：其中牙籤刷之另一端設一斷面呈三角狀漸縮之尖部者。
⒉證據8 、9 、10之組合足以證明系爭專利請求項1 之全部技
術特徵不具進步性已如上述。至請求項3 所進一步界定之技術特徵「其中牙籤刷之另一端設一斷面呈三角狀漸縮之尖部者」，經查證據8 第2 圖已揭示一種習知牙籤刷，其中牙籤刷之另一端設一斷面，即呈三角狀漸縮之尖部形態；又查證據10牙間刷之另一端設有剔除尖端，由證據10第1 圖顯示該剔除尖端為一斷面呈三角狀漸縮之尖部，足認請求項3 所進一步界定之技術特徵復為證據8 及證據10所揭露。是以，證據8 、9 、10之組合同樣足以證明系爭專利請求項3 不具進步性。
㈨證據8 、9 、10之組合足以證明系爭專利請求項4 不具進步性：
⒈系爭專利請求項4 為請求項3 之附屬項，包含請求項3 之全
部技術特徵，並進一步界定：其中尖部之兩側三角斷面設若干呈縱向之鋸齒紋者。
⒉證據8 、9 、10之組合足以證明系爭專利請求項3 之全部技
術特徵不具進步性已如上述。至請求項4 所進一步界定之技術特徵「其中尖部之兩側三角斷面設若干呈縱向之距齒紋者」，經查證據10已揭示清潔刷棒的剔除尖端的兩側三角斷面設有若干呈縱向之平行線（相當於系爭專利請求項4 之鋸齒紋）（參說明書第2 頁第1 欄第3 至9 行）；又參證據10第
1 圖、第2圖 、第3 圖及第5 圖，亦顯示清潔刷棒之剔除尖端具「兩側三角斷面設若干呈縱向之鋸齒紋者」之技術特徵，足認請求項4 所進一步界定之技術特徵復為證據10所揭露。是證據8 、9 、10之組合同樣足以證明系爭專利請求項4不具進步性。
㈩被告主張原告僅單以證據8 、9 、10屬相關技術領域，但對
於所欲解決的問題沒有關聯性、功能或作用上沒有關聯性、先前技術對系爭專利請求項之特徵也沒有教示或建議之情形下，仍認為組合動機明顯，顯然自行解讀擴大組合動機的適用云云；參加人亦主張證據8 、9 、10差異甚大，並無組合動機云云。惟如上述，證據8 、9 、10均與系爭專利之牙籤刷為屬相同技術領域及應用。又系爭專利所欲解決之問題在於習知牙籤刷之「握持部」及「刷毛等高」之缺點，而不論是證據8 之同時具牙線及牙籤刷功能之牙線棒、證據9 之牙間刷或證據10之牙齒清潔刷，均具有握持部及用以清潔齒縫之刷毛部分，尤其證據8 之牙籤刷部分已足以達成系爭專利之創作目的，證據8 及證據9 有關刷毛之特徵，亦足為系爭專利解決「刷毛等高」問題之參酌，難謂沒有關聯性或差異甚大。職是，被告及參加人此部分之主張並非可採。
參加人另辯稱系爭專利為一體成型，刷毛為平面設計，與證
據9 、10不同；而證據8 雖為平面設計，但其刷毛結構與系爭專利不同，亦與證據9 、10無合理之組合動機云云（詳參加人104 年11月11日行政訴訟答辯狀第10頁理由六）。惟查證據8之 牙線棒之牙籤刷部分與系爭專利之牙籤刷同樣為一體成形、平面設計、刷毛呈等距排列，差異僅在於刷毛之排列方式，而此種排列方式之差異及功效實為熟悉該項技術者參酌證據8 、9 、10之刷毛結構可輕易思及已如上述，尚不因證據9 、10是否可為一體成形製作，或是否為平面設計等情而阻礙相關技術之組合應用。是以，參加人此部分所辯亦非可採。
又被告主張系爭專利因具有商業上的成功及原告的仿製，亦
具有進步性輔助判斷因素，應予考量云云。惟如上述，系爭專利經與證據8 、9 、10之組合比較，足以證明系爭專利請求項1 至4 不具進步性，其情至明，縱系爭專利已有商品販售或被仿製等情，對上開判斷不生影響，故被告上開主張亦無足採。
末查，系爭專利自104年8月1日起，因專利權期滿而當然消
滅，惟原告於102 年5 月23日就系爭專利提起舉發，係於系爭專利之專利權存續期間內，對仍有效之專利權合法提出，該舉發案本即應續行審查。又因專利權消滅係在時間上向後生效，其在權利有效存在期間，自有權利或法律上利益受侵害之可能，並有與他人專利權相衝突，而有受舉發審定之必要。是系爭專利雖於本件訴訟進行中專利權因期滿而消滅，惟系爭專利有效期間形成之法律效果，並非隨系爭專利期滿而當然消滅，自不影響本件行政訴訟之進行，併予敘明。
按「依智慧財產案件審理法（下稱審理法）第33條第1 項規
定，當事人於行政訴訟程序中得提出新證據。為兼顧（發明或新型）專利權人因新證據之提出未能及時於舉發階段向被告即智慧局提出更正之申請，專利權人於專利舉發行政訴訟程序中自得向智慧局提出更正之申請。而依目前現制，因專利舉發不成立而提起之行政訴訟程序，智慧局均列為被告，專利權人則為參加人，不論當事人於行政訴訟程序中是否提出新證據，智慧局及專利權人就舉發證據均應為必要之攻擊防禦。於有新證據提出之場合，依審理法第33條第2 項規定，智慧局亦應就新證據之主張有無理由提出答辯狀，同理，專利權人就新證據之主張有無理由，亦應為必要之答辯，是以，就新證據之攻擊防禦而言，應無突襲之虞。故不論係基於原舉發證據或新證據或新證據與原舉發證據之組合，於行政訴訟程序中倘經法院適當曉諭爭點，並經當事人充分辯論，而專利權人自行判斷後，復未向法院表明已向智慧局提出更正之申請時，依行政訴訟法第200 條第3 款及100 年12月21日修正公布，102 年1 月1 日施行前之專利法第67條第1項第1 款或第107 條第1 項第1 款規定，法院審理之結果不論專利全部請求項或部分請求項舉發成立者，均得就全案撤銷舉發不成立之原處分及訴願決定，命智慧局為舉發成立、撤銷專利權之處分。」，業經最高行政法院104 年4 月份第
1 次庭長法官聯席會議決議㈡在案，質言之，依據審理法第33條第1 項規定，當事人於行政訴訟程序中所提出之新證據，法院均應加以審酌，智慧局亦應就新證據為實質答辯，其性質上即屬對於新證據之審酌。而專利權人於舉發程序中通常亦均會參與訴訟程序，倘其確已參加訴訟，就提出之新證據自亦有答辯之機會，加以我國現行法制對於舉發不成立者，並未限定專利權人提出更正之時機，是因應新證據之提出，專利權人倘認為有更正專利之必要，於行政訴訟程序中亦得另向智慧局提出更正之申請，專利權人之更正權與提出新證據之舉發人（通常為原告）兩者權利之保護並無倚輕倚重情形。準此以解，倘法院認為新證據確實足以證明專利具有無效事由，而專利權人於行政訴訟程序中復未向智慧局提出更正之申請，法院依法自應為滿足舉發人即原告全部之請求而為行政訴訟法第200 條第3 款之判決。查本件兩造及參加人於本院均已就證據8 、9 、10之證據力為實質答辯，而參加人於本院審理中復未表明更正系爭專利之需求，則本件既經參加人為實質辯論後，即無賦予參加人更正系爭專利之機會，依行政訴訟法第200 條第3 款規定應為全部滿足原告之判決。
裁判費之負擔：
⒈按當事人不於適當時期提出攻擊或防禦方法，或遲誤期日或
期間，或因其他應歸責於己之事由而致訴訟延滯者，雖該當事人勝訴，其因延滯而生之費用，法院得命其負擔全部或一部。民事訴訟法第82條定有明文，並為行政訴訟法第104 條所準用。原告（舉發人）原得於舉發程序中提出全部舉發證據，如無不得提出之正當理由，而至起訴後始提出新舉發證據，使原處分機關不及審酌，應認與民事訴訟法第82條規定之情形相當，雖法院判決原告全部勝訴，得依行政訴訟法第
104 條準用民事訴訟法第82條規定，命原告負擔訴訟費用之一部或全部。次按關於撤銷、廢止商標註冊或撤銷專利權之行政訴訟中，當事人於言詞辯論終結前，就同一撤銷或廢止理由提出之新證據，智慧財產法院仍應審酌之。智慧財產案件審理法第33條第1 項定有明文。原告（舉發人）於起訴後，提出新舉發證據，乃基於該法律規定而為，核與民事訴訟法第82條規定情形不該當，法院既判決原告全部勝訴，依行政訴訟法第98條第1 項前段規定，自不得命其負擔訴訟費用之一部或全部。
⒉本件原告於舉發階段提出證據2 、3 、4 及其組合，惟無法
證明系爭專利請求項1 至4 不具進步性，遲至本件行政訴訟起訴時始提出新證據8 、9 、10之組合，基於智慧財產案件審理法第33條第1 項規定，本院應予審酌，且經本院審酌新證據8 、9 、10之組合可證明系爭專利請求項1 至4 不具進步性，本院爰依行政訴訟法第104 條準用民事訴訟法第82條規定，認為原告之訴雖有理由，惟全部訴訟費用應由被告負擔二分之一，餘由原告負擔，以維衡平。
七、綜上所述，原告於本件訴訟中提出之新證據即證據8 、9 、10之組合足以證明系爭專利請求項1 至4 不具進步性，系爭專利有違系爭專利核准審定時之92年專利法第94條第4 項規定，原處分依原告於舉發階段提出之證據2 、證據2 、3 之組合、證據2 、3 、4 之組合所為舉發不成立之審定雖無違誤，訴願決定予以維持，亦為妥適，惟原告提出新證據即證據8 、9 、10之組合足以證明系爭專利請求項1 至4 不具進步性。職是，原告聲明求為撤銷訴願決定及原處分，被告就編號第000000000NO1號「牙籤刷結構改良」新型專利舉發事件，應為請求項1 至4 舉發，撤銷專利權之處分，仍無不合，應予准許。
八、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本院判決結果不生影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，爰依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第104 條準用民事訴訟法第82條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 4 月 7 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 熊誦梅法 官 曾啟謀以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 4 月 7 日
書記官 丘若瑤