智慧財產法院行政判決
104年度行專訴字第121號原 告 蕭興仁被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）訴訟代理人 顏逸瑜
參 加 人 景岳生物科技股份有限公司代 表 人 陳根德（董事長）訴訟代理人 俞伯璋律師
洪聖濠律師陳孚竹（專利代理人）上列當事人間因發明專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國10
4 年11月11日經訴字第10406316400 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加本件被告之訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告就編號第000000000NO1號「新穎微生物株副乾酪乳桿菌GMNL－32及其治療過敏相關疾病之用途」發明專利舉發事件，應為請求項2 至10舉發成立，撤銷專利權之處分。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告起訴時訴之聲明第2 項為「依專利法第23條規定，撤銷舉發案00000000N01 請求項4 至7 」、第3 項為「依專利法第22條第1 項第1 款規定，撤銷舉發案00000000N01 」（本院卷第6 頁），嗣於民國105 年4 月11日當庭更正訴之聲明第2 項為「依專利法第23條規定，撤銷第00000000號專利（下稱系爭專利）請求項4 至7 」、訴之聲明第3 項為「依專利法第22條第1 項第1 款規定，撤銷系爭專利請求項2 至10」，被告及參加人均無意見（本院卷第216 頁），核原告所為係本於同一請求基礎為請求，使聲明更加明確，非屬訴之變更或追加，而無行政訴訟法第111 條第1 項規定之適用，合先敘明。
二、按行政訴訟案件之起訴要件為「訴之聲明（請求範圍）」、「原因事實」與「規範基礎」即法律，而原告訴之聲明與原因事實又與「訴訟標的」相關聯，行政訴訟實務復基於尊重行政部門對行政處分第一次之自我審查權限，無意在訴訟中擴張審理範圍，審及未經行政部門先行審查之爭點。次按，「（第2 項）專利權有二以上之請求項者，得就部分請求項提起舉發。（第3 項）舉發聲明，提起後不得變更或追加，但得減縮」，專利法第73條第2 項定有明文。查本件原告雖另於104 年4 月25日以行政訴訟聲請更正狀將訴之聲明第2、3 項分別更正為「依專利法第23條規定，撤銷舉發案00000000NO1 請求項2 至10」、「依專利法第22條第1 項第1 款、第2 款規定，撤銷舉發案00000000NO1 」，即將訴之聲明
2 、3 所涉系爭專利請求項4 至7 、2 至10分別變更或追加為請求項2 至10、1 至10。就系爭專利請求項1 而言，原告於舉發及訴願階段已自認具有可專利性，且未就系爭專利請求項1 提起舉發，自不得變更或追加系爭專利請求項1 是否不具新穎性之為爭點，是以系爭專利請求項1 是否不具新穎性不在本件審理範圍。就依專利法第23條規定舉發部分，原告於訴願階段已將請求項2 至10減縮為4 至7 ，自不得再行變更或追加。原告主張其更正訴之聲明符合民事訴訟法第25
5 條第1 項但書第2 款之規定，惟行政訴訟法第307 條之1規定民事訴訟法與行政訴訟性質不相牴觸者準用之，原告10
4 年4 月25日具狀更正訴之聲明第2 、3 項既為專利法第73條第2 項所不容許，自不得為變更或追加，故原告此部分之更正應不予准許。況查，本院於105 年4 月11日準備程序，依行政訴訟法第132 條亦有準用民事訴訟法第463 條準用同法第271 條之1 、第270 條之1 第3 項規定，協議兩造及參加人整理本件爭點為：㈠證據1 、2 、3 、4 、9 、11、13是否足以證明系爭專利請求項4 至7 違反92年專利法第23條規定？㈡證據9 、10、11、新證據18、20、21、22、26是否足以證明系爭專利請求項2 至10不具新穎性？兩造及參加人均表示同意，並達成日後均不得提出其他未經主張爭點之協議（本院卷第220 至221 頁），兩造及參加人均受拘束，故本件原告訴之聲明仍應以上開事實及理由欄壹、程序方面第一點所示為準，逾此上開爭點部分均非本件審理範圍。
三、又訴願決定陳稱：「訴願人（即本件原告）於訴願理由就原處分內容，僅具體主張證據3 可證明系爭專利請求項4 至7違反核准時專利法第23條規定，其餘部分並未執詞指摘，故本件所要審究範圍只在證據3 可否證明系爭專利請求項4 至
7 違反核准時專利法第23條規定。」（訴願決定書第7 頁六、( 一) ）等語，可知訴願決定就原告主張以證據9 、10、11主張系爭專利全案不具新穎性（其中請求項1 不在審理範圍已如上述）之爭點並未加以審究。惟查，原告於舉發理由已主張證據9 、10、11可證明系爭專利申請前已存在國內之物品，雖所主張之法條係專利法第57條第1 項第3 款，惟原處分第8 頁理由七之3 已敘明：「探求舉發人真意似應為『該系爭專利組合物係於請求日前已揭露於舉發證據9 、10、11』，故應予撤銷其發明專利權」（專利法第22條第１項第１款），並已就證據9 、10、11是否足以證明系爭專利不具新穎性加以論述。又查，原告於訴願書第7 頁（訴願卷第9頁）理由2 、3 、4 均述及「證據9 明確記載…，系爭專利產品已存在市場，且刊登廣告販賣」、「證據11明確記載…，系爭專利產品已存在市場，且刊登廣告販賣」、卷內資料（證9 、11）證明，系爭專利申請前已存在物品，且刊登廣告販賣，即『申請前已見於刊物』」及訴願書第8 頁（見訴願卷第10頁）理由貳述及「證9 和證11都有日期記載，可證明，系爭專利在申請前已公開於刊物，已廣告上市販售，系爭專利無新穎性。」，是原告於訴願階段以證據9 、10、11
主張系爭專利不具新穎性，非屬新主張，而綜觀原告訴願理由及上開訴願書第7 、8 頁論述，足認原告於舉發及訴願階段已系爭專利請求項2 至10是否違反專利法第22條第１項第１款而不具新穎性加以指摘。是以，訴願決定僅審酌證據
3 可否證明系爭專利請求項4 至7 違反核准時專利法第23條規定，未就證據9 、10、11可否證明系爭專利不具新穎性加以審酌，即有未洽。惟兩造就本院詢問是否同意由本院就訴願決定漏未審酌舉發證據9 、10、11可否證明系爭專利請求項2 至10項不具新穎性部分直接審理判決，無庸發回訴願機關審理，原告答以請法院就至今為止提出證據參酌，由法院逕為審理等語，被告亦表示同意由法院審理（本院卷第242頁）。雖參加人訴訟代理人陳稱基於行政第一次決定原則，建議應由訴願會先為決定再由法院審理等語（本院卷第242頁），惟原處分已就上開爭點為行政第一次決定，且參加人係參加被告之訴訟，就此自以被告之陳述為準。職是，本院自應就舉發證據9 、10、11可否證明系爭專利請求項2 至10項不具新穎性為審理。
四、末按，「（第1 項）關於撤銷、廢止商標註冊或撤銷專利權之行政訴訟中，當事人於言詞辯論終結前，就同一撤銷或廢止理由提出之新證據，智慧財產法院仍應審酌之。（第2項）智慧財產專責機關就前項新證據應提出答辯書狀，表明他造關於該證據之主張有無理由」，智慧財產案件審理法第33條定有明文。原告於本件訴訟提出新證據18、20、21、22、26欲證明系爭專利是否不具新穎性，而應撤銷專利權，且該等證據為證據證據9 、10、11之補充證據，依上揭法條自應准許，被告亦應就此提出答辯理由，併此敘明。
貳、實體方面：
一、事實概要：參加人前於93年3 月25日以「新穎微生物株副乾酪乳桿菌GMNL-32 及其治療過敏相關疾病之用途」向被告即原處分機關申請發明專利，其申請專利範圍計有10項，並聲明92年3 月19日將本案微生物（副乾酪乳桿菌（Lactobacillus paraca
sei ）GMNL-32 ，編號BCRC910220）寄存於財團法人食品工業發展研究所，經被告編為第00000000號審查，准予專利，並發給發明第I284149 號專利證書（即系爭專利）。嗣原告於102 年9 月10日以證據3 、5 、7 、8 可證明系爭專利請求項2 至10違反核准時專利法第23條之規定；證據9 、10、11可證明系爭專利違反同法第57條第1 項第3 款之規定，對之提起舉發。案經被告審查，認系爭專利法第57條第1 項第
3 款非屬可提起舉發之條款，系爭專利請求項2 至10未違反同法第23條之規定，以104 年6 月5 日（104 ）智專三（四）01039 字第10420748310 號專利舉發審定書為「請求項2至10舉發不成立」之處分。原告就原處分中關於請求項4 至
7 部分不服，提起訴願，經濟部以104 年11月11日經訴字第10406316400 號訴願決定駁回（經濟部漏未就原告就舉發證據9 、10、11可否證明系爭專利請求項2 至10項不具新穎性之訴願為審酌，惟兩造同意此部分由本院直接審理，已如前述），原告遂向本院提起行政訴訟，聲明撤銷原訴願決定及原處分、依專利法第23條規定，撤銷系爭專利請求項4 至7、依專利法第22條第1 項第1 款規定，撤銷系爭專利請求項
2 至10。本院認本件判決之結果，若認定應撤銷訴願決定及原處分，將影響參加人之權利或法律上之利益，遂依職權命參加人獨立參加本件訴訟。
二、原告聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，依專利法第23條規定撤銷系爭專利請求項4 至7 、依專利法第22條第1 項第
1 款規定撤銷系爭專利請求項2 至10，並主張：㈠由證據22抗過敏益生菌LP-33 相關專利認證- 豆丁網（www.
docin.com/p-000000000.html）庫存頁面，LP-33 專利認證可知LP-33 （菌株編號GM-080）抗過敏功能先後獲得多項國際認證，如中國專利號：ZZ000000000000.X，專利名稱「新的微生物株類乾酪乳桿菌GM-080及其治療過敏相關疾病的用途」、臺彎專利號：發明第I284149 號，專利名稱「新穎微生物株類乾酪乳桿菌GM-080（GMNL-32 ）及其治療過敏相關疾病之用途」、美國專利號：US6,994,848,專利名稱「Lactobacillus paracasei strain GM-080 for treating aller
gy related diseases 」、日本專利號：JP 0000000, 專利名稱「新的微生物株類乾酪乳桿菌GM-080及其治療過敏相關疾病的用途」。以上資料可證明LP-33 ≡LP-33 （菌株編號GM-080）≡乾酪乳桿菌GM-080（GMNL-32 ）≡乾酪乳桿菌GMNL-32 ≡Lactobacillus paracaseiGM-080 ≡副乾酪乳桿菌GMNL-32 。然Lactobacillus paracasei 的正確中文，應該是「副乾酪乳桿菌」。同樣是GM-080，在中國專利是乾酪乳桿菌，而在美國專利則是「Lactobacillus paracasei strain（副乾酪乳桿菌）」；在臺灣專利是「副乾酪乳桿菌GMNL-32 」。
㈡系爭專利係一種乳酸菌，有八種不同名稱或代號，即：「La
ctobacillus paracasei 菌」≡「Lactobacillus paracasei- 33 」≡「LP-33 」≡「lactobacillus paracasei GMNL-32 」≡「副乾酪乳桿菌GMNL-32 」≡「FIRDI 寄存代號為BCRC910220」≡「Lactobacillus paracasei strain GM-08
0 」≡「CCTCC M No.204012 」，但在系爭專利請求項1 ，無記載任何功能特徵，含此種乳酸菌之發酵乳組合物，即統一LP-33 機能優酪乳，才具有治療過敏相關疾病或輔助調整過敏體質之技術特徵。系爭專利請求項4 至7 之組合物，其組合物代表產品為「統一LP -33機能優酪乳」，等同屬原告發明實施例73之配方範圍。證據13明確地記載：「證據9 、
10、11，己揭露與系爭專利相關請求項1 所請『一種…，寄存編號為BCRC910020』相關之實質內容；系爭專利產品己存在市場，且刊登廣告販賣，即申請前己見於刊物」，依專利法第22條第1 項第1 款規定，系爭專利依證據9 、10、11、13當然應予以撤銷。
㈢證據3 己減縮，僅保留己有現成臨床實驗之乳酸菌飲料相關
部分即實施例70、73、79，該實施例73係標準之乳酸菌發酵乳配方，配方上所謂「乳酸菌引子」、「加發酵引子」，即指廣義之發酵乳酸菌，當然涵蓋系爭專利之GMNL-32 或LP-3
3 菌，系爭專利請求項2 之組合物為乳酸菌發酵乳，屬證據
3 實施例73下位關係，為該技術領域具通常知識者皆知，依專利法第23條規定理應撤銷請求項4 至7 。
㈣原告己提出抗過敏反應效果之基礎實驗結果，即證據3 之實
施例5 （檸檬酸）、實施例6 （乳酸），亦提出抗遲緩型過敏反應實驗及抗腫脹之基礎實驗結果，即實施例32（檸檬酸）、實施例33（乳酸）。前者，係依據國際公認JP00-0000000號方法，後者係依據JP00-000000 號方法，確實證明證據
3 具抗過敏功效。故不但實施例70、73、79等之組合物，系爭專利也同樣含乳酸和檸檬酸（證據16），當然也同樣具抗過敏功效。據此，依專利法第23條規定，系爭專利請求項4至7應亦應撤銷。
㈤原告亦提出證據14及證據23證明乳酸菌發酵乳之抗過敏功效，是來自羧酸之乳酸，而和乳酸菌無關。
㈥乳酸菌LP-33 之代號為副乾酪乳酸桿菌GMNL-32 ，即證據1
、2 、4 、9 、11、13所示含LP-33 乳酸菌產品，己揭露系爭專利請求項4 至7 所請組合物所包含「一種經分離之新穎微生物株副乾酪乳酸桿菌GMNL-32 」之新穎菌株，具治療過敏相關疾病或輔助調整過敏體質之技術特徵，足以證明系爭專利請求項4 至7 違反專利法第23條之規定。
㈦原告所提之證據9 、10、11，除用以證明系爭專利係申請前
己存在國內之物品之外，也同時證明申請前己見於刊物，己屬違反專利法審查當時專利法第22條第1 項第1 款規定，而統一公司所提之證據13亦己足以證明，系爭專利無新穎性。
三、被告聲明求為判決原告之訴駁回，並抗辯：㈠證據9 僅提及機能LP33益生菌進入量產階段，證據10則僅為
新聞稿對統一機能優酪乳系列LP33產品用途之介紹，證據11亦僅提及新推出LP33統一機能優酪乳，惟該證據皆無揭露該LP33益生菌相關技術特徵，亦無揭露相關資料足以認定「LP33益生菌」即為系爭專利所請之「副乾酪乳桿菌GMNL-32 」，故無法認定該申請前已存在物品即為系爭專利所請之組合物，系爭專利自不得依證據9 、10及11予以撤銷。
㈡系爭專利所請包含副乾酪乳桿菌GMNL-32 組合物可用於治療
過敏功效，該領域中具有通常知識者習知乳酸菌治療過敏療效之機制主要來自乳酸菌的細胞壁成份（peptidoglycan ）和腸道內皮細胞上的TOLL接受器，尤其是TOLL-2接受器的結合，能活化細胞內的轉譯蛋白NF- κB 移至核內而釋放大量細胞素（IL-12 ），經由先天免疫系統，確實能活化T 細胞的發育，經由這樣的作用使得T 細胞趨向第一型Th1 反應、釋放γ干擾素（IFN-γ）、抑制IgE 合成，B 細胞分泌更多的免疫球蛋白G （IgG ），故從相關動物實驗的結果幾能確定乳酸菌藉由其細胞壁成份（peptidoglycan ），經由先天免疫系統，確實能活化T 細胞的發育，能降低第二型T 細胞所造成的過敏免疫發炎反應，而菌種、菌株間有其特異性，可因菌株之胞壁或其他成份不同而造成免疫效果不同，絕非如原告所提乳酸菌之「治療過敏」或「輔助調整過敏體質」技術特徵功能皆係來自乳酸菌發酵自然產生的乳酸，而非乳酸菌自體，故原告所稱只要乳酸菌發酵乳皆為相同，具有相同治療過敏醫療功效並不合理，並非可足採。
㈢系爭專利請求項8 或9 附屬項為進一步界定該使用GMNL-32
乳酸菌為活的或經減能的，其為界定所請範圍包括含有活的或經減能乳酸菌的含菌組合物，然該種界定並非限定所請組合物2 中所含乳酸菌僅可為活的或減能的。發酵乳所含菌為活菌時，於含有乳酸菌成分的培養基中可生長、繁殖，該組合物經繁殖乳酸菌菌數目多或於增加狀況下，可使到達小腸中存活菌菌數增多，而於腸胃道中益生菌菌叢之增加，對於健胃整腸功效有具一定功效，且當乳酸菌菌數增加，且該乳酸菌於活菌狀況下，乳酸菌的細胞壁成份和腸道內皮細胞上的TO LL 接受器結合數增多，經過一系列機制使B 細胞分泌更多的免疫球蛋白G （IgG ），該機制使用相關輔酶、醣蛋白等皆於細菌活體中方可引發或作更進一步有效的運作，故該活體或減能的界定並無法證明原告所為「乳酸是組合物治療疾病功能的必要成分」或乳酸就是治療疾病的主要成分而非「GM NL-32菌」自體之論述。
㈣原告於本件訴訟提出之證據14（Science ）報導，惟該證據
並未於舉發階段提出，故並未經舉發階段之審酌，且期刊文獻公開日為2004年8 月20日，晚於系爭專利申請日期2004年
3 月25日，故非為系爭專利之適格證據。又該證據文獻主要討論為「乳酸增加肌肉運動表現」（Intracellular Acidos
is Enhances the Excitability of Working Muscle），即乳酸於增加肌肉運動表現之功效，與系爭專利所請乳酸菌之抗過敏效果並非相同，無法證實系爭專利所請組合物之免疫效果僅來自乳酸成分。
㈤由上述㈡、㈢、㈣之理由，原告所為乳酸才是實際抗過敏功
能效的主要角色之主張，並非可採，系爭專利並未違反專利法第23條之規定。
㈥系爭專利所請菌株為一經分離之新穎微生物菌株副乾酪乳桿
菌GMNL-32 ，其係分離自健康人體胃腸道，經培養及篩選出之菌株。由菌學特徵分析、16SrDNA 序列分析，該GMNL-32屬於副乾酪乳桿菌，具有特定的16SrDNA 序列，與其他習知副乾酪乳桿菌株基因顯著不同，故屬不同菌株，為一新穎菌株，而系爭專利實施例8 至12相關醫藥實驗以經致敏小鼠服用GMNL-32 來測定該菌株用於治療過敏相關疾病之功效，該等實例業已證實副乾酪乳桿菌GMNL-32 可使治療之動物血清中IgE 分泌降低、IgG 分泌升高、可用於刺激IFN-γ分泌，故可用於治療、消除與過敏相關疾病之醫藥用途。該新穎菌株依專利法寄存於專利專責機關指定之國內寄存機構食品工業發展研究所，寄存編號為BCRC910220，系爭專利說明書已揭露該副乾酪乳桿菌GMNL-32 （BCRC910220）分類學性質（依據菌學特徵分類學Bergey's Manual ），已揭露該菌株形態學特徵、培養特徵、生理學特徵、遺傳特徵、GMNL-32 之細胞壁蛋白，及其相關特定16SrDNA 序列分析，故系爭專利請求項1 所請「副乾酪乳桿菌GMNL-32 ，其係寄存於…，寄存編號為BCRC 910220 」之記載方式業已充分揭露，其具有說明書所揭露該菌株所有特性，故原告所提該項已違反專利法第56條第3 項之規定理由並不足採，又該條亦非得為舉發之條款，併予指明。
㈦該寄存之副乾酪乳桿菌GMNL-32 即為BCRC 910220 ，學名即
為Lactobacillus paracasei GMNL-32 ；該「Lactobacillu
s paracasei GMNL-32 菌株」屬於菌株名，菌株乃指不同來源的同種或同型微生物，而種則為一群具有相似特性菌株的集合，故副乾酪乳桿菌GMNL-32 （菌株）為Lactobacillusparacasei 菌種下之菌株，學名即為Lactobacillus paraca
sei GMNL-32 ，由相關證據僅能證實該菌株即為BCRC 91022
0 ，並無法得到如原告所推論「Lactobaci1luspa racasei菌」≡「Lactobaci1lus paracasei-33」≡「LP-33 」≡「1actobaci1lus paracasei GMNL-32 」≡「副乾酪乳桿菌GMNL-32 」≡「F1RDI 寄存代號為BCRC 910220 」≡「Lactob
a cillus paracasei strain GM-080」≡「CCTCCM No.204012」之結論。
㈧原告於訴訟階段所提出之證據18即USP6,994,848（Lactobac
i1lus paraca seistrain GM-080 for treating allergyrelated diseases），並未於舉發階段提出，故並未經舉發階段之審酌，且該專利公開日期為2006年2 月7 日，晚於系爭專利申請日期2004年3 月25日，非為系爭專利是否不具新穎性之適格證據。又原告固主張系爭專利GMNL-32 和GM-080菌株的基因為100%相同，為相同菌株。惟經確實比對後，表
1 為顯示菌學同屬間之鑑定，其結果當然為相同，然進一步鑑定基因之表達所得之表3 ，於TSC22 基因表達比對，與CCRC12193 及CCRC12188 相較，GMNL-32 所得基因表達為+++，而GM-080為++，二者基因表達倍數並不相同，該結果顯示此二菌為不同菌株，其基因表達並不相同。
㈨Streptococcus thermophi1es菌和Lactobaci11us bulgaric
us菌為常用於發酵乳飲料之乳酸菌，而LP-33 添加於乳類中與該些乳酸菌共同發酵具有治療過敏功效，惟LP-33 並無法證實為系爭專利所請之GMNL-32 菌株，亦即無法證實該機能優酪乳與系爭專利所請組合物之關係。
㈩原告主張實施例73係標準之乳酸菌發酵乳配方，配方上所謂
「乳酸菌引子」、「加發酵引子」，亦即指廣義之發酵乳酸菌，惟廣義乳酸菌為指能夠發酵乳類而產生乳酸之菌，該種廣義僅界定分類至菌種，而進一步往下分類至菌株，則因各菌株所具有之特性而賦予含有該菌株之產品除乳酸產物亦具有及他不同之功效及用途。GMNL-32 菌株為自腸胃道分離出之新穎菌株，從菌學性質及16SrDNA 序列，證實該菌株與其他已知副乾酪乳桿菌株為不同，故系爭專利請求項4 至7所請包含該GMNL-32 菌株之組合物並未揭露於原告所提證據3。
原告所提證據皆不足以證明乳酸菌LP-33 之代號為副乾酪乳
酸桿菌GMNL-32 ，即並不足以證明乳酸菌LP-33 相當於副乾酪乳酸桿菌GMNL-32 ，故證據l 、2 、4 、9 、11、13所示含LP-33 乳酸菌產品，並未揭露系爭專利請求項4 至7 所請組合物所包含副乾酪乳酸桿菌GMNL-32 菌株及具治療過敏相關疾病或輔助調整過敏體質之技術特徵。
綜上，系爭專利所請GMNL-32 菌株為一經分離之新穎菌株及
包含該菌株之組合物具有治療過敏相關疾病，原告所提證據皆不足以證實該GMNL-32 菌株及包含該菌株之組合物為已知而不具新穎性，皆不足以證明系爭專利違反專利法第23條、第22條第1 項第1 款之規定。
四、參加人聲明求為判決原告之訴駁回，並主張：㈠依系爭專利核准時專利法第67條第1 項之規定，專利法第57
條第1 項第3 款非屬專利法第67條第1 項所規定得提起舉發之事由。
㈡原告所提出之證據1 、2 、4 、6 、8 、8-1 、14及18未載
明公開日期，或其公開日期係晚於系爭專利之申請日，該等證據非為適格之證據。
㈢原告所提出之證據7 、9 、10、11、13、15、16及19僅係一
般公開資料，而非發明或新型專利申請案，故非屬專利法第23條所規定適格之證據。
㈣原告於102 年10月3 日所補充之舉發理由書中，將系爭專利
與原告所提之證據3進行比對，並於該理由書第6頁倒數第3行中明確指出：「系爭專利申請專利範圍第1項無庸置疑具新穎性」，故原告已自承系爭專利請求項第1 項相較於證據
3 具有新穎性。又系爭專利請求項2 為引用請求項1 之獨立請求項，而請求項3 至10則係直接或間接引用獨立請求項2之附屬請求項，故在請求項1 已然具有新穎性下，請求項2至10自當具有新穎性，在原告已自承系爭專利請求項第1 項具有新穎性下，引用請求項1 之獨立請求項2 及其附屬請求項3 至10自當具有新穎性。
㈤系爭專利係關於一種可用於治療過敏相關疾病的新穎微生物
株副乾酪乳桿菌GMNL-32 ，並已寄存於臺灣新竹食品工業研究發展研究所，寄存編號為BCRC 910020。且系爭專利說明書已清楚揭露所請副乾酪乳桿菌GMNL-32 之形態學特徵、培養特徵、生理學特徵、16SrDNA 、細胞壁蛋白等特徵，且由分析比對結果可知，相較於其他副乾酪乳桿菌株，系爭專利所請之副乾酪乳桿菌GMNL-32 於16SrDNA 、基因表現等方面皆有所不同，顯示系爭專利所請確為一種新穎副乾酪乳桿菌株。此外，系爭專利說明書中實施例8-12亦透過致敏化小鼠實驗，證實副乾酪乳桿菌GMNL-32 具有抑制與過敏相關疾病相關聯的IgE 分泌、減少BALF中嗜曙紅細胞數量及提升IFN-γ分泌等作用，有效用於治療過敏相關疾病。由此可見，系爭專利所請之副乾酪乳桿菌GMNL-32 即為解決系爭專利之問題所不可或缺的技術特徵。故系爭專利請求項1 所載「一種……微生物株副乾酪乳桿菌GMNL-32 ……寄存編號為BCRC 910020 」，確已清楚載明解決系爭專利之問題所不可或缺的必要特徵。
㈥原告所提出之證據9 至11及13均未揭示統一公司所販售之LP
-33 機能優酪乳包含系爭專利所請之微生物株副乾酪乳桿菌GMNL-32 ，原告卻逕自推斷統一公司所販售LP-33 機能優酪乳中之Lactobacillus paracasei 即為系爭專利所請之Lactobacillus paracasei GMNL-32 ，顯屬無據。
㈦系爭專利說明書清楚揭露所請之副乾酪乳桿菌GMNL-32 具有
刺激IFN-γ分泌能力，且能提升經GMNL-32 治療之動物血清株中的IgG 和抑制IgE 分泌，以及減少BALF中的嗜曙紅細胞數量，並提升巨噬細胞及淋巴細胞數量，因而有助於治療過敏相關疾病。反觀證據3 係揭露：「過敏反應的結果是身體器官的嚴重發炎，本發明的藥劑具有降低體液的pH而治療緩解過敏疾病功能」。換言之，證據3 乃係關於一種以含有可食性羧酸和／或其酸性鹽作為活性成分用於降低體液之pH值，以治療或緩解過敏疾病之藥物組合物。由此可見，證據3或其修正後之說明書即證據19所揭露之組合物，其用於治療、緩解過敏之方式顯與系爭專利包含所請副乾酪乳桿菌GMNL-32 之組合物迥異。因此，證據3 並不足以據為認定系爭專利所請之微生物株副乾酪乳桿菌GMNL-32 及其組合物不具新穎性。
五、本院依行政訴訟法第132 條準用民事訴訟法第463 條準用同法第271 條之1 、第270 條之1 第1 項第3 款、第3 項規定，整理兩造及參加人不爭執事項並協議簡化爭點如下（本院卷第219 、220 頁）：
㈠兩造及參加人不爭執事項：
參加人前於93年3 月25日以「新穎微生物株副乾酪乳桿菌GMNL-32 及其治療過敏相關疾病之用途」向被告即原處分機關申請發明專利，其申請專利範圍計有10項，並聲明92年3 月19日將本案微生物（副乾酪乳桿菌（Lactobacillus paraca
sei ）GMNL-32 ，編號BCRC910220）寄存於財團法人食品工業發展研究所，經被告編為第00000000號審查，准予專利，並發給發明第I284149 號專利證書（即系爭專利）。嗣原告於102 年9 月10日以證據3 、5 、7 、8 可證明系爭專利請求項2 至10違反核准時專利法即92年專利法第23條之規定；證據9 、10、11可證明系爭專利違反同法第57條第1 項第3款之規定，對之提起舉發。案經被告審查，認系爭專利法第57條第1 項第3 款非屬可提起舉發之條款，系爭專利請求項
2 至10未違反同法第23條之規定，以104 年6 月5 日（104）智專三（四）01039 字第10420748310 號專利舉發審定書為「請求項2 至10舉發不成立」之處分。原告就原處分中關於請求項4 至7 是否違反92年專利法第23條、請求項2至10是否違反92年專利法第22條第1 項第1 款部分不服，提起訴願，經濟部以104 年11月11日經訴字第10406316400 號訴願決定駁回（僅就請求項4 至7 是否違反92年專利法第23條為判斷），原告遂向本院提起行政訴訟。
㈡本件之爭點：
⒈證據1 、2 、3 、4 、9 、11、13是否足以證明系爭專利請
求項4 至7 違反92年專利法第23條規定？⒉證據9 、10、11、新證據18、20、21、22、26是否足以證明
系爭專利請求項2 至10不具新穎性？
六、得心證之理由：㈠系爭專利係於93年3 月25日申請，經被告實體審查，於96年
4月2日核准審定，是以系爭專利請求項2至10是否有應撤銷原因，應以系爭專利核准審定時所適用之92年2 月6 日修正公布、93年7 月1 日施行之專利法（即92年專利法）為斷。
㈡系爭專利技術分析：
⒈系爭專利提供一種經分離之微生物株副乾酪乳桿菌GMNL-32
，其被發現可有效治療過敏，亦提供該副乾酪乳桿菌GMNL-3
2 治療過敏相關疾病之用途。GMNL-32 於2003年3 月19日BCRC寄存於臺灣新竹食品工業研究與發展研究所（Food Indus
try Research and Development Institute，FIRDI ），寄存編號（accession number）為BCRC 910220 。GMNL-32 之菌學特徵如下所示：(a) 形態學特徵：(1) 細胞形狀及大小：當細胞在37℃下於MRS 肉湯中隔夜培養之後，藉由顯微鏡觀察到桿菌，其具有帶圓形邊緣之桿狀形狀；(2) 活動力：
能動；(3) 鞭毛：無；(4) 孢子形成：無孢子形成；(5) 革蘭氏染色：陽性；(b) 培養特徵：(1) 培養基：MRS 肉湯（DIFCO Ⓡ0881），最終pH6.5 ±0.2 ；(2) 培養條件：37℃厭氧或需氧培養；(3) 抗菌素耐藥性：氨苄西林100 μg/mL。(c) 生理學特徵：(1) 過氧化氫酶：陽性；(2) 氧化酶：
陰性。系爭專利之乳酸菌株可被包括在醫療組合物、飲食補充、食品、健康食品、醫療食品或其組份中，它們一般為人所服用。在系爭專利之一較佳實施例中該乳酸菌株可以食品形式傳遞，例如以藉由牛奶中乳酸發酵而製得之凝結牛奶產品的形式。根據系爭專利製得之食品產品可便利地為嬰兒或兒童所服用。
⒉系爭專利申請專利範圍共10項，請求項1 、2 為獨立項，請求項3 至10為請求項2 之直接或間接附屬項，其內容如下：
請求項1 ：一種經分離之微生物株副乾酪乳桿菌GMNL-32 ，
其係寄存於臺灣新竹食品工業研究發展研究所（Food Industry Research and Development Institute，FIRDI），寄存編號為BCRC 910020。
請求項2 ：一種包含如申請專利範圍第1 項之微生物株之組合物。
請求項3 ：如申請專利範圍第2 項之組合物，其用於刺激IFN-γ分泌。
請求項4 ：如申請專利範圍第2 項之組合物，其用於治療過敏相關疾病。
請求項5 ：如申請專利範圍第4 項之組合物，其中該過敏相
關疾病係選自由以下組成之群：氣管反應過度及發炎、異位性皮膚炎、過敏結膜炎、鼻炎、竇炎、過敏性肺炎、外因性過敏性肺泡炎、蕁麻疹、濕疹、過敏性反應、血管性水腫、過敏性偏頭痛、特定胃腸失調及哮喘。
請求項6 ：如申請專利範圍第5 項之組合物，其中該過敏相關疾病係氣管反應過度及發炎。
請求項7 ：如申請專利範圍第4 項之組合物，其中該過敏相關疾病係與暴露於氣源性過敏原有關。
請求項8 ：如申請專利範圍第2 項之組合物，其中該微生物株係活的或經減能的。
請求項9 ：如申請專利範圍第8 項之組合物，其中該微生物株係經減能的。
請求項10：如申請專利範圍第2 項之組合物，係醫藥組合物、飲食補充、食品或其組份之形式。
㈢舉發證據之技術分析：
⒈原告於舉發程序中，所提出之證據1 為統一企業股份有限公
司「統一LP33機能優酪乳」衛署健食字第00129 號登記現況之影本；證據2 為102 年8 月12日統一LP33機能優酪乳廣告目錄之影本；證據3 為原告93年9 月27日申請，優先權為92年9 月30日第I342772 號（原告誤載為I132772 ）公告本；證據4 為工商時報2009年8 月2 日「景岳（公司）供應統一LP33機能優酪乳原料出貨衝高」報導影本；證據5 為系爭專利說明書公告本影本；證據6 為原告對統一企業股份有限公司（下稱統一企業公司）侵害其證據3 專利權之智慧財產民事起訴狀之影本（起訴狀未檢附）；證據7 為79年10月8 日第13版之續光清編著「食品工業」第486-489 頁影本；證據
8 為日本森地敏樹著，「乳酸菌基礎講座⑴」圖3 影本；證據9 為2003年7 月7 日至7 月13日商業周刊「機能LP33益生菌己交由景岳生物科技公司進入量產階段」報導影本；證據10為統一企業公司「統一機能優酪乳系列LP33機能優酪乳新上市」報導影本；證據11為2003年7 月15日至7 月21日全家便利商店刊物有關「統一機能優酪乳LP33益生菌滿足健康需求」報導影本。
⒉原告於本院提出之證據8-1 為原告於103 年4 月15日發函予
智慧局之書函；證據8-1 附件係期刊Pediatric AllergicImmunology, 2004:15:152-158 影本；證據12為第00000000N0
1 舉發審定書影本；證據13為102 年度民專訴字第106 號民事答辯㈦狀；證據14為Intracellular acidosis enhances
the excitability of working muscle, Science, 2004 A20, 000(0000)：1144-7；證據15為期刊Biosci.Biotechnol.Biochem., 67 (5), 951- 957, 2003影本；證據16為統一LP33益敏多及統一LP33優酪乳之乳酸含量分析報告；證據17為經濟部經訴字第10406316400 號訴願決定書；證據18為2006年2 月7 日公告之US6,994,848 影本；證據19為第00000000號舉發案N01 之修正理由書；證據20為大陸專利公開號CN0000000A；證據21為原告由網路查得之有關景岳公司在樂亦康膠囊產品介紹中對於乳酸菌名稱之定義說明；證據22為豆丁網標題「抗過敏益生菌LP-33 相關專利認證」之網頁資料（http://www.docin.com/p-000000000.html）；證據23為期刊International Journal of Food Microbiology，00 (0000) 000-000 ；證據24為103 年11月19日之檢舉函；證據25為本件被告行政訴訟答辯書；證據26為景岳公司樂亦康LP33益生菌膠囊產品廣告。
⒊舉發證據之證據能力及內容：
⑴證據1 揭示衛署健食字第00129 號之核可日期為2008年7
月2 日；證據2 揭示網頁日期為2013年8 月12日；證據4揭示日期為2009年8 月2 日；證據14公開日為2004年8 月20日，均在系爭專利申請日（93年3 月25日）之後，而證據8 、10未有公開日期。據此，證據1 、2 、4 、8 、10及14均不可作為系爭專利之先前技術。
⑵證據3 為100 年6 月1 日公告之第I132772 號專利案，其
申請日為93年9 月27日，優先權日為92年9 月30日，雖不足以作為主張系爭專利不具新穎性之證據，惟相對於系爭專利（申請日為93年3 月25日，公告日為96年7 月21日），證據3 為屬申請在先，公告在後之專利案，可作為主張系爭專利擬制喪失新穎性之證據。證據3揭示一種降低體液pH值而治療或緩解過敏疾病的藥物組合物、可食用酸和／或酸性鹽，或含有可食用酸和／或酸性鹽的酸性水果或其製品，在製備可用於改善個體過敏的食品，飲料中的用途、製備引起過敏的風險降低的食品的方法、藥劑可用於感冒、蟲咬、皮膚炎、疼痛、癢之預防或治療處理、用作手套衣物處理劑及其處理物、經皮吸收劑。其請求項1 係請求「一種治療或緩解過敏疾病的藥物」，其包括選自富馬酸、馬來酸、蘋果酸、酒石酸、檸檬酸、乳酸、甲羥基辛酸、葡糖酸內酯、乙醇酸、乙酸、丙酸及其酸性鹽為活性成分，且該有效量為0.06（wt/wt ）% ～100 （wt/wt）% ，當活性成分小於100 （wt/wt ）% 時藥學上可接受的載體選自：稀釋劑、載體、甜味料、香料、生藥、食品、其他營養品。
⑶證據7 係79年10月8 日第13版之續光清編著「食品工業」
第486 至489 頁影本，其公開日在系爭專利申請日（93年3月25日）之前，足以作為系爭專利之先前技術。
⑷證據9 為2003年7 月7 日至7 月13日商業周刊「機能LP33
益生菌己交由景岳生物科技公司進入量產階段」報導影本，其公開日在系爭專利申請日（93年3 月25日）之前，可作為系爭專利之先前技術。證據9揭示過敏反應與LP33作用圖，報導有關LP33益生菌優酪乳之臨床試驗相關資訊，並有「今年二月起彭培勛參與許清祥的臨床試驗，每天早晚各喝一瓶含有LP33益生菌的優酪乳連續三個月」、「目前LP33益生菌已交由景岳生物科技公司進行量產階段。景岳總經理賴威光談到…他們已與食品業者合作，將LP33益生菌加入市售的優酪乳中，讓更多的患者能夠在更普及的銷售通路、以更便宜的價格輕鬆購得」。
⑸證據11為2003年7 月15日至7 月21日第1325期時報周刊報
導影本，公開日均在系爭專利申請日（93年3 月25日）之前，足以作為系爭專利之先前技術。證據11揭示統一新推出的「LP33機能優酪乳」，採用第一株由國人腸道中篩選出來的優良菌種LP33益生菌，更符合國人體質及健康需求，消費者在飲用後，可藉由體質的調整，增加生活舒適度。
⑹證據15係期刊Biosci. Biotechnol. Biochem., 67 (5),
951-957, 2003影本。證據15僅記載年份為2003年，推定其公開日為2003年末日，即2003年12月31日，仍在系爭專利申請日（93年3月25日）之前，足以作為系爭專利之先前技術。證據15第954 頁表1 揭示「Lactobacillus bulgaricus CP1812 」之酸度% 為1.8。
⑺證據18為2006年2 月7 日公告之US6,994,848 影本，內容
為治療過敏有關疾病之Lactobacillus paracasei strainGM-080；證據20為大陸專利公開號CN0000000A，係有關新的微生物株乾酪乳桿菌GM080及其治療過敏相關疾病的用途；證據21為原告由網路查得之有關景岳公司在樂亦康膠囊產品介紹中對於乳酸菌名稱之定義說明，指出「Lactobacillus paracasei 33（副乾酪乳酸桿菌33，簡稱LP33）。…首字Lactobacillus 是代表『乳酸菌屬』，第二字paracasei是『菌種』名稱，要特別注意的是，尾字33是『菌株』名稱，不同的『菌株』其細胞的結構成分就會不同，對人體健康所能發揮的功能也就不同，所以要注意認明完整的菌株名稱才是真正的L. paracasei 33 。…2008年，景岳公司專利抗過敏專利益生菌株LP33（菌株號GM080）通過中華人民共和國衛生部新資源食品許可。」。證據22為豆丁網標題「抗過敏益生菌LP-33 相關專利認證」之網頁資料（http://www.docin.com/p- 000000000.html），記載LP-33 （菌株編號GM080 ）抗過敏功能先後獲得多項國際認證，包括：(1) 中國，專利號ZZ 000000000000X、(2) 臺灣，專利號：發明第I284149 、(3) 美國，專利號：US0000000 、(4) 日本，專利號：JP0000000 。證據26為景岳公司樂亦康LP33益生菌膠囊產品廣告，內容揭示Lactobacillus paracasei 33（GM-080）取得臺灣／美國／日本／中國多項專利：臺灣專利I284149 、美國專利US0000000 、日本專利特許0000000 、中國專利ZZ000000000000.X 。上開新證據或未記載公開日，或公開日、公告日在系爭專利申請日之後，惟依原告行政訴訟準備(1) 狀理由壹所述，可知原告提出上開新證據係為證明LP-33 、LP33（菌株號GM080 ）、副乾酪乳桿菌GM-080、副乾酪乳桿菌GMNL-32 、Lactobacillus paracasei strain GM-08
0 為完全相同之乳酸菌。㈣證據1 、2 、3 、4 、5 、9 、11、13不足以證明系爭專利請求項4 至7 違反92年專利法第23條規定：
⒈按專利制度係授予申請人專有排他之專利權，以鼓勵其公開
發明，使公眾能利用該發明之制度。對於已揭露於說明書或圖式但非屬申請專利之發明者，係申請人公開給公眾自由利用的發明，並無授予專利之必要。因此，92年專利法第23條定有明文，將發明或新型專利先申請案所附說明書或圖式載明之內容以法律擬制（legal fiction ）為先前技術，若後申請案申請專利範圍中所載之發明與先申請案所附說明書、圖式或申請專利範圍中所載之技術相同時，則擬制喪失新穎性。是主張擬制喪失新穎性者，引證文件必須為申請在先，而在後申請案申請後始公開或公告之本國發明或新型先申請案。又擬制喪失新穎性之審查應以後申請案每一請求項中所載之發明為對象，就該發明之技術特徵與先申請案所附說明書、申請專利範圍或圖式載明之技術內容單獨比對，其判斷基準與新穎性之判斷基準並無不同。
⒉原告主張證據1 、2 、3 、4 、9 、11、13足以證明系爭專
利請求項4 至7 擬制喪失新穎性云云。惟查，證據1 、2 、
4 、9 、11及13均非發明或新型先申請案，不可作為擬制喪失新穎性之證明文件。而證據3 為原告100 年6 月1 日公告之第I132772 號專利案，其優先權日為92年9 月30日，早於系爭專利申請日（93年3 月25日），但其公告日100 年6 月
1 日則晚於系爭專利之公告日（96年7 月21日），是僅證據
3 可作為主張系爭專利擬制喪失新穎性之證據。⒊系爭專利請求項4與證據3比較：
⑴查系爭專利請求項4 係「如申請專利範圍第2 項之組合物
，其用於治療過敏相關疾病」，為請求項2 之附屬項，解釋上應包含請求項2 之全部技術內容，而系爭專利請求項
2 所請係「一種包含如申請專利範圍第1 項之微生物株之組合物。」，其中「申請專利範圍第1 項之微生物株」依系爭專利請求項1 之內容，指「一種經分離之微生物株副乾酪乳桿菌GMNL-32 ，其係寄存於臺灣新竹食品工業研究發展研究所（Food Industry Research and DevelopmentInstitute ，FIRDI），寄存編號為BCRC 910020」者。
⑵證據3 專利係揭示一種治療或緩解過敏疾病的藥物，其包
括選自富馬酸、馬來酸、蘋果酸、酒石酸、檸檬酸、乳酸、甲羥基辛酸、葡糖酸內酯、乙醇酸、乙酸、丙酸及其酸性鹽為活性成分，且該有效量為0.06（wt/wt ）% ～100（wt /wt）% ，當活性成分小於100 （wt/wt ）% 時藥學上可接受的載體選自：稀釋劑、載體、甜味料、香料、生藥、食品、其他營養品（詳證據3 專利請求項1 ），不論是說明書或申請專利範圍均未記載有關「副乾酪乳桿菌GMNL-32 」之任何內容，是證據3 不足以證明系爭專利請求項4 擬制喪失新穎性。
⑶原告主張證據3 已揭露系爭專利請求項4 所請組合物，包
含「一種經分離之微生物株副乾酪乳桿菌GMNL-32 」新穎菌株之技術特徵，無非係以證據3 之實施例73之「乳酸菌引子」意為廣義的乳酸菌，涵蓋全部之乳酸菌，且系爭專利並無記載「副乾酪乳桿菌GMNL-32 」之任何必要技術特徵云云。然查，系爭專利請求項4 所述「副乾酪乳桿菌GMNL-32 」為一新穎乳酸菌菌株，系爭專利說明書已揭示其菌學特徵及相關特性，且業已依92年專利法第30條規定，將該微生物菌株寄存於專利專責機關指定之國內寄存機構（當時為食品工業研究發展研究所），由於活的微生物非說明書或圖式可以充分描述，故微生物寄存屬說明書揭露之一部分。職是，系爭專利並無未記載「副乾酪乳桿菌GMNL-3 2」之技術特徵，原告對此顯有誤會。而系爭專利請求項4 既已限定包含寄存編號為BCRC 910020之「副乾酪乳桿菌GMNL-32 」微生物菌株，該新穎微生物菌株自與習知乳酸菌有別。次查，證據3 之發明目的之一在於提供「可食用羧酸和／或其鹽」，以製備改善個體過敏的食品、飲料之用途（證據3 說明書第15頁第14至15行），據此可知證據3 之實施例73揭示乳酸菌飲料之製備及組成，其中使用之「乳酸菌引子」當屬一般習知之乳酸菌，並非「副乾酪乳桿菌GMNL-32 」。又原告既認為「乳酸菌引子」係廣義的乳酸菌，屬上位概念，由於上位概念發明之公開並不影響下位概念發明之新穎性，故原告上開主張為不可採。
⒋系爭專利請求項5與證據3比較：
系爭專利請求項5 係請求項4 之附屬項，解釋上應包含請求項4之全部技術特徵，並進一步限定「其中該過敏相關疾病係選自由以下組成之群：氣管反應過度及發炎、異位性皮膚炎、過敏結膜炎、鼻炎、竇炎、過敏性肺炎、外因性過敏性肺泡炎、蕁麻疹、濕疹、過敏性反應、血管性水腫、過敏性偏頭痛、特定胃腸失調及哮喘」。惟如上述，證據3 不足以證明系爭專利請求項4 擬制喪失新穎性，自亦不足以證明包含進一步限定技術特徵之系爭專利請求項5 擬制喪失新穎性。
⒌系爭專利請求項6與證據3比較：
系爭專利請求項6 係請求項5 之附屬項，解釋上應包含請求項5 之全部技術特徵，並進一步限定「其中該過敏相關疾病係氣管反應過度及發炎」。惟如上述，證據3不足以證明系爭專利請求項5擬制喪失新穎性，自亦不足以證明包含進一步限定技術特徵之系爭專利請求項6擬制喪失新穎性。
⒍系爭專利請求項7與證據3比較：
系爭專利請求項7 係請求項4 之附屬項，解釋上應包含請求項4之全部技術特徵，並進一步限定「其中該過敏相關疾病係氣管反應過度及發炎」。惟如上述，證據3不足以證明系爭專利請求項4擬制喪失新穎性，自亦不足以證明包含進一步限定技術特徵之系爭專利請求項7擬制喪失新穎性。
⒎綜上，證據1 、2 、3 、4 、9 、11、13不足以證明系爭專利請求項4 至7 違反92年專利法第23條規定。
㈤證據10不具證據能力，惟證據9 、11、新證據18、20、21、
22、26（應為關聯證據）足以證明系爭專利請求項2 至10不具新穎性：
⒈經查，原告雖主張證據9 、10、11可證明系爭專利違反92年
專利法第22條第1 項第1 款規定（起訴狀第13頁第3 至5行），惟依所述起訴狀理由第5 頁，其主張證據18即US6,994,
848 專利和系爭專利內容比對，除了菌代號GMNL-32 和GM-080不同、菌寄存地點不同外，菌株基因如表1 、2 、3 所示，足以證明100%相同，又起訴狀理由第6 頁理由第四點亦主張系爭專利乳酸菌有八種不同名稱或代號，即Lactobacillu
s paracasei 菌、Lactobacillus paracasei-33、LP-33 、Lactobacillus paracasei GMNL-32 、副乾酪乳桿菌GMNL-3
2 、FIRDI 寄存代號BCRC910220、Lactobacillus paracaseistrain GM-080、CCTCCM No.204012。嗣原告於105 年3 月24日行政訴訟準備(1) 狀另提出新證據20、21、22；於105年4 月11日又提出新證據26，上開證據均係用以作為系爭專利乳酸菌有八種不同名稱或代號之佐證，應認係作為證據9、10、11之關聯證據。又按，審查新穎性時，應就每一請求項中所載之發明與單一先前技術進行比對，即一發明與單一先前技術單獨比對，不得就該發明與多份引證文件中之全部或部分技術內容的組合，或一份引證文件中之部分技術內容的組合，或引證文件中之技術內容與其他形式已公開之先前技術內容的組合進行比對。是以，證據9 、10、11應單獨與系爭專利請求項2 至10比對，至於新證據18、20、21、22、
26 則為上開各單獨證據之關聯證據，合先敘明。⒉系爭專利請求項2 與證據9 、10、11、新證據18、20、21、
22、26比較：⑴查系爭專利請求項2 係「一種包含如申請專利範圍第1 項
之微生物株之組合物」，所述「申請專利範圍第1 項之微生物株」係指「一種經分離之微生物株副乾酪乳桿菌GMNL-32 ，其係寄存於臺灣新竹食品工業研究發展研究所（Fo
od Industry Research and Development Institute，FIRDI），寄存編號為BCRC 910020」者。
⑵次查，證據10為「統一機能優酪乳系列LP33機能優酪乳新
上市」之新聞資料，但未載明公開日期，不可作為系爭專利之先前技術。證據9報導有關LP33益生菌優酪乳之臨床試驗相關資訊，並有「今年二月起彭培勛參與許清祥的臨床試驗，每天早晚各喝一瓶含有LP33益生菌的優酪乳連續三個月」、「目前LP33益生菌已交由景岳生物科技公司進行量產階段。景岳總經理賴威光談到…他們已與食品業者合作，將LP33益生菌加入市售的優酪乳中，讓更多的患者能夠在更普及的銷售通路、以更便宜的價格輕鬆購得」等報導，且揭示過敏反應與LP33作用圖。證據11揭示統一新推出的「LP33機能優酪乳」，採用第一株由國人腸道中篩選出來的優良菌種LP33益生菌，更符合國人體質及健康需求，消費者在飲用後，可藉由體質的調整，增加生活舒適度。是證據9 、證據11單獨均可證明含有LP33益生菌之優酪乳，於系爭專利申請日前已見於刊物或已公開使用者。
⑶證據9 、證據11雖未顯示LP33益生菌與系爭專利之菌株名
稱「GMNL-32 」（寄存編號BCRC 910020 ）有關，惟原告所提出新證據18、20、21、22、26，主張LP33益生菌與系爭專利之GMNL-32菌株（寄存編號BCRC 910020）為屬完全相同菌株，由於新證據18、20、21、22、26之待證事實，攸關系爭專利是否有申請前已公開而不具新穎性之待證事實，是本院自應就新證據18、20、21、22、26是否足以證明LP33益生菌即為系爭專利之GMNL-32 菌株（寄存編號BC
RC 910020 ）加以審酌，茲說明如下：證據18為2006年2月7 日公告之US6,994,848 專利影本，內容為治療過敏有關疾病之Lactobacillus paracaseistrain GM-080。查證據18為參加人公司於2004年3 月25日向美國提出之專利案，被告於行政訴訟答辯狀第12頁第4 至13行雖辯稱：「原告於訴訟理由中稱系爭專利GMNL-32 和GM-080菌株的基因為100%相同，故為相同菌株。惟經確實比對後，表1 為顯示菌學同屬間之鑑定，其結果當然為相同，然進一步鑑定基因之表達所得之表3 ，於TSC22 基因表達比對，與CCRC12193 及CCRC12188 相較，GMNL-32 所得基因表達為「+++ 」，而GM-080為「++」，二者基因表達倍數並不相同，該結果顯示此2 菌為不同菌株，其基因表達並不相同，原告所稱基因為100 ％相同並不正確，其論述有所違誤，訴訟理由並不足採」云云，然經本院比對US6,994,848 專利與系爭專利之發明內容，有關GMNL-32 和GM-080之製備、實施例、各項實驗數據、菌學特徵、基因序列等，除上述TSC22 基因表達有差異外，其餘內容幾乎完全一致，即使用以與其他副乾酪乳桿菌區別之特徵序列16SrDNA 亦完全相同，則GMNL-32 和GM-080是否非屬相同菌株，難認無疑。惟復對照證據20，其為大陸專利公開號CN0000000A，係有關新的微生物株乾酪乳桿菌GM080 及其治療過敏相關疾病的用途，所述GM-080之內容與系爭專利之GMNL-32 內容一致，且證據20說明書第20頁所載之TSC22 基因表達與系爭專利同樣為「+++ 」。是以，姑且不論GMNL-32 於TSC2
2 基因之表達，其正確者究竟應為「+++ 」，抑或「++」，然由證據18及證據20實已足以佐證GM NL-32和GM-080為同一菌株。職是，原告主張系爭專利之GMNL-32 實際上有多個代稱或代號，尚非無稽。又查，證據21為原告由網路查得之有關參加人公司在樂亦康膠囊產品介紹中對於乳酸菌名稱之定義說明，其揭露「Lactobacillus paracasei33（副乾酪乳酸桿菌33，簡稱LP33）。…首字Lactobacil
lus 是代表『乳酸菌屬』，第二字paracasei 是『菌種』名稱，要特別注意的是，尾字33是『菌株』名稱，不同的『菌株』其細胞的結構成分就會不同，對人體健康所能發揮的功能也就不同，所以要注意認明完整的菌株名稱才是真正的L.paraca sei 33 。…2008年，景岳公司專利抗過敏專利益生菌株LP33（菌株號GM080 ）通過中華人民共和國衛生部新資源食品許可。」等內容。又證據22及證據26均揭示Lactobacillus paracasei33 即為GM-080，且取得臺灣專利I284149 、美國專利US 0000000、日本專利特許0000000 、中國專利ZZ000000000000.X，亦可佐證LP-33即為系爭專利之專利菌株GMNL-32 。是以，新證據18、20、21、22、26足以證明LP33益生菌即為系爭專利之GMNL-32 菌株（寄存編號BCRC 910020 ）。
⑷承上，LP33益生菌既為系爭專利之GMNL-32 菌株，由證據
9 、證據11單獨均足以證明LP33益生菌或含有LP33益生菌之優酪乳為系爭專利申請前已見於刊物或已公開使用，自足以證明系爭專利請求項2不具新穎性。
⑸被告固辯稱「原告以申請日後不同產品的膠囊，主張GM08
0 相當於副乾酪乳桿菌GMNL-32 相當於LP33，LP33為商品名，於DM說明含有LP33益生菌，但申請日前並未見LP33相當於副乾酪乳桿菌GMNL-32之資料。又易樂康膠囊與機能優酪乳是不同產品，不知二者關聯性為何，又原告所提證據有部份無日期，也未提到LP33菌所含LP菌為何，原告於行政訴訟後所提證據不足證明系爭專利於申請前已經上市」云云，參加人亦抗辯「LP33為統一公司所使用之商標名稱，從LP33膠囊產品說明可知，產品除了LP33菌外另包含其他LP菌，不僅只有單一菌種，LP33機能優酪乳不僅包含其他LP菌外，亦未特定為何種LP菌。原告所提證據9 至11及13均未揭示統一公司販售LP33優酪乳包含系爭專利所含之副乾酪乳桿菌GMNL-32 ，原告推論並無根據屬無理由」云云。但查，證據9 、11足以證明LP33益生菌為系爭專利申請前已公開使用之菌種，已如上述，又證據21、22及26雖係有關參加人公司樂亦康膠囊產品介紹，然其中業已指出Lactobacillus paracasei 33簡稱LP33，以及「要注意認明完整的菌株名稱才是真正的L. paracasei 33」，尚難認LP33僅為商品名或商標名稱，而非LP33優酪乳或樂亦康膠囊產品所使用之特殊菌種。又證據22及26均可證Lactobacillus paracasei 33（LP33）即為系爭專利之菌株，且被告及參加人對證據21、22及26所示上開資訊內容之正確性均未否認，已足認系爭專利之專利菌株GMNL- 32即為Lactobacillus paracasei 33，則GMNL-32 無異為系爭專利申請前已公開使用之菌種。職是，被告及參加人上開辯解均非可採。
⑹綜上，證據9 、11、新證據18、20、21、22、26（應為關聯證據）足以證明系爭專利請求項2 不具新穎性。
⒊系爭專利請求項3 與證據9 、10、11、新證據18、20、21、22、26比較：
查系爭專利請求項3 為系爭專利請求項2 之附屬項，解釋上包含系爭專利請求項2 之全部技術特徵及進一步限定之「其用於刺激IFN-γ分泌」之技術特徵，而證據9 、11、新證據
18 、20 、21、22、26足以證明系爭專利請求項2 不具新穎性，已如上述，系爭專利請求項3 所進一步限定之技術特徵「其用於刺激IFN-γ分泌」復已見於證據9 之「過敏反應與LP33作用圖」，是證據9 、11、新證據18、20、21、22、26（應為關聯證據）亦均足以證明系爭專利請求項3 不具新穎性。至於證據10不具證據能力，已如前述。
⒋系爭專利請求項4 與證據9 、10、11、新證據18、20、21、
22、26比較：查系爭專利請求項4 為系爭專利請求項2 之附屬項，解釋上包含系爭專利請求項2 之全部技術特徵及進一步限定之「其用於治療過敏相關疾病」之技術特徵，而證據9 、11、新證據18、20、21、22、26均已足以證明系爭專利請求項2 不具新穎性，已如上述，系爭專利請求項4 所進一步限定之「其用於治療過敏相關疾病」之技術特徵復已見於證據9，是證據9 、11、新證據18、20、21、22、26（應為關聯證據）亦足以證明系爭專利請求項4 不具新穎性。至於證據10不具證據能力，已如前述。
⒌系爭專利請求項5 與證據9 、10、11、新證據18、20、21、
22、26比較：查系爭專利請求項5 為系爭專利請求項4 之附屬項，解釋上包含系爭專利請求項4 之全部技術特徵及進一步限定之「其中該過敏相關疾病係選自由以下組成之群：氣管反應過度及發炎、異位性皮膚炎、過敏結膜炎、鼻炎、竇炎、過敏性肺炎、外因性過敏性肺泡炎、蕁麻疹、濕疹、過敏性反應、血管性水腫、過敏性偏頭痛、特定胃腸失調及哮喘」之技術特徵，而證據9 、11、新證據18、20、21、22、26足以證明系爭專利請求項4 不具新穎性，已如上述，又證據9 已揭示「過敏反應（產生呼吸道阻塞－咳嗽、打噴嚏、流鼻水等過敏症狀），故亦已揭示系爭專利請求項5 所進一步限定之技術特徵。職是，證據9 、11、新證據18、20、21、22、26（應為關聯證據）亦足以證明系爭專利請求項5 不具新穎性。至於證據10不具證據能力，已如前述。
⒍系爭專利請求項6 與證據9 、10、11、新證據18、20、21、
22、26比較：查系爭專利請求項6 為系爭專利請求項5 之附屬項，解釋上包含系爭專利請求項5 之全部技術特徵及進一步限定之「其中該過敏相關疾病係氣管反應過度及發炎」之技術特徵，而證據9 、11、新證據18、20、21、22、26足以證明系爭專利請求項5 不具新穎性，已如上述，又證據9 已揭示「過敏反應（產生呼吸道阻塞－咳嗽、打噴嚏、流鼻水等過敏症狀），實已揭示系爭專利請求項5 所進一步限定之技術特徵。職是，證據9 、11、新證據18、20、21、22、26（應為關聯證據）亦足以證明系爭專利請求項6 不具新穎性。至於證據10不具證據能力，已如前述。
⒎系爭專利請求項7 與證據9 、10、11、新證據18、20、21、
22、26比較：系爭專利請求項7 為系爭專利請求項4 之附屬項，解釋上包含系爭專利請求項4 之全部技術特徵及進一步限定之「其中該過敏相關疾病係與暴露於氣源性過敏原有關」之技術特徵，而證據9 、11、新證據18、20、21、22、26足以證明系爭專利請求項4 不具新穎性，已如上述，又證據9 之「過敏反應與LP33作用圖」顯示過敏相關疾病係與暴露於氣源性過敏原有關，已揭示系爭專利請求項7 所進一步限定之技術特徵。職是，證據9 、11、新證據18、20、21、22、26（應為關聯證據）亦足以證明系爭專利請求項7 不具新穎性。至於證據10不具證據能力，已如前述。
⒏系爭專利請求項8 與證據9 、10、11、新證據18、20、21、
22、26比較：查系爭專利請求項8 為系爭專利請求項2 之附屬項，解釋上包含系爭專利請求項2 之全部技術特徵及進一步限定之「其中該微生物株係活的或經減能的」之技術特徵，而證據9、
11、新證據18、20、21、22、26已足以證明系爭專利請求項
2 不具新穎性，已如上述，又證據9 顯示「服用益生菌的每次有效治療劑量，須要在10的8 次方（一億的菌落數）以上，才會有抗過敏的效果」，足證LP33益生菌種為活菌，其既為活菌，自有其生長週期，可知證據9 或11中所示之優酪乳中之LP33係活的或經減能的。職是，證據9 、11、新證據18、20、21、22、26（應為關聯證據）亦足以證明系爭專利請求項8 不具新穎性。至於證據10不具證據能力，已如前述。
⒐系爭專利請求項9 與證據9 、10、11、新證據18、20、21、
22、26比較：查系爭專利請求項9 為系爭專利請求項8 之附屬項，解釋上包含系爭專利請求項8 之全部技術特徵及進一步限定之「其中該微生物株係經減能的」之技術特徵，而證據9 、11、新證據18、20、21、22、26已足以證明系爭專利請求項8 不具新穎性，有如前述，又證據9 或11中所示之優酪乳中之LP33係活的或經減能的，亦已如上述，職是，證據9 、11、新證據18、20、21、22、26（應為關聯證據）亦足以證明系爭專利請求項9 不具新穎性。至於證據10不具證據能力，已如前述。
⒑系爭專利請求項10與證據9 、10、11、新證據18、20、21、
22、26比較：查系爭專利請求項10為系爭專利請求項2 之附屬項，解釋上包含系爭專利請求項2 之全部技術特徵及進一步限定之「係醫藥組合物、飲食補充、食品或其組份之形式」之技術特徵，而證據9 、11、新證據18、20、21、22、26已足以證明系爭專利請求項8 不具新穎性，已如上述，又證據9 或11中所示之優酪乳即為一種飲食補充、食品或其組份之形式。職是，證據9 、11、新證據18、20、21、22、26（應為關聯證據）亦足以證明系爭專利請求項10不具新穎性。至於證據10不具證據能力，已如前述。
⒒綜上，證據9 、11、新證據18、20、21、22、26（應為關聯證據）足以證明系爭專利請求項2 至10不具新穎性。
七、綜上所述，證據1 、2 、3 、4 、9 、11、13雖不足以證明系爭專利請求項4 至7 違反92年專利法第23條規定。但證據
9 、11、新證據18、20、21、22、26（應為關聯證據）足以證明系爭專利請求項2 至10不具新穎性。是以，原告主張系爭專利請求項2 至10違反92年專利法第22條第1 項第1 款規定，為有理由。原處分為「請求項2 至10舉發不成立」之審定即有違誤，訴願決定予以維持，亦非妥適。職是，原告聲明求為撤銷訴願決定及原處分，被告就編號第000000000NO1號「新穎微生物株副乾酪乳桿菌GMNL－32及其治療過敏相關疾病之用途」發明專利舉發事件，應為請求項2 至10舉發成立，撤銷專利權之處分，為有理由，應予准許。
八、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，爰依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 19 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 熊誦梅法 官 曾啟謀以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 5 月 27 日
書記官 丘若瑤