智慧財產法院行政判決
105年度行商訴字第101號原 告 宜蘭渡小月餐廳有限公司代 表 人 林豐敏訴訟代理人 蔡清福律師
蔡律律師張鈞閔律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 洪淑敏（局長）訴訟代理人 王秋梅上列當事人間商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國105 年5月25日經訴字第10506305390 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面被告之原代表人王美花於民國105 年7 月1 日任新職，由洪淑敏接任局長並具狀聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀及經濟部函文在卷可稽（本院卷第159 至161 頁），核無不合，予以准許。
貳、實體方面
一、事實概要：原告前於102 年11月15日以「宜蘭渡小月」商標，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第29類、第30類及第43類之商品或服務，向被告申請註冊，經被告列為申請第000000000 號商標審查。嗣原告於103 年10月13日申准將前揭商標申請案分割為2 件商標申請案，其中分割後之本件申請第000000000 號「宜蘭渡小月」商標，係指定使用於前揭第43類之「餐廳；旅館；提供露營住宿設備」服務（如附圖一所示，下稱系爭商標）。經被告審查，認系爭商標與據以核駁之註冊第00000000號「度小月及圖（墨色）」商標及第00000000號「度小月」商標（如附圖二所示，下統稱據以核駁商標）構成近似，復指定使用於類似之服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，以104 年12月30日商標核駁第367617號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經濟部於105 年5 月25日以經訴字第10506305390 號決定駁回。原告不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告聲明請求撤銷原處分及訴願決定，被告應為准予系爭商標註冊之審定處分。主張略以：
㈠系爭商標與據以核駁商標相較，二者近似程度低，並無致相關消費者發生混淆誤認之虞：
⒈系爭商標係以臺灣地名「宜蘭」及「渡小月」所構成，其中
地名「宜蘭」係在彰顯原告所提供之商品或服務係以「宜蘭風味」為主要特色或來自宜蘭為主要訴求，推出在地風味濃厚之「宜蘭菜」。系爭商標中之地理名稱「宜蘭」，其代表意義早已逸脫單純之地理名稱說明性文字，而是特意用於標示其商品或服務之來源之重要元素。依最高行政法院103 年度判字第22號判決意旨，商標圖樣應整體觀察，被告及訴願機關強將系爭商標割裂分別觀察，以中文「渡小月」為主要識別部分，謂二者商標僅有「渡」與「度」之差異，無視商標之整體印象是否達到引起消費者混淆誤認之近似程度，明顯漏未審酌系爭商標之「渡小月」結合其來源「宜蘭」之標示功能，悖於整體觀察原則。
⒉據以核駁商標圖樣所傳達之理念係臺南「度小月」之起源，
系爭商標係純以中文字組成，並以「宜蘭」二字強調其商品或服務係以宜蘭在地食材、風味為主要特色，彰顯其商品或服務之來源。二者商標各有巧思，整體意匠顯有不同，傳達予消費者之印象存有差異，一般消費者得輕易識別二者商標所欲表彰之商品或服務來源，自不構成近似。
㈡二者商標之實際經營型態，因食材原料、產製方式、銷售地
點有所差異而形成「市場區隔」，一般消費者當能據此區辨，要難謂二者屬類似之服務：
⒈原告經營之「宜蘭渡小月」餐廳主要消費模式係以中高價位
之合菜服務為主，提供糕渣、鴨賞、膽肝等宜蘭傳統佳餚，以宜蘭在地特色為號召，將庶民飲食文化透過主廚創意改良，提昇層次進入高價位市場，此由宜蘭渡小月餐廳供應89年總統就職國宴、與中華航空共同合作研發新菜單之事實可見一斑。據以核駁商標權人之「度小月」餐廳，則係以臺南傳統小吃著稱，其消費層級屬相對親民之平價小吃，二者無論市場定位、消費價位均屬不同。在優質餐廳評選活動中，主辦單位亦將二者歸類於新臺幣（下同）300 元上、下不同組別，顯見主辦單位對二餐廳在消費市場分屬不同層級之事實亦有認知，更可推論相關消費者根本不致混淆。
⒉二者商標雖同指定使用於第43類，且均指定群組於4302「餐
廳、旅館」之服務，惟實際經營態樣、性質實有差異。又以飲食服務係國民經常消費之領域，復以網路資訊發達，對一般消費者而言，區辨「宜蘭風味」、「臺南風味」及「高價餐廳」、「小吃餐廳」自屬易事。二者商標所指定使用之領域縱有貌似之處，然觀察實際經營型態，仍因其食材原料、產製方式、銷售地點有所差異而形成「市場區隔」，一般消費者當能據此區辨，謂之類似已屬勉強，豈有屬高度類似服務之可能。
㈢系爭商標已於市場上使用將近50年之久，就所指定之服務早
具有相當知名度，相關消費者皆能區辨，自不致發生混淆誤認之情事：
⒈宜蘭渡小月餐廳創立於57年，其餐廳名稱已經由長期使用、
經營而在臺灣頗富盛名，儼然成為宜蘭傳統佳餚之代名詞。據以核駁商標分別於67年5 月8 日、84年9 月4 日申請註冊，均晚於宜蘭渡小月餐廳使用系爭商標之時間，顯見原告係善意使用系爭商標而無仿襲之意圖。
⒉依一般社會通念，餐廳有盛名吸引消費大眾，往往與主廚之
廚藝、知名度具有高度相關性，原告餐廳主廚○○○之事蹟、報導與文中宜蘭渡小月餐廳名稱乃互相牽連，相得益彰，被告及訴願機關未綜合參酌餐飲消費市場之特性，認原告僅介紹主廚之事蹟而否定系爭商標知名度，誠屬率斷。
㈣二者商標均於市場併存多年，且均為相關消費者所熟悉，而
足區辨二者為不同來源，要無混淆誤認之虞，應容許二者併存：二者商標均已在臺灣長期使用，相關消費者得輕易區辨其分別表彰宜蘭與臺南之美食，二者皆足資代表在地歷史及飲食文化意義，二餐廳長期經營頗富盛名之事實，透過經濟部商業司舉辦活動將宜蘭渡小月餐廳及度小月分列為東部、南部之餐飲老店推薦名單得以認識，多數消費者皆能區辨，不致混淆誤認，應尊重二者商標長期共存之事實，准予系爭商標之註冊。
㈤宜蘭渡小月餐廳之前身係渡小月小吃部，於57年創立於宜蘭
文昌路公有市場，於66年正式為商業登記，為宜蘭在地具有代表之餐廳，為相關消費者所普遍認知，原告於94年至104年之營業收入總額均突破千萬元以上，原告大量銷售系爭商標所指定之餐飲服務成果，系爭商標享有高知名廣受消費者肯定度。系爭商標透過報章雜誌、媒體廣泛報導，享有極高之曝光率，更因曾辦理前總統陳水扁之國宴，成為代表性之作，數十年來，系爭商標之相關採訪、報導、網路分享仍持續刊登中，原告屢獲經濟部、壹週刊評選成為代表性餐廳，品牌價值深植消費者心中，參酌系爭商標長期藉由各種形式媒體持續大量曝光之證據資料以觀，相關消費者能輕易藉由前述公開流通資訊以知悉系爭商標，系爭商標於申請註冊前，已為相關消費者所熟知，具有高知名度。
㈥原告創立及為商業登記之渡小月小吃部早於據以核駁商標68
年之註冊登記時間，在5 、60年代資訊凝滯、交通尚多阻隔，位於東北方之原告何以得知位於西南方之據以核駁商標，原告自始即善意使用系爭商標，並據以表彰自己的商品或服務。二者商標之經營型態有異，市場定位與消費價位不同，消費者能輕易區辨，並未發生混淆之情事，在經濟部商業司舉辦之優質餐廳評選活動、臺灣餐飲老店微電影徵選活動，二者商標分別清楚地名列於不同價位、不同地區之組別，顯見相關消費者亦能藉此區辨二者不同，無混淆誤認之虞。
㈦渡小月小吃部由於營業規模膨脹之事實，已難以「小吃部」
名之，遂於93年由獨資商號升格為宜蘭渡小月餐廳有限公司，二者仍屬同一服務來源，原告所提供之餐飲服務從未中斷。原告公司名稱之特取名稱雖與系爭商標同一，仍不改消費者對「宜蘭渡小月」已熟悉並能據以與服務來源相連結之事實。證據資料中系爭商標「宜蘭渡小月」與「餐廳」2 字同時出現，符合一般交易常態與標示方式，不能單獨以「宜蘭渡小月餐廳」論斷僅為公司名稱之使用，否定原告提呈之營業額、報章雜誌等證據資料。原告為善意使用系爭商標，與據以核駁商標所提供之餐飲服務之價位、特色、客群等訴求均有所不同，存在明顯市場區隔。系爭商標於申請註冊前，已為相關消費者所熟知，與據以核駁商標並存於市場，早為相關消費者所認識，足以區辨為不同來源。被告始終未具體說明於實際交易中有何混淆誤認之情發生，僅以形式標準強加於個案中，忽略交易習慣與原告所提實際使用證據，逕予論斷二者商標有致相關消費者混淆誤認之虞，顯不可採。
三、被告聲明請求駁回原告之訴。答辯略以：㈠就商標法第30條第1 項第10款規定於本件存在之相關因素之審酌如下：
⒈系爭商標圖樣上之「宜蘭渡小月」，與據以核駁商標（原服
務標章) 相較，皆有予消費者寓目印象近似且足資識別之中文「渡小月」、「度小月」，僅地名「宜蘭」或「燈籠圖形」有無及「渡」、「度」略有不同，在中文外觀、觀念、讀音上極為近似，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且其近似程度高。⒉系爭商標指定使用之「餐廳；旅館；提供露營住宿設備」服
務，與據以核駁「度小月」商標指定之「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶室、餐廳」及「度小月及圖（墨色）」商標指定之「飲食店」服務相較，其性質、內容、提供者等因素上具有共同或關聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般服務消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則所指定使用之服務間應屬存在高度之類似關係。
⒊據以核駁商標雖屬暗喻性商標，惟經長期使用如後述，其識
別性強，系爭商標以高度近似之文字申請註冊，自易對其表彰來源或產製主體產生誤認。
⒋綜合判斷商標在圖樣近似及服務類似之程度、識別性等因素
，系爭商標與據以核駁商標近似程度高，指定服務類似程度高，且據以核駁商標具相當識別性，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應有致相關消費者混淆誤認之虞，自有前揭法條之適用。
㈡系爭商標係由單純之中文「宜蘭渡小月」所構成，其中文「
宜蘭」為臺灣之地名，消費者會對之施以較少之注意，是系爭商標整體觀之，其予消費者寓目印象深刻之主要識別部分應為中文「渡小月」，與據以核駁商標之中文「度小月」相較，其予人印象深刻與實際唱呼之主要識別中文「渡小月」、「度小月」之讀音相同外，其中「渡」、「度」之字形亦相仿；雖據以核駁商標之中文「度小月」，其字義有「度過生意清淡小月」之含意，原創性不高，惟早於68年間即取得商標註冊，經長期使用至今已近46年載，已為相關消費者所熟知，且累積相當知名度，故後天之識別性高，系爭商標以讀音相同且涵義亦有「度過生意清淡小月」之「渡小月」作為申請商標，與據以核駁商標之圖樣近似程度極高，且所指定使用之服務亦屬高度之類似關係，他人稍有攀附，自易引起消費者混淆誤認。又原告所舉最高行政法院103 年度判字22號判決之商標文字與本件案情不盡相同，依商標個案審查拘束原則，自不得引為系爭商標應准註冊之有利論證。又系爭商標所檢送之資料多為○○○先生個人之知名度資料或宜蘭渡小月餐廳公司營業主體表徵之使用資料，另所附新聞報導數張，尚無法證明系爭商標經長期使用已累積一定之知名度，且無系爭商標使用於指定服務之銷售營業額、市場占有率、銷售區域或廣告量等客觀資料足以佐證與據以核駁商標相區辨而無致使消費者混淆誤認之虞等事證，被告依法核駁系爭商標並無不合。
㈢「渡小月小吃部」雖於66年為商業登記，94年間已歇業或撤
銷，且與本件「宜蘭渡小月」商標之使用態樣不同。又原告於93年間始設立公司登記為「宜蘭渡小月餐廳有限公司」，與原告所稱於據以核駁商標申請註冊前，已頗具高知名度之事實不符，且公司名稱依一般使用型態及社會通念，通常作為營業主體的表示，並非作為識別商品或服務來源的標識，公司名稱與商標之識別功能及目的仍有不同。系爭商標所提供餐廳之年度營業額，尚無法證明系爭商標經長期使用已累積一定之知名度，且足以與據以核駁商標相區辨而無致使消費者混淆誤認之虞。
四、本院得心證之理由：㈠查系爭商標係於102 年11月15日申請註冊，嗣於103 年10月
13日申准將該商標申請案分割為2 件商標申請案，系爭商標為分割後之申請第000000000 號「宜蘭渡小月」商標（核駁審定卷第8 頁、第273 頁）。被告於104 年12月30日作成應予核駁之審定處分（核駁審定卷第1 頁），本件於105 年12月7 日辯論終結，是系爭商標之申請應否准許註冊，應以10
0 年6 月29日修正公布、101 年7 月1 日施行之現行商標法為斷。本件爭點為：系爭商標是否有商標法第30條第1 項第10款本文規定之適用？（本院卷第112 頁之準備程序筆錄）㈡按相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申
請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，商標法第30條第1 項第10款本文定有明文。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。易言之，係指二商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：1.商標識別性之強弱；2.商標是否近似暨其近似之程度；
3.商品或服務是否類似暨其類似之程度；4.先權利人多角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相關消費者對各商標熟悉之程度；7.系爭商標之申請人是否善意；8.其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈢系爭商標圖樣與據以核駁商標圖樣之近似程度高：
⒈系爭商標圖樣為如附圖一所示未經設計之單純中文「宜蘭渡
小月」所構成。據以核駁商標「度小月及圖（墨色）」、「度小月」則分別由內置中文「度小月」之燈籠設計圖，或單純無特別設計之中文「度小月」所組成。二者相較，雖有燈籠設計、「渡」與「度」字以及「宜蘭」2 字有無之差異，惟自整體商標圖樣而言，系爭商標與據以核駁商標文字中均有讀音相同及外觀相彷彿之「渡小月」、「度小月」，且「渡」與「度」均有通過、跨越的意思，而「渡小月」與「度小月」亦均有度過交易清淡月分的字義，是其觀念亦屬相同。二者商標文字圖樣於讀音、外觀及觀念既有極為近似之處，若標示在相同或類似的商品或服務上，以具有普通知識經驗之相關消費者於異時異地隔離並整體觀察及購買之際，易產生同一系列商標之聯想，而誤認二者商標商品或服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，系爭商標與據以核駁商標應屬高度近似之商標。
⒉原告主張系爭商標之「宜蘭」2 字是特意用於標識服務來源
之重要元素，給予消費者產生指示服務來源之印象，二者商標整體觀察近似程度低，且據以核駁「度小月及圖（墨色）」商標設計靈感源自第一代經營者書寫於燈籠上之「度小月」文字搭配「燈籠圖」，系爭商標設計意匠係表達「渡小月」餐廳傳承「宜蘭」本土美食之理念，整體意匠顯然有別，傳達予消費者之印象存有差異云云（本院卷第12至14頁）。
然按商標近似判斷，應以商標圖樣整體為觀察，乃係由於商標呈現在商品或服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現，所謂「主要部分」觀察，雖商標係以整體圖樣呈現，而商品或服務予消費者關注或事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著之部分，此一部分即屬主要部分，亦為判斷商標是否近似之依據，即使據以核駁「度小月及圖（墨色）」商標圖樣另有燈籠設計圖，二者商標之「渡」與「度」字不同，然系爭商標整體圖樣包含單純未經設計之中文「渡小月」與據以核駁商標整體圖樣包含「度小月」3字極為近似，且二者商標於外觀、讀音及觀念上易予人有同一系列商標之聯想，因此，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者為來自同一來源之系列商品或服務，或雖不相同但有關聯之來源，系爭商標與據以核駁商標圖樣近似程度高，原告主張原處分將系爭商標割裂觀察，所為認定二者商標構成近似之判斷顯有瑕疵云云，並不可採。至於原告前揭所稱二者商標圖樣之設計靈感與意匠概念，純屬商標設計者之主觀意思，並非相關消費者可得知悉，且判斷二商標是否構成近似，應就該商標圖樣客觀上所呈現予相關消費者之寓目印象為依據，並不涉及商標設計人之創意由來等主觀因素，是原告此部分主張，亦無可採。
㈣系爭商標與據以核駁商標之指定使用服務係屬高度類似：
⒈系爭商標指定使用於「餐廳；旅館；提供露營住宿設備」服
務，與據以核駁「度小月及圖（墨色) 」商標指定之「飲食店」及「度小月」商標指定使用之「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶室、餐廳」等服務相較，二者商標均有使用於餐廳、飲食店等服務，在性質、提供者及滿足消費者餐食需求等因素上具有共同或關聯之處，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，系爭商標與據以核駁「度小月」、「度小月及圖（墨色）」商標之前揭服務應屬相同或高度類似。
⒉原告雖主張二者商標之實際經營型態，因食材原料、產製方
式及銷售地點有所差異而形成市場區隔，消費者當能據此區辨，難謂二者屬類似服務云云，並提供經濟部商業司將宜蘭渡小月餐廳及度小月餐廳分別歸類為300 元上下不同組別之公告為證（本院卷第14至16頁、第48至49頁），然二者商標前揭服務在性質、提供者及滿足消費者餐食需求等因素上具有共同或關聯之處，已如上述，實難僅以二者商標實際提供服務之食材原料、產製方式、銷售地點不同，逕認消費對象不致重疊，原告此部分主張並不可採。
㈤商標識別性之強弱：
據以核駁商標係分別由內置中文「度小月」之燈籠設計圖，或單純無特別設計之中文「度小月」所組成，系爭商標則係單純未經設計之中文「宜蘭渡小月」所構成，二者商標文字圖樣尚非就前揭指定使用之服務的性質或品質等為描述說明，相關消費者會將二者商標視為指示及區別商品或服務來源之標識，均有相當識別性。
㈥相較於系爭商標在102 年11月15日始申請註冊，據以核駁「
度小月及圖（墨色）」、「度小月」商標分別於67、68年間及84、86年間即已申請註冊、經註冊公告（據以核駁「度小月及圖（墨色）」商標審定卷第1 頁、第19頁，「度小月」商標審定卷第1 頁、第16頁）。是據以核駁商標之申請、獲准註冊均早於系爭商標，本於我國所採取之商標註冊主義及先申請主義，應賦予據以核駁商標較大之保護。
㈦原告雖主張系爭商標已於市場上使用將近五十年之久，就所
指定之服務早具有相當知名度，二者商標併存多年，均為相關消費者所熟悉，原告自始即善意使用系爭商標，且二者商標所提供之餐廳服務其價位、特色、客群等訴求均有所不同，存在明顯市場區隔，要無混淆誤認之虞，應容許二者商標併存云云，然查：
⒈原告於申請階段所檢附之資料，附件一有原告餐廳經營歷史
、菜色及老闆理念等內容及相關照片；「200604文宣」資料，提及至宜蘭渡小月消費用餐免費兌換糕渣，憑工作證明帶家人來渡小月用餐即可兌換等語；「廣告文宣」有渡小月餐廳照片、地圖及菜色DM、菜單（核駁審定卷第41至63頁）。
附件二為歷年參賽獎牌、獎狀，獎狀上載有宜蘭渡小月為優良餐廳；與○○○先生有關的感謝熱心參與、協辦活動獎狀、廚藝獎盃、獲獎獎狀，美食展及比賽獲獎照片（核駁審定卷第64至79頁）。附件三相關曾任國宴指定廚師之報導包括：「帛琉總統來訪，綠色饗宴招待」、「宜蘭小吃，國宴上菜—○○○」、「阿扁與地方人士餐敘，宜蘭菜上桌」、「宜蘭廚師掌杓，國宴原味呈現，地方小吃鴨賞、膽肝、糕渣好味道，劉守成試吃讚不絕口」為標題之剪報資料；「御料理」文宣中有國宴級主廚○○○先生及菜色照片（核駁審定卷第80至84頁）。附件四相關單位頒發之感謝狀包括：臺北市政府、臺灣美食展籌備委員會、臺北中華美食展籌備委員會、學校頒發予○○○先生之感謝狀；宜蘭市長頒給渡小月小吃部之感謝狀；西元2000年、2001年臺北中華美食展籌備委員會頒給宜蘭渡小月餐廳之感謝狀；慈懷社會福利基金會頒給渡小月餐廳之感謝狀；臺灣觀光協會邀請○○○先生之箋文（核駁審定卷第85至94頁）。附件五為○○○先生之經歷及受聘為評審之證明文件包括：「餐廳大當家小檔案」、「新版文宣」、評審證、受獎證、蘭陽美食交流協會研發會主委及常務理事名牌、美食節副召集人、渡小月餐廳董事長證件、臺灣美食老店心感動之宜蘭渡小月餐廳貴賓名牌、西元2000年臺北中華美食展籌備委員會聘書、國立高雄餐旅學院講座聘書、宜蘭縣觀光協會第五屆監事、中華美食交流協會第五屆理監事選舉報導及當選照片、中華美食節報導提及渡小月餐廳、中華民國技術士證書、學力鑑定考試及格證書等（核駁審定卷第95至107 頁）。附件六為網路搜尋關於原告之有關文章及討論，有「『宜蘭美食』傳承數代、堅持宜蘭古早味的國宴料理—渡小月餐廳」、「宜蘭渡小月國宴餐廳美食」、「宜蘭渡小月--搶救老味道PART 2」介紹宜蘭渡小月餐廳及菜色照片（核駁審定卷第108 至130 頁）。附件七有關原告之國內報導包括：壹週刊西元2013年美食大賞高價餐廳有宜蘭台菜渡小月之報導；雜誌中標題為「宜蘭總舖師○○○」有渡小月餐廳及○○○先生之報導；西元2013年國際餐飲廚藝論壇暨交流活動文宣上有○○○先生的照片；中華美食交流協會活動照片、「辦桌總舖師○○○」之文章；西元2012年婚宴特刊「國宴主廚上菜發揚宜蘭小吃」一文有國宴主廚○○○先生報導提及宜蘭渡小月餐廳及菜色；「情定花好，蘭陽美味」渡小月喜宴菜單照片；西元2011年臺灣美食展文宣上有○○○先生照片；「宜蘭渡小月」之報導文章；西元2011年臺灣百大餐廳精選有宜蘭渡小月餐廳報導；雜誌「宜蘭，有個地方不得不去」報導渡小月；西元2010年「幸福月子餐」有載宜蘭渡小月○○○；西元2002年「日本、關東美食交流」之美食家的現場演出中有○○○先生照片；「4 大超商89款粽子總評，創意粽驚喜連連，無米粽強出頭」報導有冠軍渡小月醍醐什錦巧粽之記載及照片；「台版米其林評鑑！2 餐廳拿下五星」有宜蘭渡小月拿到4 星之記載；「總舖師秀廚藝獻雕工」報導有宜蘭渡小月第3 代傳人○○○之記載；「臺灣菁英名廚授證大會，百名總舖師走紅毯上菜秀」報導中有名廚○○○之記載；「台中長榮桂冠冠品鐵板燒高人氣」報導西元2013年臺灣吃透透人氣優質餐廳票選有宜蘭渡小月之記載；「臺灣優良五十大總舖師，用心堅持在地食材做出好料理」報導中有渡小月傳人○○○之記載；「名廚父子父女檔，薪火相傳」及「國際餐飲廚藝論壇傳承味濃」報導中有臺灣辦桌王總舖師○○○與○○○之記載；「宜蘭真工夫，創意總舖師廚藝秀熱情登場」報導中有渡小月餐廳之記載；「揪團老饕尋隱藏美食! 廚遇『伯樂』展身手」報導有宜蘭餐廳大廚○○○之記載；「超商冬令商品出籠，拼Q4業績」報導中有統一超與宜蘭渡小月等合作推出年菜預購記載；「萬里蟹創意料理，殺進高檔餐廳」報導有宜蘭渡小月○○○之記載；「9 年國民教育紀錄片回顧歷史」文章中有宜蘭渡小月董事長○○○之相關報導；「宜蘭觀光年曆票選，宜縣急拉票」報導中提及宜蘭渡小月餐廳風華餐請大家共同支持投票之記載；「回顧九年國教，首屆畢業生肯定」報導中有介紹國宴名廚○○○；「滷肉飯大賽，冠軍帶走十萬禮券」報導中有評審長○○○之記載；「父子同台推米食，○○○透露炒飯秘訣」一文提及宜蘭台菜第
四、五代傳人○○○、○○○；「年菜宅配—渡小月，在家嘗國宴滋味」一文中有渡小月菜色介紹及渡小月老闆○○○照片；「○○○，總舖師世家傳承的臺灣味」報導中有介紹其為宜蘭渡小月餐廳行政主廚；「○○○的私房經營學餐飲名師親授，開第一家店就成功」一文中有宜蘭渡小月第四代總舖師○○○之記載，「40年堅持，宜蘭菜推向世界」報導有○○○西元1969年在宜蘭開渡小月餐廳之記載；「總舖師+ 陶藝家，手創真正美食」報導中有宜蘭名廚○○○之記載；「超商年菜預購」報導中有宜蘭渡小月開運富貴世紀宴之菜色照片；「壹桌百人饗宴10月10日宜蘭縣體育館好料上桌」報導記載美食達人○○○領軍推廣在地食材與美食，並有宜蘭渡小月餐廳試吃活動之記載；「宜蘭創意料理PK賽等您來挑戰」報導中有邀請料理達人○○○之記載及照片；「與名廚對談，○○○：廚藝精要多讀書」一文中有國宴名廚○○○之記載及照片；「渡小月和植竹義大利拼了！創造出美國乳酪盛宴的美味」一文有國宴主廚○○○傳承三代宜蘭渡小月餐廳行政主廚之記載及菜色照片；「連鎖超商量販店年菜預購戰」報導中有○○○先生之照片，「渡小月辦外燴起家」報導中記載餐廳取名渡小月之由來，提及○○○說他曾祖父就開始接觸廚藝，到了父親○○○這代已是外燴業者中的佼佼者，西元1969年創辦了「西門渡小月」餐廳，之後名號響亮，不必再提示餐廳位置，於是拿掉了「西門」兩個字，定名為「渡小月」餐廳；「就是宜蘭味！戴正廚師帽傳人不輟」一文有烹飪宜蘭料理的國宴主廚、宜蘭料理主廚○○○等記載；中華美食節文宣16位臺灣國寶級食藝名廚介紹中有渡小月餐廳主廚○○○之簡介及照片；「渡小月招牌菜名不虛傳」一文有渡小月餐廳及主廚○○○之相關報導及照片，「頭城鱻節，生猛海鮮上桌」活動報導中有邀請宜蘭渡小月餐廳師傅親自料理之記載；「宜蘭小吃，國宴上菜—○○○」一文中有宜蘭渡小月餐廳之介紹；「中華美食展輔導，20多家餐廳成果展出60道創意菜」一文中有名廚○○○之記載及照片；「老饕遊宜蘭6 大朝聖地」報導中有宜蘭渡小月餐廳之記載；「十分鐘方便鍋，渡小月秘方」一文有○○○經營宜蘭、羅東渡小月餐廳，提供多次國宴級餐會，及○○○獲獎之報導；報紙上「蒟蒻時蔬鍋」示範製作記載為○○○；「健康餐」報導豌豆苗鰻魚捲等菜色上有○○○示範之記載；「渡小月主廚，美食節秀粉肝」有宜蘭渡小月主廚○○○之記載及照片；「宜蘭觀光美食節2 月23日開鑼」報導有當地餐廳龍頭宜蘭渡小月之記載；「宜蘭美食節，縣長前進台北拉客」報導有宜蘭渡小月主廚○○○之記載及活動照片，「2004年宜蘭觀光美食節」文宣有○○○照片；「渡小月啖總統國宴菜」報導有渡小月之記載；「誰來煮晚餐？超商搶著出菜」報導有請來國宴主廚○○○開發菜色之記載及照片；宜蘭辦桌報導中有已有四代辦桌歷史的渡小月餐廳記載及照片，「宜蘭國宴菜阿鴻代言」一文中有邀集宜蘭縣內料理名家包括渡小月主廚○○○等人；「名菜饗宴，精饌介紹」中有○○○之出菜；「頭城漁會推廣九孔龍鬚菜」、「促銷鮑魚、龍鬚菜，美食上桌」報導中有宜蘭國宴主廚○○○、辦理國宴的宜蘭渡小月餐廳主廚○○○之記載及活動照片，「蔬果搖身變，美得吃不下口」報導中餐廚藝賽有宜蘭縣餐飲工會○○○得獎之記載；「祖傳事業，苦心鑽研，青出於藍，○○○拿手絕活不少」報導中，有渡小月餐廳及○○○之記載；渡小月餐廳師傅奪牌報導○○○調教有方；臺灣餐館評鑑有宜蘭渡小月及餐廳主廚○○○之相關記載（核駁審定卷第131 至237 頁）。附件八中之華航雜誌有臺灣辦桌王總舖師○○○，現任宜蘭渡小月餐廳之記載及照片，另有中央通訊社、新生報、自由時報報導華航推四大名廚新菜，內容中有○○○之記載及活動照片（核駁審定卷第238 至
246 頁）。附件九原告提供之國外報導有○○○及渡小月、宜蘭渡小月餐廳之相關記載及照片（核駁審定卷第247 至26
1 頁）。附件十之自由時報報導美食世界賽榜眼來自宜蘭渡小月，提及宜蘭渡小月餐廳負責人○○○也功不可沒（核駁審定卷第262 頁）。
⒉原告於本院提出之原證四「阿扁與地方人士餐敘，宜蘭菜上
桌」、「老饕遊宜蘭6 大朝聖地點」內容與前揭申請階段提供之附件三及附件七中之資料相同（本院卷第42、43頁，核駁審定卷第82頁、第216 頁）。原證五據以核駁商標資料記載關於度小月的歷史由來，提及臺灣「度小月」源起於西元1895年洪氏先祖平時以捕魚為生，每年在海象不佳的季節時因無法出海捕魚，漁民俗稱「小月」，為了養家活口，就賣起麵來藉此「度」過「小月」，一開始是以擔仔挑著沿街叫賣於攤前燈籠上，書寫著「度小月擔仔麵」6 個字，成為金字招牌，目前已傳至第四代繼續經營等語（本院卷第44頁）。原證六「宜蘭廚師掌杓，國宴原味呈現，地方小吃鴨賞、膽肝、糕渣好味道，劉守成試吃讚不絕口」報導、「御料理」文宣、「渡小月啖總統國宴菜」與前揭申請階段提供之附件三、附件七中資料相同（本院卷第45、46、47頁，核駁審定卷第83頁、第84頁、第225 頁）。原證七「經濟部優質餐廳評選結果揭曉，84家業者榜上有名」，其中度小月（台北永康店）、宜蘭渡小月分列於A 、B 組300 元以下、以上之優質餐廳（本院卷第48至49頁）。原證八「頭城漁會推廣九孔龍鬚菜」、「促銷鮑魚、龍鬚菜，美食上桌」、「十分鐘方便鍋，渡小月秘方」、「宜蘭觀光美食節2 月23日開鑼」、「宜蘭美食節，縣長前進台北拉客」、「渡小月主廚，美食節秀粉肝」、「中華美食展輔導，20多家餐廳成果展出60道創意菜」、豌豆苗鰻魚捲菜色等介紹、「頭城鱻節，生猛海鮮上桌」、國外相關報導等均與前揭申請階段提供之附件
七、附件九中資料相同（本院卷第50至53頁、第55至64頁，核駁審定卷第231 頁、第232 頁、第217 頁、第221 頁、第
222 頁、第220 頁、第215 頁、第219 頁、第212 頁、第25
0 頁、第252 至253 頁、第247 頁），另有國際扶輪社西元2003至2004年新舊社長交接在宜蘭渡小月餐廳舉行之剪報、西元2005年宜蘭觀光美食節邀請十六名全國知名大廚中有○○○先生之記載，以及給宜蘭渡小月餐廳或○○○的感謝狀及○○○當選證明書、聘書、擔任臺灣美食國際化之亞太經驗國際名廚交流講座活動引言人之活動資料（本院卷第54頁、59頁、第65至78頁）。原證九為經濟部商業司102 年度「臺灣美食科技化服務及發展計畫」餐飲老店定義與推薦名單中，度小月與宜蘭渡小月分列於南部、東部地區（本院卷第77至78頁）。原證十為渡小月小吃部66年11月14日設立登記之商業登記資料及營利事業登記證（本院卷第125 、126 頁）。原證十一為94年至104 年原告損益及稅額計算表（本院卷第127 至137 頁）。原證十二為美食天下雜誌社採訪渡小月餐廳之文章（本院卷第138 至139 頁）。原證十三「台灣味U ：2011台灣百大餐廳精選」書籍有介紹宜蘭渡小月餐廳（本院卷第140 至143 頁）。原證十四為宜蘭渡小月餐廳獲選為經濟部「2011台灣美食優質餐廳評選」之優質餐廳獎狀（本院卷第144 頁）。原證十五為宜蘭渡小月餐廳獲得經濟部商業司101 年度「台灣呷透透—名人帶路」之人氣優質餐廳獎狀（本院卷第145 頁）。原證十六為壹週刊西元2013年美食大賞高價餐廳中有宜蘭台菜渡小月之報導，與原告於申請階段提出之附件七資料相同（本院卷第146 至147 頁，核駁審定卷第131 至132 頁）。原證十七原告提出之GOOGLE「宜蘭渡小月」搜尋結果及網誌分享，有餐廳歷史、地點、菜色介紹及照片資料（本院卷第170 至196 頁）。
⒊綜觀原告提出之前揭證據資料或係位於宜蘭之渡小月餐廳歷
史、菜色介紹、獲獎紀錄、營業額資料，或為餐廳主廚○○○先生事蹟介紹，或係參與廚藝相關活動報導等，而由原告提供資料中之店面照片及相關報導介紹等行銷宣傳資料內容觀之，原告餐廳招牌係使用「渡小月」3 字（核駁審定卷第54頁、第116 頁），而非系爭商標之「宜蘭渡小月」，相關宣傳及介紹文章中亦多提及位於宜蘭的「渡小月」餐廳，縱有提及「宜蘭渡小月」亦係指原告餐廳名稱，屬於商業上以通常使用之方法所為餐廳名稱之標示，尚與一般商品購買人藉以區別服務來源商標之使用有別，自難據為系爭商標與據以核駁商標已併存多年之佐證。原告雖提出原告餐廳與度小月餐廳並列優質推薦餐廳名單資料（本院卷第48頁、第78頁）主張二者無混淆誤認之虞云云，惟商標使用於服務與餐廳之名稱係屬二事，且據以核駁商標分別於68年、86年間即已取得商標註冊，依原告提出之原證五資料所示，據以核駁商標之「度小月」源起於西元1895年洪氏先祖賣擔仔麵傳承至其後代繼續經營，參佐核駁審定卷附之60至70年間有關「度小月」之報導、官網資料及維基百科、網路及天下雜誌、商業週刊報導、度小月獲獎報導等資料（核駁審定卷第281 至
303 頁），可知據以核駁商標已於相關餐飲服務註冊並行銷使用多年，於系爭商標102 年申請註冊前，業已累積相當知名度，系爭商標僅以單純未經設計之中文「宜蘭渡小月」圖樣申請註冊，其商標圖樣與據以核駁商標圖樣之外觀、讀音及觀念高度近似，所指定使用於前揭服務又屬高度類似，原告就系爭商標之申請是否為善意，容屬可議，並有使消費者對其所表彰服務之來源或提供者發生混淆誤認之虞，原告所提前揭證據資料尚不足以作為系爭商標應准註冊之論據。
㈧衡酌系爭商標與據以核駁商標之圖樣各具識別性，惟其商標
文字圖樣高度近似，指定使用於餐廳、飲食店等服務高度類似，據以核駁商標申請、獲准註冊均早於系爭商標，且原告所提證據資料尚難據為證明相關消費者對系爭商標已相當熟悉足以與據以核駁商標相區辨而得併存，綜合前開商標圖樣近似程度、指定使用服務類似程度、申請註冊與准許註冊時間、識別性等相關因素特別符合，而降低對其他因素之要求，足可認定客觀上系爭商標有使相關消費者誤認系爭商標之服務與據以核駁商標之服務或商品為同一來源之系列服務或商品，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，原告亦未經據以核駁商標之商標權人同意申請系爭商標之註冊，是系爭商標之註冊有違商標法第30條第1 項第10款本文規定。
五、綜上所述，系爭商標有商標法第30條第1 項第10款本文所定不得註冊之情形。從而，被告前於103 年6 月4 日以核駁理由先行通知書敘明系爭商標有違商標法第30條第1 項第10款規定，通知原告提出意見書（核駁審定卷第20至21頁），經原告於同年6 月11日提出申復意見書，主張並無商標近似情形（核駁審定卷第30至272 頁），嗣被告以原處分就系爭商標註冊案所為應予核駁之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，被告應為准予系爭商標註冊之審定處分，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張或答辯，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 30 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 林欣蓉
法 官 范智達法 官 陳端宜上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 12 月 30 日
書記官 吳祉瑩