智慧財產法院行政判決
105年度行商訴字第120號原 告 維渥特科技股份有限公司代 表 人 李開源（董事長）被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 洪淑敏（局長）住同上訴訟代理人 盧耀民
參 加 人 美商維梧資本有限責任公司（Vivo Capital LLC）代 表 人 法蘭克 孔（Frank Kung）（管理合夥人）訴訟代理人 蔡瑞森律師複代理人 劉倫仕律師上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國10
5 年7 月7 日經訴字第10506307130 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要︰緣原告前於民國（下同）95年10月4 日以「Vivo」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第9 類「通訊器材、晶片、半導體、積體電路」商品；第35類「郵購、網路郵購」；第36類之「貨幣兌換、款項代收、保證、電子資金轉帳」服務；第38類「網際網路之電信連結、電信通訊」；第40類「影像合成處理、晶圓蝕刻處理、半導體封裝處理、積體電路蝕刻處理、晶圓代工」；第41類「由網路提供影片、音樂欣賞下載之服務」及第42類「電腦動畫設計及製作、電腦繪圖、積體電路之設計」服務，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第0000000號商標（商標圖樣如附圖一所示，下稱系爭商標）。嗣參加人於103 年7 月3 日以該商標所指定使用第36類之「貨幣兌換、款項代收、保證、電子資金轉帳」服務之註冊，有商標法第63條第1 項第2 款規定之情形，向被告申請廢止其註冊。經被告審查，以104 年11月30日中台廢字第L00000000 號商標廢止處分書為系爭商標指定使用於第36類服務之註冊應予廢止之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部105 年7 月
7 日經訴字第10506307130 號決定駁回，原告遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件判決結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益恐將受有損害，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
貳、原告主張：
一、原告公司為智慧型手機上游零組件開發廠商，自2002年成立後，快速成長，產品以可攜式產品之零組件為主。原告預見未來手持裝置與可攜式載具的整合使用是必然的趨勢與潮流，基於對未來科技之應用規劃與布局，爰將系爭商標註冊於相關產業類別第9 、35、36、38、40至42類。系爭商標申請註冊於第36類「貨幣兌換、款項代收、保證、電子資金轉帳」，爭取的是科技的應用範圍，而非傳統金融商品服務。
二、系爭商標自申請以來，原告有使用於近場通訊（NFC ）相關零組件之銷售（原證四）。原告搭載近場通訊技術的電子支付載具「名片碟」，為具有電子資金轉帳功能的行動裝置，乃商標法第5 條第1 項第3 款將商標用於提供服務有關之物品。原告將「名片碟」產品向國立故宮博物院（下稱故宮博物院）提出產品提案時，即合於同條項第4 款「與商品服務有關之商業文書或廣告」使用態樣，為系爭商標使用於第3601類服務之實證。故宮博物院授權商品，結合悠遊卡股份有限公司（下稱悠遊卡公司）之悠遊卡功能（扣款功能），透過悠遊卡公司指定三家驗證公司，驗證完成後，該卡即具電子資金轉帳功能。原告與故宮博物院合作時，即不斷提案第36類資金轉帳相關服務之產品，並且在給予其他客戶的報價單及出貨單等文件皆附有系爭商標。原告於2009年與故宮博物院簽下品牌授權合約，雙方往來公文與相關提案審查資料上商標的露出，亦可證明原告有使用系爭商標。商品或服務類別第36類，並未詳細區分是軟體應用或硬體設備提供之服務，原告之電子錢包提案，應屬於第36類之服務範圍，被告不應以過去固有產業的框架來定義創新服務商品。
三、系爭商標也是原告公司名稱，原告使用已超過10年，並延續至今。公司名稱與商標定義固不相同，然於實際使用上兩者內涵並無二致，且由商標法第70條商標侵權規定反面推知，立法者有意將公司名稱使用與商標使用同視，司法實務亦肯認公司名稱的使用亦屬商標使用態樣。原告公司名稱與商標之使用權，依法應予保障。
四、智慧財產的創新創意需被保護，商標亦為重要資產，除了佈局未來，商標權之保障更是商場上取得商機的重要武器。商品服務類別第36類中電子資金轉帳即電子錢包服務（所謂第三方支付）之相關立法，政府延宕是事實，亞洲國家特別是中國大陸地區的發展與應用更是比我國快三到五年。而原告取得系爭商標後也有使用之事實，被告不採認原告已使用系爭商標之事實，等於拿掉公司未來發展的利器，最後受惠的是外商，外商再以商標權利人之地位，要求支付授權金，這對優先取得商標註冊之本國中小企業來說，實在不公平，也重擊本國中小企業的實力。另據報導，我國公私立機構每年投入研發的經費約150 億美元，光在國內外智慧財產權的費用就高達6 億美元。而國內對智慧財產權的管理與運用缺乏認識，每年從智慧財產權獲得的授權金往往不到1 億美元，但國人付給外國人的權利金總額卻高達60億美元，此外，我國公司每年被外國人提起侵權訴訟案件，所付出的律師費用與和解費用更是不計其數，有些公司更因而倒閉收場，因此原告提起本件行政訴訟，以保護智慧財產權。
五、並聲明：1.訴願決定、原處分均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。
參、被告答辯：
一、系爭商標係於96年8 月16日獲准註冊，由一字型外觀經過設計之彩色外文「VIVO」所構成，指定使用之第36類服務為「貨幣兌換、款項代收、保證、電子資金轉帳」，依上開規定，原告應提出申請廢止日（103 年7 月3 日）前三年內有將商標使用於上開指定服務上之具體事證。
二、依一般社會通念及市場交易情形，系爭商標指定使用於第36類之「貨幣兌換」服務，係提供外幣交易所產生不同幣種間的兌換服務、「款項代收」服務係提供接受客戶委託代為辦理指定款項收付事宜的業務、「保證」服務係提供當債務人不履行債務時，依照約定履行債務或者承擔債務行為之業務、「電子資金轉帳」服務係提供使用電子資料交換作業，進行資金的轉移及調撥之服務。原告所稱「第三方支付」服務，依廢止答辯證8 之103 年9 月4 日聯合報之「第三方支付開放3 業務」、103 年5 月26日天下雜誌之「國內第三方支付發展現況」及廢止答辯證9 之「第三方法若過，電商、金融雙贏」、「金管會：數字違法與第三方支付無關」等資料文章內容，其係屬提供支付平台，為買賣雙方提供款項代收代付之電子商務服務，該服務除非屬系爭商標所指定使用之第36類服務項目，且係屬與服務內容不相同之業務，非如原告所稱貨幣兌換、款項代收、保證、電子資金轉帳，即第三方支付業務，亦無系爭商標所指定使用之第36類服務必須透過「第三方支付」始能達成所提供服務之情形。再者廢止答辯證8 、證9 皆屬有關「第三方支付」之電子商務相關報導文章，並非系爭商標所指定使用之第36類服務有法令限制經營之相關事證，系爭商標所指定使用之第36類服務，應無因法令限制，致有事實上障礙或有不可歸責於原告事由，以致無法使用系爭商標之情事存在。
三、原告雖以公司中外文全銜標示於估價單等商業文書且其上並列標示系爭商標，但是否屬於系爭商標指定第36類服務之使用，仍需進一步審視該等商業文書是否與第36類服務有關。
觀諸原告所提以下之證據資料，其中：
㈠廢止答辯證8 、9 為聯合報及天下雜誌、中央社等關於「第
三方支付」之新聞報導及文章；訴願附證3 、5 及6 為維基百科全書條目、iThome、聯合新聞網等關於NF C近場通訊等網路新聞資料；訴願附證7 之本院104 年度民商訴字第4 號關於排除侵害商標權行為之民事判決爭訟案件；原證三之附件3 為原告公司基本資料；原證五為NFC 與第三方支付相關應用資訊及台灣第三方支付相關法令與媒體報導；原證六智慧財產保護相關報導，該等資料皆與系爭商標之使用無涉。
㈡廢止答辯證1 係自101 年8 月3 日至103 年間提供紙喇叭、
隨身碟等產品予客戶之統一發票等資料，雖日期於系爭商標申請廢止日前三年內，然該等發票並無標示系爭商標，且販售商品與第36類服務無關。
㈢廢止答辯證2 為「數位典藏與數位學習成果入口網」及「老
建築典藏中心」等網站關於原告公司簡介網頁資料，上開網頁資料之下載日期（2014/5/14 ）固在系爭商標申請廢止日前三年內，且該等網頁標示系爭商標，惟所介紹主要業務以「可攜式數位消費性電子產品」為主，及主營項目記載「數位消費性電子產品」，依一般社會通念及具有普通知識之相關消費者認知，應與第36類服務之提供「貨幣兌換、款項代收、保證、電子資金轉帳」服務性質不同。
㈣廢止答辯證3 為原告公司名片型隨身碟等產品規格表中文資
料；廢止答辯證6 為GPS/Beidou Receiver Data Sheet（北斗衛星導航系統接收器數據表）外文資料。該等表單資料首頁上方固標示系爭商標，惟無標示日期，且所載產品與第36類服務無涉。
㈤廢止答辯證4 為「1111商搜網」商家名錄網頁關於原告公司
之簡介資料；廢止答辯證5 為原告公司官網（外文版）公司簡介及產品介紹等網頁資料。該等網頁下載日期（2014/5/1
4 ）固於本件申請廢止日前三年內，且標示系爭商標，惟該等網頁或公司簡介僅記載半導體零件通路商，營業性質載明「商品類別：硬碟」；主要商品服務記載「名片型隨身碟、外接式硬碟、數位相框」等產品，或產品欄僅記載「Blueto
oth GPS 」、「USB GPS 」及「G- mouse Module 」等具衛星導航之通訊器材類電子產品，尚難證明系爭商標確有使用於第36類服務之事實。
㈥廢止答辯證7 為原告於100 年8 月24日與故宮博物院及悠遊
卡公司間推出悠遊卡加隨身碟商品之合作提案簡報資料及晶片照片。該等簡報日期固在系爭商標申請廢止日之前三年內，且簡報首頁及次頁以後之下方皆標示系爭商標，惟該悠遊卡合作提案內容則記載主打品牌：「Ta Ta U 」及介紹品牌故事（Ta Ta U STORY ），且該「Ta Ta U 」品牌並標示於產品開發之故宮系列即「故宮隨身碟＋悠遊卡功能」等商品或照片上，另名片卡具內嵌IC晶片之插卡上雖標示有系爭商標，惟充其量僅證明系爭商標有使用於指定第9 類通訊器材、晶片等商品上，尚難採為系爭商標確有使用於第36類服務之事證。
㈦訴願附證1 係原告提供予客戶之報價單、PRO-FORMA INVOIC
E （型式發票）及Quotation （估價單）；訴訟原證四附件
4 之2006年-2013 年出貨單與報價單等中外文資料，除上揭Quotation （估價單）標示之日期（2011/2/17 ）及訴訟所提大部份單據不在系爭商標申請廢止日之前三年內，其餘商業交易文件之日期雖在本件申請廢止日前三年內，且表單左上方亦標示系爭商標，然該等表單之「品項」或「產品別」係記載客製化隨身碟（單面印刷、PVC 包裝）、長型掛畫式紙喇叭、客製化圖樣等商品，尚難證明系爭商標有使用於指定第36類服務之事實。
㈧訴訟原證三之附件1 為原告商標註冊及公告資料，非為商標
使用事證，原證三之附件2 為原告公司網站網頁，未見系爭商標使用於何種商品或服務上；原證四之附件5 國立故宮博物院提案審查書，日期為2009年3 月，不在系爭商標申請廢止日之前三年內，未見系爭商標亦非屬使用於第36類服務之事證；原證四之附件6 廣告DM及附件7 電子錢包提案樣品，應屬數位相框、外接式硬碟等商品之使用，非屬第36類服務之使用事證；原證四之附件8 電子錢包提案及附件9 證券公司提案書，前者為「Ta Ta U 」產品之介紹，後者為股票上市櫃相關介紹，均未見系爭商標有使用於所指定第36類服務之情形。
㈨原告於100 年7 月28日向故宮博物院提案內容所揭露之名片
碟產品、說明卡、包裝或圖片上係標示「Ta Ta U 」品牌，而非系爭商標。縱該名片碟可讓消費者進行電子資金轉帳，充其量僅能證明原告係「商品之提供者」，而非「電子資金轉帳服務之提供者」；況且，該等名片碟商品之製造者與電子資金轉帳等服務之提供者，二者性質迥然有別，故上開證據資料尚難作為系爭商標使用於與第36類服務有關商業文書或物品上之事證。
四、本件依原告所檢送之現有證據資料，尚難認定其有於本件參加人103 年7 月3 日廢止申請日前三年內，將系爭商標使用於指定之「貨幣兌換、款項代收、保證、電子資金轉帳」服務之事實，是系爭商標於該等服務應有商標法第63條第1項第2 款規定之情形。至於原告所稱參加人非利害參加人，及註冊應受信賴保護等，按為促使原告於商標註冊後，能持續、合法的使用商標，商標法不限制廢止案提起之資格，任何第三人皆得申請廢止商標註冊。再者我國商標法第63條規定課予原告應使用註冊商標的義務，規範商標註冊後應依法使用，如有三年以上未使用行為，即構成廢止註冊事由，原告所稱應不足採。
五、並聲明：1.駁回原告之訴。2.訴訟費用由原告負擔。
肆、參加人之陳述：
一、原告將第36類註冊服務「貨幣兌換、款項代收、保證、電子資金轉帳」與「提供電子錢包載具- 名片碟（NFC 近場通訊相關零組件）商品」混為一談，顯與商標法所規定的商品及服務分類的目的及意義不符，原告主張將公司名稱之使用作為註冊商標使用的態樣，亦與商標法規定不符。
二、針對原告所提證物資料提出意見如下：㈠原證三之附件2 公司網站資料，原證五之附件10及11有關第
三方支付的報導，原證六智財相關報導，皆無系爭商標於廢止申請日前三年內使用系爭商標於第36類註冊服務「貨幣兌換、款項代收、保證、電子資金轉帳」的真實使用、並符合一般商業交易習慣的具體事證。
㈡原證四之附件4 第一頁INCOMM主控訂單並未顯示系爭商標，
第二頁開始的PRO-FROMA INVOICE 僅由原告蓋印，買受人並未蓋印或簽署，其真實性可疑，該等文件雖顯示了系爭商標，但各筆訂單所販售者乃為電子載體、記憶體（FLASH ）、
GPS 模組（GPS module）、USB 數據機（USB HSUPA modem）、資料卡（data card ）、名片型隨身碟等商品，且另有其他商標例如SAMSUNG FLASH （參2008年9 月3 日給北京博創紀元科技有限公司「下稱博創紀元公司」的報價單）及Ta
TaU （塔塔悠）。原證四之附件5 故宮博物院提案審查書僅為特定商品（例如名片型隨身碟，電子錢包載具）的提案，電子錢包載具所涉商標乃TaTaU 。原證四之附件6 數位相框及外接硬碟所涉商標乃TaTaU 。原證四之附件7 無日期，且僅為電子錢包的相關硬體的「樣品」。原證四之附件8 原告自承其主要業務為「可攜式數位消費性電子產品」且其主打品牌為TaTa U。原證四之附件9 原告股票申請上市櫃文件，皆無系爭商標於廢止申請日前三年內使用系爭商標於第36類註冊服務「貨幣兌換、款項代收、保證、電子資金轉帳」的真實使用、並符合一般商業交易習慣的具體事證。
㈢原告於106 年1 月24日準備程序期日當庭提出之補充說明「
公司發展沿革與商標運用範圍（見本院卷一第245 頁）」可知原告所從事乃電子產品的製造，而非金融服務。「使用商標之事實與公司發展之知名度（見本院卷一第249 頁）」雖有標示系爭商標，但其中或無標示日期、或系爭商標非與商品相結合而另有其他商標「TaTaU 塔塔悠」，且整份文件完全沒有原告於廢止申請日前三年內使用系爭商標於第36類註冊服務「貨幣兌換、款項代收、保證、電子資金轉帳」的真實使用、並符合一般商業交易習慣的具體事證。
三、我國中小企業的智慧財產權之創新保護，並非系爭商標註冊後未使用的正當事由。系爭商標指定於第36類服務為「貨幣兌換、款項代收、保證、電子資金轉帳」，並非「第三方支付服務」。系爭商標註冊之服務為大眾於日常生活中經常接觸，而非新型態的金融業務，原告於95年申請此等服務名稱時，應已充分了解此等服務名稱的性質與所謂第三方支付服務不同。系爭商標於第36類的註冊服務並不包括第三方支付服務，即無須考量第三方支付相關法令尚未通過，是否可作為註冊商標未使用的正當事由。況從原告所提證物可知，原告所從事乃電子錢包載具製造，與第三方支付金融服務完全是不同的產業。
四、綜上所述，原告並未提出任何證據證明系爭商標於103 年7月3 日廢止申請日前三年內已使用於第36類「貨幣兌換、款項代收、保證、電子資金轉帳」等服務上，其未使用更無任何正當事由。
五、並聲明：1.駁回原告之訴。2.訴訟費用由原告負擔。
伍、得心證之理由：
一、本件兩造間之爭點為：系爭商標是否有在申請廢止日（103年7 月3 日）前三年內，無正當事由未使用或繼續停止使用已滿三年者之情形？
二、按「商標註冊後有下列情形之一，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：…二、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者。但被授權人有使用者，不在此限」，商標法第63條第1 項第2 款定有明文。而商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝容器；或持有、陳列、販賣、輸出或輸入附有商標之商品；或將商標用於與提供服務有關之物品；或將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告；或利用數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式有使用商標之情形，並足以使相關消費者認識其為商標，復為同法第5 條所明定。又商標權人證明其有使用之事實所提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣，同法第67條第3 項準用第57條第3 項規定有明文。
三、原告雖主張系爭商標之外文「Vivo」商標為原告公司之英文名稱，原告為經營業務出具之商業文書均可作為系爭商標使用事證云云。惟查，原告是否有將商標使用於其指定之第36類之「貨幣兌換、款項代收、保證、電子資金轉帳」服務，應個別認定原告提出之證據資料是否與提供第36類之服務有關，並非原告將系爭商標標示於其商業上文書，即可當然認定有使用。而依一般社會通念及市場交易情形，系爭商標指定使用於第36類之「貨幣兌換」服務，係提供外幣交易所產生不同幣種間的兌換服務、「款項代收」服務係提供接受客戶委託代為辦理指定款項收付事宜的業務、「保證」服務係提供當債務人不履行債務時，依照約定履行債務或者承擔債務行為之業務、「電子資金轉帳」服務係提供使用電子資料交換作業，進行資金的轉移及調撥之服務。
四、玆就原告提出之使用證據分述如下：㈠原處分及訴願階段之使用證據：
⑴廢止卷證1 係自101 年8 月3 日至103 年間提供紙喇叭、
隨身碟等產品予客戶之統一發票等資料，該等發票並無標示系爭商標，且販售商品與第36類服務無關，自無法證明系爭商標有使用第36類服務之事實。
⑵廢止卷證2 為「數位典藏與數位學習成果入口網」及「老
建築典藏中心」等網站關於原告公司簡介網頁資料下載日期(2014/5/14 )，該等網頁雖標示系爭商標，惟介紹主要業務以「可攜式數位消費性電子產品」為主，及主營項目記載「數位消費性電子產品」，依一般社會通念及具有普通知識之相關消費者認知，與第36類服務之提供「貨幣兌換、款項代收、保證、電子資金轉帳」服務性質不同，無法證明系爭商標有使用於第36類服務之事實。
⑶廢止卷證3 為原告公司名片型隨身碟等產品規格表中文資
料；廢止卷證6 為GPS/Beidou Receiver Data Sheet (北斗衛星導航系統接收器數據表) 外文資料。查該等表單資料首頁上方固標示系爭商標，惟無標示日期，且所載產品與第36類服務無涉，無法證明系爭商標有使用於第36類服務之事實。
⑷廢止卷證4 為「1111商搜網」商家名錄網頁關於原告公司
之簡介資料；廢止答辯證5 為原告公司官網（外文版）公司簡介及產品介紹等網頁資料。查該等網頁下載日期（20
14 /5 /14)固於本件申請廢止日之前3 年內，且標示系爭商標，惟該等網頁或公司簡介僅記載半導體零件通路商，營業性質載明「商品類別: 硬碟」；主要商品服務記載「名片型隨身碟、外接式硬碟、數位相框」等產品，或產品欄僅記載「Bluetooth GPS 」、「USB GPS 」及「G-mous
e Module」等具衛星導航之通訊器材類電子產品，無法證明系爭商標有使用於第36類服務之事實。
⑸廢止卷證7 為原告於100 年8 月24日與故宮博物院及悠遊
卡股份有限公司間推出悠遊卡加隨身碟商品之合作提案簡報資料及晶片照片。查該等簡報日期固在系爭商標申請廢止日之前3 年內，且簡報首頁有標示系爭商標，惟該悠遊卡合作提案內容則記載主打品牌：「Ta Ta U 」及介紹品牌故事(Ta Ta U STORY )，且該「Ta Ta U 」品牌並標示於產品開發之故宮系列即「故宮隨身碟+ 悠遊卡功能」等商品或照片上，另名片卡具內嵌IC晶片之插卡上雖標示有系爭商標（見原處分卷第178 頁），惟原告並未舉證證明該IC晶片商品，與系爭商標指定使用於第36類「貨幣兌換、款項代收、保證、電子資金轉帳」之服務，有何關連性，亦無法證明系爭商標有使用於第36類服務之事實。原告雖於訴願階段又提出該公司於100 年7 月28日向故宮博物院作提案簡報資料，主張該提案之名片碟產品搭載NFC 晶片，可進行電子資金轉帳服務，且原告於NFC 晶片標示系爭商標（訴願證2 、4 ) ，即係將商標標示於提供服務有關之物品上云云。惟查，該提案內容所揭露名片碟產品、說明卡、包裝或圖片上係標示「Ta Ta U 」品牌，而非系爭商標。又縱該名片碟可讓消費者進行電子資金轉帳，充其量僅能證明原告係該名片碟「商品」之提供者，而非「電子資金轉帳服務」亦即「提供使用電子資料交換作業，進行資金的轉移及調撥之服務」之提供者，該等名片碟商品之製造者與電子資金轉帳等服務之提供者，二者性質迥然有別，係屬二事，故上開證據資料尚難作為系爭商標使用於與第36類服務有關商業文書或物品上之事證，原告上述主張，並無可採。
⑹訴願附證1 係原告提供予客戶之報價單、PRO -FORMAIN V
OICE (型式發票) 及Quotation （估價單) 等中外文資料，其中Quotation （估價單）標示之日期(2011/2/17) 非在系爭商標申請廢止日之前3 年內，不得作為本件使用證據。其餘之商業交易文件之日期雖於本件申請廢止日（10
3 年7 月3 日）前3 年內，且表單左上方亦標示系爭商標，惟該等表單之「品項」或「產品別」係記載客製化隨身碟（單面印刷、PVC 包裝）、長型掛畫式紙喇叭、客製化圖樣等商品，亦無法證明系爭商標有使用於第36類服務之事實。
⑺廢止卷證8 、9 為聯合報及天下雜誌、中央社等關於「第
三方支付」之新聞報導及文章；訴願附證3 、5 及6 為維基百科全書條目、iThome、聯合新聞網等關於NFC 近場通訊等網路新聞資料以及訴願附證7 之本院104 年度民商訴字第4 號關於排除侵害商標權行為之民事判決爭訟案件，該等資料皆與系爭商標之使用無涉，均無法作為系爭商標於申請廢止日前3 年內有使用於第36類服務之具體事證。
㈡本件訴訟階段之使用證據：
⑴原證三之附件1 為原告商標註冊及公告資料，非為商標使
用事證，原證三之附件2 為原告公司網站網頁，未見系爭商標使用於何種商品或服務；原證四之附件5 故宮博物院提案審查書，日期為2009年3 月，不在系爭商標申請廢止日之前三年內，且未見系爭商標，亦非屬使用於第36類服務之事證；原證四之附件6 廣告DM及附件7 電子錢包提案樣品，應屬數位相框、外接式硬碟等商品之使用，非屬第
36 類 服務之使用事證；原證四之附件8 電子錢包提案及附件9 證券公司提案書，前者為「Ta Ta U 」產品之介紹，後者為股票上市櫃相關介紹，均未見系爭商標有使用於所指定第36類服務之情形。
⑵原告另聲請傳訊證人陳立娟（原告公司負責人之妻，曾任
原告公司產品經理，103 年已離職），及函詢故宮博物院，以證明原告曾向故宮博物院提案做資金轉帳及電子錢包的商品（見本院卷一第267 、272 頁）。經本院通知證人陳立娟到庭，其證稱：「我們簽約時是用維渥特科技公司VIVO的公司名義向故宮簽約的，我們有簽兩期的約。故宮遊龍的商品提案有通過，是一個導覽器，結合數位內容，像MP3 ，有輸入故宮的導覽數位內容，到了某項展覽品就會播放該展覽品的語音導覽。2010年3 月13日，故宮審查會我們有提出電子錢包，當時因為電子資金轉帳都是銀行的服務內容，因為科技的關係，法令也通過，所以我們才會想要與悠遊卡的扣款功能結合，可以小額扣款，所以我們的提案名稱就叫電子錢包，不一定是翠玉白菜，可以是其他的造型。我們想用故宮的圖像來開發商品，造型可以作成故宮文物的造型，用於小額扣款。當時我的提案是翠玉白菜的造型，只是後來不一定是翠玉白菜。電子資金轉帳的服務是我們最重要的第36類服務的內容，當時悠遊卡已經獲得可以用小額扣款的功能後，我們知道這項東西會普遍被應用，所以我們才會向故宮申請開發此項商品，我認為電子錢包應該可以包含在電子資金轉帳服務的範圍裡面。（關於你說的電子錢包部分，有和悠遊卡公司合作嗎？）有在進行，因為還有幾個技術點要克服，無法在短時間內完成，因為扣款功能牽涉到個人隱私或系統的問題，技術上還在跟悠遊卡公司洽談，（2010年3 月13日與故宮談的計畫，有無執行此計畫？）後來我們有去找了悠遊卡公司談，因為當時故宮的評審委員不知道悠遊卡有小額扣款的功能，且也不知道當時技術做不做得到，希望我們能找悠遊卡公司把技術端的問題處理好，談到103 年7 月3日參加人提起廢止案，就沒有辦法再談下去，到目前為止都沒有執行」（見本院卷二第19-21 頁）。另原告之法定代理人亦自承：「97年12月22日原告提出6 項商品，僅1項通過，電子錢包商品，我們當時並未通過。當時悠遊卡公司的悠遊卡是獨家的，外部公司無法做這個產品，是連勝文當董事長後，才讓悠遊卡的功能廣泛運用在其他小額付款，我們拿了故宮的授權後，就去與悠遊卡公司洽談合作，但是到目前為止，這個商品並未談成功。」（見本院卷二第21頁）。
⑶另本院以106 年2 月14日智院灶和105 行商訴120 字第10
60000567號函詢故宮博物院，請該院檢送原告公司就商品化使用提案之議約資料及會議記錄，及原告之提案內容，是否包含由該公司提供「貨幣兌換、款項代收、保證、電子資金轉帳」之服務？提案之相關文書上有無使用系爭商標？及提案是否為該院所採用？（見本院卷一第285 頁），故宮博物院106 年3 月6 日台博文字第1060001634號函覆以：本院函文附件一之議約紀錄，為原告於97年11月18日通過該院辦理「國立故宮博物院註冊商標授權廠商商品化使用案第五期公開徵求」第二次評選會議評選後成為合格廠商後，於同年12月4 日參加該院廠商議約會議，並與該院簽訂契約附加條款之議約紀錄。本院函文附件一圖九數位典藏導覽器（故宮遊龍）為原告公司97年12月22日參加「國立故宮博物院註冊商標授權廠商商品化使用案（即品牌授權）評選委員會」提案未獲通過之商品。本院函文附件一圖十故宮電子錢包（翠玉白菜）：該商品未向該院提案。系爭商標與該院簽訂品牌授權合作所使用之商標無涉，原告與該院合作之商標為該函文附件四所示（即註冊第00000000號「Ta Ta U 塔塔悠」商標），並檢送故宮博物院註冊商標授權廠商商品化使用案第五期公開徵求評選作業簽呈、評選結果紀錄、評選委員會議紀錄、議約紀錄、附加條款等資料到院（見本院卷一第288-309 頁）。依上開簽呈及被授權廠商列表所示，原告依該次授權廠商商品化使用第五期公開徵求案，成為該院合作廠商者，簽約日期自97年12月8 日至99年12月7 日（見本院卷一第292、297 頁），合作內容係由故宮博物院提供典藏文物之圖檔供原告運用並予商品化，原告以商品實際售價之一定比例作為回饋權利金支付予故宮博物院，由以上合約內容，堪認原告與故宮博物院間之註冊商標授權廠商商品化使用案第五期之合作內容，僅係故宮博物院將其典藏文物之圖檔供原告製造文創商品銷售，不涉及原告提供第36類「貨幣兌換、款項代收、保證、電子資金轉帳」服務。且上開合作案之簽約期間自97年12月8 日至99年12月7 日，亦非在本件申請廢止日（103 年7 月3 日）前3 年內，故上開證據均無從證明原告有使用系爭商標於第36類服務之事實。原告雖主張，原告跟故宮合作使用的商標是「TaTaU 塔塔悠」，「TaTaU 塔塔悠」是原告創作的第二個品牌，但是原告與故宮簽約是用公司的名字，中文是維渥特，英文就是「VIVO」，又原告確實有向故宮博物院提案翠玉白菜（電子錢包），請求再向故宮博物院調取每兩個月的商品審查會議紀錄云云。惟查，原告有無使用系爭商標於指定之第36類服務，應依其使用態樣具體判斷是否與第36類之服務有關，已如前述，原告與故宮博物院間之合作案，縱使以原告公司之中文英文名稱簽約，亦不能認定系爭商標有使用於第36類服務。又故宮博物院之答覆內容，係針對本院檢送之96年12月4 日「國立故宮博物院註冊商標授權廠商商品化使用案第五期議約紀錄」之合作案所為之回覆，而該第五期合作案之97年12月22日商品審查會，原告提案之商品為「資訊（硬體）系列」共6 項商品，確實未包含原告所指之翠玉白菜（電子錢包）（見本院卷一第306-308 頁），且僅通過名片隨身碟一項商品，至於原告在第五期合作案結束後，另行向故宮博物院提案，已非原告提出96年12月4 日「國立故宮博物院註冊商標授權廠商商品化使用案第五期議約紀錄」，請求本院函詢之範圍，縱使原告嗣後另行向故宮博物院或悠遊卡公司提案，有包含翠玉白菜隨身碟產品（例如原處分卷第171 頁證7 之100年8 月24日合作提案簡報、訴願卷第11頁反面100 年7 月28日合作提案簡報），惟就原告與故宮博物院之合作關係，原告部分所提供者確僅限於隨身碟商品之製造，而非提供第36類之服務，故本院認為並無再函詢故宮博物院之必要。
⑷原告另聲請本院函請悠遊卡公司行銷處商品課，提供原告
曾向悠遊卡公司合作提案之會議紀錄，或傳訊其聯絡窗口賴佳瑩到院（見106 年6 月15日言詞辯論筆錄），惟查，證人陳立娟已證稱，原告公司曾經找悠遊卡公司洽談合作案，希望把悠遊卡小額付款之功能運用於故宮授權商品上，但談到參加人提起廢止案，就沒有再談下去。原告法定代理人李開源亦自承，該公司與悠遊卡公司洽談合作，到目前為止未談成功（見本院卷二第21頁）。足見原告公司與悠遊卡公司僅止於洽談合作案階段，雙方並未成立合作關係，且依其洽談之內容，係洽請悠遊卡公司同意將其小額付款之功能整合至原告公司生產之隨身碟商品中，故提供消費者可進行小額付款之服務，亦係悠遊卡公司而非原告公司，故本院認為並無函查之必要。
⑸原告主張其開發第36類商品時，曾向經濟部技術處業界科
專專案辦公室等單位提案，請求傳訊承辦人員伍國璋到庭說明（見106 年2 月3 日聲請傳喚證人狀），又該公司之伺服器有儲存相關提案資料，請求法院同意等到公司的伺服器硬碟修復後，再提供完整的證據云云，惟查，原告於原處分、訴願階段及本件訴訟中，完全未提出該公司曾向經濟部技術處提案之資料，且由本院調查所得之相關事證，均認定原告所開發之隨身碟等商品與系爭商標指定使用之第36類「貨幣兌換、款項代收、保證、電子資金轉帳」服務無涉，本院認為上開證據並無再予調查之必要，且本件廢止案自103 年7 月3 日迄今已三年，原告公司之伺服器損壞至今仍未修復，已逾相當之期間，且原告若果真有提供第36類服務之交易行為，應有其他客觀足以憑信之證據可以提出供法院調查，本院並無再行等待原告修復伺服器之必要。
五、原告又主張，系爭商標所指定使用之第36類服務必須透過「第三方支付」始能達成所提供服務，因「第三方支付」之電子商務受有相關法令限制，致原告有事實上障礙或有不可歸責之事由，以致無法使用系爭商標云云，惟按，系爭商標指定使用於第36類之「電子資金轉帳」服務係提供使用電子資料交換作業，進行資金的轉移及調撥之服務，故凡利用電腦或通信網路對銀行存款等帳務進行資金的轉移均屬之。而第三方支付，係指由買賣雙方以外之第三者設立之網路交易平台，為買賣雙方提供款項代收及代付之電子商務服務，該服務與系爭商標所指定使用之第36類服務不同，原告主張系爭商標所指定使用之第36類服務必須透過「第三方支付」始能達成，顯有誤會，原告辯稱因政府法令未開放第三方支付，致原告未能提供第36類之服務，具有正當事由，不足採信。
六、原告又主張，所有新的科技都有其延續性、共同性，原告擁有近場通訊的關鍵零件，但10年前註冊系爭商標時，市面上並沒有，希望有第三方機構公正之佐證，並請求囑託工業技術研究院、資訊工業策進會或台灣大學鑑定相關技術（電子錢包、小額支付、第三方支付技術）之應用情形云云。惟查，系爭商標指定使用於第36類之「電子資金轉帳」服務，係提供使用電子資料交換作業，進行資金的轉移及調撥之服務，並非系爭商標註冊之後才出現之新興技術，且與原告主張之「第三方支付」無關，已如前述，本院認為並無囑託上開機構進行鑑定之必要。
七、綜上所述，系爭商標指定使用於第36類之「貨幣兌換、款項代收、保證、電子資金轉帳」服務之部分，確有商標法第63條第1 項第2 款所定在申請廢止日（103 年7 月3 日）前三年內，無正當事由未使用或繼續停止使用已滿三年者之情事，原處分關於系爭商標指定使用於第36類之服務之註冊應予廢止之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無違法，就此部分，原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 20 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 李維心
法 官 蔡如琪法 官 彭洪英以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 師為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 者，亦得為上訴審│ 。 ││ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 7 月 20 日
書記官 郭宇修