智慧財產法院行政判決
105年度行商訴字第24號原 告 曾健民被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 洪淑敏（代理局長）訴訟代理人 盧耀民
參 加 人 欽輝行實業有限公司代 表 人 曹秀美（董事）住同上訴訟代理人 李岳洋律師
李國仁律師複代理人 黃怡穎律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國104 年11月24日經訴字第10406316360 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、被告代表人原為王美花，於民國（下同）105 年7 月1 日變更為洪淑敏，經其於105 年7 月11日具狀承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、按商標法第52條規定：「異議程序進行中，被異議之商標權移轉者，異議程序不受影響。前項商標權受讓人得聲明承受被關係人之地位，續行異議程序」。本案原告曾健民於異議程序中受讓系爭商標權，就有關該商標之一切權益及瑕疵，於移轉法律行為完成後，當然由其概括承受，且已進行之異議程序亦不受影響，合先敘明。
三、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，倘無民事訴訟法第386 條規定之不得一造辯論判決之事由，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第385 條第1 項前段、第386 條定有明文。原告受合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，有送達回證附卷可稽（見本院卷第77-78 頁），核無民事訴訟法第
386 條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、事實概要︰緣原告前手簡○○前於101 年4 月18日以「F○○○○○○ 及圖」商標指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第9 類之「照相機、攝錄放影機、幻燈機、照相機背帶、照相器材箱、照相器材套、快門、照相器材腳架、相機用三腳架、光學鏡頭、鏡頭罩、閃光燈、照相感光器、鏡頭盒、攝影機、數位相機、攝影架、攝影用濾光鏡、攝影用快門速度調整裝置」商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第0000000 號商標商標（商標圖樣如附圖一所示，下稱系爭商標），權利期間自101 年11月1 日起至11
1 年10月31日止。嗣參加人於102 年1 月21日以該商標之註冊有違商標法第30條第1 項第11款、第12款之規定，對之提起異議。被告依法通知原告前手簡○○答辯後，旋原告前手將系爭商標權移轉登記予原告，並經被告公告於104 年1 月16日商標公報，被告審查後，認系爭商標有違商標法第30條第1 項第12款規定，以104 年2 月10日中台異字第G0000000
0 號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部104 年11月24日經訴字第10406316360 號決定駁回，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件判決結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益恐將受有損害，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
貳、原告之主張：
一、參加人異議理由書所檢附之證據，並無法證明寧波○○影像設備集團有限公司（下稱○○公司）已有先使用「F○○○○○○及圖」商標（商標圖樣如附圖二、三所示，因圖樣大致相同僅顏色略有差異，以下如未特指何一商標圖樣，即合稱為據以異議商標）指定於相機用三腳架商品上之事實：
㈠原處分卷證物2 ○○影像集團之網頁資料，並未提及據以異
議商標，就算其所提之外文品牌「WF F○○○○○○ EI 」，亦與系爭商標不同。原處分卷證物2 根本無法看到任何有關據以異議商標之描述，且該網頁為其公司所自行架設之私人網站而屬私文書，無法證明○○公司已有先使用據以異議商標於相機用三腳架商品上之事實。
㈡原處分卷證物3 之據以異議商標一在大陸註冊商標之註冊證
影本，僅能證明已有第三人在中國註冊取得商標權，並不足以證明該商標有在使用。
㈢原處分卷證物5 授權書及證明書乃皆屬一般自行製作之私文
書，且為影本，其真實性有待商榷；姑且不論該授權書及證明書之真實性，就授權書觀之，其頂多亦僅能證明○○公司授權參加人全權代理○○影像集團及其所屬公司旗下的所有商標在台灣的代理權，然○○影像集團及其所屬公司旗下的所有商標內容究竟為何？因該份授權書並無附件，無從知悉被授權之商標。又證明書開立的日期2012年11月10日在系爭商標申請日101 年4 月18日之後，比授權書日期2007年7 月
1 日晚了5 年之久，且據以異議商標即中國第0000000 號「F○○○○○○ 及圖」之註冊有效日期係2010年7 月28日，晚於授權書日期，據以商標是否包含在2007年7 月1 日授權書內容所指之授權商標中？實有疑問，該份證明書與授權書間根本無任何關聯。證明書亦僅記載○○影像集團及旗下所屬子公司具體商標有四大類及所包含之子公司名稱，其雖提及其四大類商標中有一為「F○○○○○○ 」，然亦僅止於該證明書上文字記載，並無法證明○○公司已有先使用據以異議「F○○○○○○ 及圖」商標於相機用三腳架商品上之事實。
㈣原處分卷證物7 進口報單影本係參加人約自99年、100 年間
向中國大陸商NINGBO E○○○○○ EQUIPMENT CO., LTD進口照相機三角架商品，然NINGBO E○○○○○ EQUIPMENT CO.,LTD 是否即為○○影像集團？最多僅能證明參加人確實有自中國大陸進口照像機三腳架之商品，而根本看不到任何標示使用有據以異議商標之照相機三角架商品有自中國進口之證明；同樣無法證明○○公司已有先使用據以異議商標於相機用三腳架商品上之事實。
㈤原處分卷證物12阿里巴巴○○影像集團誠信檔案網頁資料，
該網站內容並未提及據以異議商標，其所提之外文品牌「WFF○○○○○○ EI」亦與系爭商標不同，無法證明○○公司已有先使用據以異議商標於相機用三腳架商品上之事實。
㈥原處分卷證物14產品目錄正本，為○○影視公司所印製，乃
屬私文書，並屬其公司內部刊物。其上雖印製有年份為2010及2012，其中，2012年與系爭商標申請日同年，而2010年（即民國99 年 ）亦僅較系爭商標申請日101 年4 月18日早約
1 年左右而已，並無法證明無法證明○○公司已有先使用據以異議商標於相機用三腳架商品上之事實。
㈦原處分卷證物15中國商標局網查詢畫面，只能證明在中國有
取得商標權，但靜態權利的取得，並不等於商標就一定有在使用，無法證明○○公司已有先使用據以異議商標於相機用三腳架商品上之事實。
㈧原處分卷證物16「超廉價入門腳架開箱--FancierFT666 2A
」MOBILE 01 網頁資料及網站截圖，從該網頁提供之商品照片中雖可看到其標示有據以異議商標圖樣之照相機腳架，然該商品是否即由○○影像集團所製作或販售，在沒有其它相關銷售證明，諸如訂貨單、出貨單、銷售發票等等作相互勾稽下，根本不得而知，何況，其所刊登之照相機架數量，更僅有「一支」，並無法證明○○公司已有先使用據以異議商標於相機用三腳架商品上之事實。
㈨原處分卷證物18○○集團二十週年慶紀念冊，乃由○○影像
集團所自行印製，其對外發行量、發行區域不明，且其僅係靜態之敘述，非屬據以異議商標之使用證據，無法證明○○公司已有先使用據以異議商標於相機用三腳架商品上之事實。
㈩原處分卷證物19之1 至19之6 ，係Youtube 網站截圖、網友
回應網頁資料及網路影像光碟影片，其僅為幾個「第三人」在Youtub e談論有關標示有與系爭商標相同之腳架商品，該等網頁上所出現之第三人，皆為外國人（即非大陸人亦非台灣人），並不是○○影像集團，且其所刊登之照相機架數量，更皆僅有各別的「一支」，並無法證明○○公司已有先使用據以異議商標於相機用三腳架商品上之事實。
原處分卷證物22「fancier 」Google檢索網頁資料，所顯示
有與系爭商標相同之腳架商品，是否為○○影像集團所生產或銷售，從該等網站資料，在參加人沒有檢附其它諸如他人向○○影像集團訂購之訂購單、出貨單、銷售發票等等作相互勾稽，或是該網站係由何人所登載之相關資料作相互勾稽，根本不得而知！故依據參加人所檢附上述事證，亦無法證明○○公司有先使用據以異議商標於相機用三腳架商品上之事實。
二、參加人並無法證明原告因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊之事實：
系爭商標於註冊公告期間，即遭參加人提出異議，原告前手在未開始使用之情況下，僅因其係將系爭商標指定使用在照相機、攝錄放影機、幻燈機等商品，與○○公司相同，被告即認定原告前手與○○公司為競爭同業，應較一般消費者更為關切及熟悉相關商品資訊與同業動向，復因兩岸人民往來旅遊頻繁，實有可能知悉據以異議商標之存在，被告以揣測之想法來認定原告意圖仿襲而申請註冊之結論，實有待商榷，而不足採。
三、並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
參、被告之答辯：
一、原告雖未聲明承受前手之地位，然其既已受讓該商標，就有關該商標之一切權益及瑕疵，於移轉法律行為完成後，當然由其概括承受，且已進行之異議程序亦不受影響。
二、兩造商標是否相同或近似：系爭商標圖樣係由二墨色弧形線段設計圖及大寫外文「F○○○○○○ 」所組成；而據以異議商標係由二墨色弧形線段設計圖或略作變化之上黃色、下墨色二弧形線段之設計圖與大寫外文「F○○○○○○ 」所組成。兩造商標相較，皆有墨色二弧形線條或黃、墨色弧形線條設計圖及外文「F○○○○○○」，於外觀、構圖意匠及外文讀者音上俱如出一轍，於異時異地隔離觀察或實際交易連貫唱呼之際，實不易區辨，應屬構成近似之商標，且近似程度極高。
二、據以異議商標於系爭商標申請日前是否有先使用之事實：㈠依參加人於異議階段檢附大陸地區商標註冊證（原處分卷證
物3 、13）、標示據以異議商標之2010年產品型錄、0000-000000集團二十周年慶刊物（原處分卷證物14、18正本）、我國MOBILE01網站關於影像器材周邊「討論群組－超廉價入門腳架開箱-fan cier FT6662A 」（0000-00-00 00:44）網頁資料（原處分卷證物16）資料等證據相互勾稽，可知：
⑴○○影像集團自2010年起即以據以異議商標一申准大陸地
區註冊第0000000 號商標指定使用於照相機用三角架、攝影器具包、照像物鏡（光學）等商品（原處分卷證物3 、
13 ） ，○○公司在大陸地區並有先使用據以異議商標之事實。
⑵MOBIL01 網站網頁（原處分卷證物16）揭露國內網友於99
年1 月31日在討論群組發表「影像器材周邊－超廉價入門腳架開箱- fancier FT6662A 」，分享標示有據以異議商標之相機用三腳架商品之開箱文章、圖片及網友討論內容。另由參加人於99-100年間之進口報單（原處分卷證物7）所示，參加人於99、100 年間有進口編號為同上述之FT6662A 之三腳架商品。據上可知，○○公司至遲於99年1月31日前即有將據以異議商標先使用於相機用三腳架商品之吊牌上，並透過網路購物平台銷售，或於99年3 月31日前即透過參加人進口至我國市場銷售之事實。
⑶依上開證據資料所示，堪認原告前手於101 年4 月18日提
出系爭商標之註冊申請前，大陸地區○○公司已有先使用據以異議商標於相機用三腳架等商品輸入、銷售至我國，且有我國消費者於網路上討論該等商品之事實。
㈡兩造商標所指定或使用之商品是否同一或類似：
系爭商標指定使用之「照相機、攝錄放影機、幻燈機、照相機背帶、照相器材箱、照相器材套、快門、照相器材腳架、相機用三腳架、光學鏡頭、鏡頭罩、閃光燈、照相感光器、鏡頭盒、攝影機、數位相機、攝影架、攝影用濾光鏡、攝影用快門速度調整裝置」商品，與據以異議商標先使用之照相機三腳架等商品相較，二者均屬相機用三腳架等攝影器材相關商品，在消費族群、功能用途、行銷管道及販賣場所等因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成同一或類似之商品。
㈢原告之前手是否因與○○公司間具有契約、地緣、業務往來
或其他關係，知悉據以異議商標存在，意圖仿襲而申請註冊：
據以異議商標在系爭商標申請註冊前業經○○公司在大陸地區透過商品型錄行銷使用，且經由網路購物平台販售相機用三腳架等商品或進口至我國市場，並已為國內相關消費者所知悉，原告前手既將系爭商標指定使用在相機用三腳架等攝影器材商品，基於註冊商標首重使用，本於行銷商品之目的及行使態樣等需要，不免因其欲經營業務關係特別留意或接觸攝影器材相關商品訊息，對於相關商品之流行資訊自較一般人所更為熟悉且關注；又據以異議商標圖樣上之外文「F○○○○○○ 」與據以異議商標完全相同，其設計圖構圖意匠亦如出一轍，依一般常理，若非知悉據以異議商標之存在，不同人在偶然間要同時以相同文字及如出一轍之設計圖作為商標，復指定使用於同一或類似商品之機率必然極低，綜合上情判斷，原告前手於系爭商標申請註冊前，曾因業務經營關係，留意或接觸過與攝影器材等商品相關訊息，而知悉據以異議商標之存在。
三、本件兩造商標近似程度極高，據以異議商標於系爭商標申請註冊日101年4月18日前即有先使用於相機用三腳架等商品之情事，且原告前手因經營業務關係而知悉據以異議商標之存在，又據以異議商標具相當之獨創性，原告前手基於仿襲意圖，以如出一轍之「F○○○○○○及圖」作為系爭商標申請註冊，並指定使用於具同一或類似關係之相機用三腳架等攝影器材周邊商品，應有知悉據以異議商標之存在而以不正競爭行為搶先申請系爭商標之註冊搶先申請註冊之情事，是系爭商標之註冊，自有商標法第30條第1項第12款規定之適用。
四、並聲明：原告之訴駁回。
肆、參加人之主張：
一、依○○影像集團二十周年紀念冊所載：「公司自1993年成立以來，經過20年的艱苦奮鬥和潛心經營，打造了○○WF，富○○F○○○○○○ ，意○○E-○○○○○ ，耐○○N○○○四大品牌…」（原處分卷證物18），足徵參加人所揭之「WF」、「F○○○○○○ 」、「EI」確實分屬三商標，其中「F○○○○○○ 」即屬據以異議商標。上開二十週年紀念冊處處可見據以異議商標展示其中，自商品乃至於公司內部裝潢，均皆清楚揭示據以異議商標為該品牌主要辨識之來源。
二、參加人提出之各項證據，舉凡於中國發給之商標註冊證（原處分卷證物3 ）、○○影像集團簽具之證明書（原處分卷證物5 ）、參加人網頁所載代理商標（原處分卷證物6 ）、產品銷售同意書（原處分卷證物8 ）、網站銷售頁面（原處分卷證物9） 、F○○○○○○ 及圖商標產品目錄（原處分卷證物14）、中國國家工商行政管理總局中國商標網查詢結果（原處分卷證物15）、○○影像集團之集團概況網頁（原處分卷證物17），各項證物均可證明，據以異議商標確有持續使用之事實。且自原處分卷證物19以下更可見據以異議商標持續見於各類攝影設備三腳架，足見○○公司確實實際使用據以異議商標作為標示相機用三腳架之事實。
三、據以異議商標先後為○○影像集團及○○影視公司申請商標註冊，然○○影視公司為○○影像集團旗下之子公司，並無原告所稱二公司屬不同商標權人之疑慮。
四、綜合參酌卷內○○公司使用據以異議商標之情況，佐以參加人前提授權書及證明書，即已證明據以異議商標確實授權參加人使用：
原處分卷證物5 授權書顯已足證參加人早於96年間，即獲得○○影像集團及旗下子公司授權其所屬之各項商標權權利，包含原處分卷證物3 所示之註冊商標。原處分卷證物5之 「證明書」確由○○影像集團出具，再次確認96年間○○影像集團授權並出具之商標授權確屬事實，證明書內文更具體說明授權之商標包含「富○○」、「F○○○○○○ 」，不容原告任意矯飾置辯。
五、據以異議商標確於系爭商標註冊前，為參加人及第三人○○影像集團、○○影視公司所使用：
○○影像集團印製發行之據以異議商標相關商品型錄，可知確有實際使用於表彰商品來源之行為，型錄中之照片及編輯圖樣，均可見據以異議商標實際使用之客觀情狀。○○影像集團二十週年紀念冊，亦將據以異議商標列為集團旗下商標，更可足徵○○影像集團確有持續使用據以異議商標之事實。參加人105 年7 月6 日行政參加補充理由狀附表1 及附表
2 所載證據（本院卷第89頁反面至90頁、92 頁 ），可證明○○影像集團除於中國大陸境內使用據以異議商標外，亦授權參加人使用，參加人並向○○影像集團及旗下子公司輸入載有據以異議商標之商品（見原處分卷證物7 報關清單）後，再行出貨予國內通路（原處分卷證物24），以實體通路或網路行銷方式（原處分卷證物9 、23），實際銷售於我國市場。據以異議商標於相機、攝錄影機之周邊器材業界，已然具有相當知名度，不容原告任意否認，並據以否認商標權利。
六、並聲明：原告之訴駁回。
伍、得心證之理由：
一、緣原告前手簡○○於101年4月18日以系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第9類之照相機、攝錄放影機等商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第0000000號商標商標，權利期間自101年11月1日起至111 年10月31日止。嗣參加人於102年1月21日以該商標之註冊有違商標法第30條第1項第11款、第12款之規定，對之提起異議。經被告審核後，認系爭商標之註冊有違商標法第30條第1項第12款規定，以104年2月10日中台異字第G00000000號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分（至於系爭商標有無違商標法第30條第1項第11款規定，已勿庸審究），原告不服，提起訴願，經經濟部訴願決定駁回，原告遂提起本訴。故本件兩造間之爭點為：系爭商標之註冊有無違反商標法第30條第1項第12款規定？
二、按相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者，不得申請註冊，商標法第30條第1 項第12款定有明文。上開規定之適用，須符合以下要件：(1) 主張先使用商標之人有將據以異議商標作為商標先使用之事實；(2) 系爭商標與據以異議商標構成相同或近似；(3) 據以異議商標先使用之商品或服務與系爭商標指定使用之商品或服務構成同一或類似；
(4)申請人因契約、地緣、業務往來或其他關係知悉據以爭議商標存在，意圖仿襲而申請系爭商標之註冊。本規定除以保障商標權人及消費者利益為目的外，亦寓有維護市場公平競爭秩序之功能。商標法86年5 月7 日修正時，本此意旨，將因與他人有特定關係，而知悉他人先使用之商標，非出於自創加以仿襲註冊者，顯有違市場公平競爭秩序情形，列為不得註冊之事由。至於申請人是否基於仿襲意圖所為，自應斟酌契約、地緣、業務往來或其他等客觀存在之事實及證據，依據論理法則及經驗法則加以判斷（商標法第30條第1 項第12款立法理由參見）。又按，本款除例示如「契約、地緣、業務往來」之關係外，並概括規定「其他關係」，知悉他人商標而搶先註冊之情形，解釋「其他關係」，應參酌同條文之例示規定，始得符合立法真意。因此上開規定「其他關係」應指申請人與他人間因有「契約、地緣、業務往來」等類似關係而知悉他人商標，並搶先註冊而言，雖無業務往來但在國內相關或競爭同業之間因業務經營關係而知悉他人先使用商標存在者，亦屬本條款所謂之「其他關係」（最高行政法院98年度判字第321 號判決參見）。
三、玆就商標法第30條第1項第12款規定構成要件，分述如下：㈠據以異議商標於系爭商標申請日前是否有先使用之事實：
⑴按「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，
並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。」、「前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同」，商標法第5條第1項、第2項定有明文。故認定為商標使用，應符合下列三要件：使用人係基於行銷商品或服務之目的而使用；需有使用商標之行為，即前揭法條所列之4款行為態樣，有一即足；需足以使相關消費者認識其為商標。
⑵本院依參加人於異議階段檢附大陸地區商標註冊證( 原處
分卷證物3、13 ) 、標示據以異議商標之2010年產品型錄、0000-0000 00集團二十周年慶刊物( 原處分卷證物14、18正本) 、我國MOBILE 01 網站關於影像器材周邊「討論群組－超廉價入門腳架開箱-fancier FT6662A」(0000-
00-00 00:44) 網頁資料（原處分卷證物16）資料等證據，足認下列事實：
⒈查大陸地區○○公司自西元2010年起即以如附圖二之據
以異議「F○○○○○○ 及圖」商標申准大陸地區註冊第0000
000 號商標指定使用於照相機用三角架、攝影器具包、照像物鏡（光學) 等商品（原處分卷證物3 、13) ，該註冊證上記載「註冊人寧波○○影像設備集團有限公司」、「註冊有效期限自公元2010年7 月28日至2020年7月27日」（以上皆簡體字) 資料；復於2010年印行之「Fancier 商品型錄」（原處分卷證物14) 之封面、封底及內頁第30頁、第38頁所揭示三腳架器材組件上皆標示有據以異議商標，且封面及封底均標示有網站網址(www.chinafancier.com)，堪認○○公司在99年間已在大陸地區有使用據以異議商標之事實。
⒉MOBIL01 網站網頁（原處分卷證物16) 載有國內網友於
99 年1月31日在討論群組發表「影像器材周邊－超廉價入門腳架開箱-fancier FT6662A」，分享標示有據以異議商標之相機用三腳架商品之開箱文章、圖片及網友討論之內容。上開網頁經經濟部於訴願程序依職權調查證據，由Google搜尋引擎網站查詢上開網站網頁（網址為http://www.mobile01. com/topicdetail.tail.php?f=164&t=140 664 ）所揭露內容，與上開原處分卷證物16網頁所揭露發表日期時間、據以異議商標及使用於相機用三腳架商品皆相同（見訴願決定書第10頁、訴願卷第123-134 頁），堪信為真正，其中，由會員「000000
0 」於99年1 月31日張貼文章所描述上開商品「在網上找呀找…終於找到這個…腳架，『內地』出品」可知，國內消費者早於99年1 月31日已透過網路購物平台，向大陸地區（賣家) 購得「Fancier 」腳架商品；再由標示據以異議商標之商品吊牌圖片觀之，吊牌標示有○○公司網址www.weifenchina.com （見原處分卷177 頁反面），核與原處分卷證物3 、14所載相符。復由參加人提出之99至100 年間之進口報單（原處分卷證物7 ）所示，參加人於99年3 月31日、99年4 月28日、99年5 月
25 日 、99年7 月5 日、99年9 月23日、10 0年4 月1日進口編號為同上述之FT6662 A之三腳架商品，可知參加人於99至100 年間，已進口標有據以異議「F○○○○○○及圖」商標之相機用三腳架商品至我國銷售。依上開證據，足認○○公司基於行銷之目的，至遲於99年1 月31日前即已將據以異議商標使用於相機用三腳架商品之吊牌上，並透過網路購物平台銷售至我國市場，或至遲於99年3 月31日已透過參加人進口至我國市場銷售之事實。
⒊依上開證據資料相互勾稽，堪認原告前手於101年4月18
日申請系爭商標註冊之前，大陸地區○○公司已有先使用據以異議商標於相機用三腳架等商品輸入、銷售至我國，並有我國消費者於網路上討論該等商品之事實。
⒋原告雖主張，參加人所舉異議原處分卷證物19影片中出
現之第三人，乃為外國人，非大陸地區及台灣地區人民，亦非○○公司；況且，還有其他第三人以完全相同之據以異議商標圖樣向其它國家申准4 件商標註冊資料(訴願附件3)，亦非○○公司所創用等情。經查，本院認為依原處分卷證物3 、7 、13、14、16及18等證據資料相互勾稽，足以證明○○公司有先使用據以異議商標於相機用三腳架商品之事實，業如前述，至於參加人所舉異議原處分卷證物19是否為○○公司之相機三角架商品，已與本院判斷據以異議商標是否有先使用之事實無涉，又4 件外國商標註冊資料，均屬靜態權利表徵，並非商標使用證據，亦與本院判斷據以異議商標是否有先使用之事實無關，故原告之主張，不足採為有利之論據。
㈡兩造商標是否相同或近似：
系爭商標圖樣係由二墨色弧形線段設計圖及大寫外文「F○○○○○○」所組成；而參加人據以異議之「F○○○○○○及圖」等商標係由二墨色弧形線段設計圖或略作變化之上黃色、下墨色二弧形線段之設計圖與大寫外文「F○○○○○○ 」所組成。兩造商標相較，皆有墨色二弧形線條或黃、墨色弧形線條設計圖及外文「F○○○○○○ 」，於外觀、構圖意匠及外文讀者音上俱如出一轍，於異時異地隔離觀察或實際交易連貫唱呼之際，實不易區辨，應屬構成近似之商標，且近似程度極高。
㈢兩造商標所指定或使用之商品是否同一或類似：
系爭商標指定使用之「照相機、攝錄放影機、幻燈機、照相機背帶、照相器材箱、照相器材套、快門、照相器材腳架、相機用三腳架、光學鏡頭、鏡頭罩、閃光燈、照相感光器、鏡頭盒、攝影機、數位相機、攝影架、攝影用濾光鏡、攝影用快門速度調整裝置」商品，與據以異議商標先使用之照相機三腳架等商品相較，二者均屬相機用三腳架等攝影器材相關商品，在消費族群、功能用途、行銷管道及販賣場所等因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成同一或類似之商品。
㈣原告之前手是否因與○○公司間具有契約、地緣、業務往來
或其他關係，知悉據以異議商標存在，意圖仿襲而申請註冊：
查據以異議商標在系爭商標申請註冊前，業經大陸地區○○公司透過商品型錄行銷使用，且經由網路購物平台販售相機用三腳架等商品或進口至我國市場，並已為國內相關消費者所知悉，均如前述，原告前手將系爭商標指定使用於相機用三腳架等攝影器材商品，為從事攝影相關器材商品行銷行業之人，應較一般消費者更為關切及熟悉相關商品資訊與同業動向，復因兩岸人民往來旅遊頻繁，以及商標權人前手與○○公司均為競爭同業之情形下，自有可能接觸及知悉據爭商品之存在；又據以異議商標圖樣上之外文「F○○○○○○」為「空想家」、「愛好者」之意，與指定使用之攝影器材相關商品不具關連性，具有其獨特之創意，系爭商標圖樣除了外文「F○○○○○○ 」與據以異議商標完全相同外，其設計圖構圖意匠亦如出一轍，衡諸常理，原告之前手若非曾經接觸並知悉據以異議商標之存在，僅憑偶然之發想，而設計出文字、圖案極為近似之商標圖樣，復指定使用於同一或類似商品，其機率應屬微乎其微，本院綜合上情，認為原告前手於系爭商標申請註冊前，確曾因業務經營之關係，接觸並知悉據以異議商標之存在，並基於仿襲之意圖，申請系爭商標之註冊等情，堪予認定。
四、綜上，本院衡酌兩造商標近似程度極高，據以異議商標於系爭商標申請註冊日（101年4月18日）前即有先使用於相機用三腳架等商品之情事，又據以異議商標具相當之獨創性，原告前手以如出一轍之「F○○○○○○及圖」作為系爭商標申請註冊，並指定使用於具同一或類似關係之相機用三腳架等攝影器材周邊商品，實難諉為巧合，應有知悉據以異議商標之存在而以仿襲之意圖搶先申請註冊系爭商標之情事，是系爭商標之註冊，自有違反商標法第30條第1項第12款之規定，被告所為「系爭商標之註冊應予撤銷」之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不予一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 范智達法 官 彭洪英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 師為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 者，亦得為上訴審│ 。 ││ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
書記官 郭宇修