智慧財產法院行政判決
105年度行商訴字第96號原 告 台灣微脂體股份有限公司代 表 人 洪基隆（董事長）訴訟代理人 王健安律師
吳怡鳳律師輔 佐 人 李少懷被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 洪淑敏（局長）訴訟代理人 盧耀民
參 加 人 美商‧吉聯亞科學公司（GILEAD SCIENCES,INC.）代 表 人 格麗卿史特羅德（智財副法務長）（Gretchen R.
Stroud）（智財副法務長Associate GeneralCounsel,IP）訴訟代理人 郭建中律師
許綾殷律師王瑞恒律師上列當事人間商標評定事件，原告不服經濟部中華民國105 年5月18日經訴字第10506303950 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定准許參加人聲請參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面被告代表人於原告起訴時為代理局長，於民國105 年8 月18日接任局長，經其具狀聲明承受訴訟（本院卷一第269 至27
0 頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、事實概要：原告前於97年5 月23日以「AmBiL 」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5 類之「抗生素、抑制黴菌生長藥劑、醫療用脂質注射液、治療皮膚病之藥劑、人體用藥品、藥膏、西藥品、西藥、西藥劑、人體用局部性抗黴菌藥品、人體用藥品藥劑、外用藥膏、皮膚用藥劑、細菌毒藥、醫療用化學製劑、人體用殺菌劑、擦劑、化學藥物製劑、醫療及獸醫用細菌製劑、醫藥用化學製劑」商品，向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第00000000號商標，權利期間自98年2 月16日至108 年2 月15日止（下稱系爭商標，如附圖一所示）。嗣參加人於102 年12月20日以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1 項第12、13、14款及現行商標法第30條第1 項第11、10、12款規定，對之申請評定。案經被告審查，以104 年11月25日中台評字第H00000000 號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部以105 年5 月18日經訴字第10506303950 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。本院認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，依參加人聲請准其獨立參加本件被告之訴訟（本院卷一第232 至233 頁）。
二、原告聲明請求撤銷訴願決定及原處分。主張略以：㈠系爭商標與註冊第00000000號商標（下稱據以評定商標，如
附圖二所示）商品均為「兩性黴素B 」（Amphotericin B，
AmB ）藥品，為一種抗黴菌劑，由多個國際知名期刊論文及參加人介紹文件可證Amb 為前揭藥名縮寫，並非據以評定商標所獨創，此種命名方式在全球上市之相同藥品中，亦多有所見，屬低度識別性文字，不應由原廠專利藥獨占此藥品英文名稱縮寫，二者商標之商品為處方用藥，有辨別兩者需求者，均為具備醫療專業之相關人士，對於以藥品名稱為其字首之據以評定商標，其判斷上顯然更加欠缺識別性，訴願決定以普通知識經驗之消費者為判斷近似與識別性之判別對象，所為認事用法顯有違誤。
㈡系爭商標結尾之「iL」為原告所獨創，其主要意涵之一為「
Life」，故將Life的Li倒置為iL以為創意之展現。目的是期望原告銷售之藥品，得以讓使用之重症患者與家屬回歸正常生活，擁有喜悅的生命。系爭商標字尾確為原告所獨創，具有高度識別性，足與據以評定商標區別。被告對於字尾L 與SOME究竟是有意義的來源於微脂粒（LIPOSOME），或是毫無意義之文字，存在不同且矛盾之論述，違反公平客觀公正原則。被告係誤認AMBI為英文周圍、兩者、兩邊之意，此理由於訴訟中不採，以AMBI為字首之判斷來源並未表明。系爭商標之字首應以AmB 為觀察，二者商標讀音有顯著差異。系爭商標使用之商品消費者為具備醫藥知識之特定消費者，應以該特定消費者之知識背景為基礎觀察判斷。
㈢系爭商標商品為學名藥，先天上晚於原廠專利藥進入市場，
相關藥證取得時間不足以作為不利原告之判斷基礎。系爭商標藥品為重症用藥，需由專科醫師提出申請，復由感染控制科醫師確認同意後開立處方，最後由專科藥師再次確認給藥後方可供病患使用，僅醫學中心或區域型醫院使用需求，一般民眾無法自市面藥局取得，相關消費者係受過醫療專業訓練及通過證照考試之醫藥人員。且醫師於開立處方籤時會明確記載藥物之學名及中英文商品名，以資區別，並無混淆之可能，藥師原則上應依醫師處方所載藥物之商品名給藥，倘欲更換醫師開立之原廠藥為學名藥，需取得病患同意並於藥品容器包裝上載明該學名藥之商品名。醫院採購部分，採購人員不會單純僅看名稱即為採購，而係由醫院組成採購委員會依嚴謹之採購程序為之。原告商品標示為中英文混合使用，與參加人商品差異很大，無混淆誤認可能。
㈣因據以評定商標藥品於西元2013年間因製造源頭污染，全面
回收下架，當時即由原告緊急大量產製系爭商標藥品以解燃眉之急，此為社會與藥品使用之醫療中心醫院所明知，更有相關新聞報導，醫藥相關消費者對二者商標不可能混淆誤認，且能清楚明辨二者不同。況原告對於系爭商標藥品推廣不遺餘力，自西元2013年正式上市以來，已經舉辦過多場醫學推廣活動而廣為醫學界熟知。系爭商標之學名藥搶攻治療全身性黴菌感染藥物市場及授權，經無數篇新聞媒體採訪、報導，其中不乏並列據以評定商標商品之報導，無論是新聞記者、此藥品之相關消費大眾，均無混淆誤認二者商標可能。原告亦於公司網站設有新聞媒體專區，持續更新推廣系爭商標商品，原告基於善意積極行銷自有品牌，並無使消費者混淆誤認之動機。目前系爭商標藥品於主要11所醫學中心或區域型醫院使用，有逾20家醫院向原告進貨，更有8 成醫院係獨家採購系爭商標藥品，系爭商標為高度使用之醫療院所熟知且足與據以評定商標區分。根據衛生福利部中央健康保險署回函可知，系爭商標藥品業經全臺醫療院所高度使用，二者商標在市場並存之事實為相關消費者所認識而應予尊重。㈤奇美醫院「電子處方集暨藥品辨識系統」（下稱系爭辨識系
統）並非混淆誤認二者商標，奇美醫院自西元2013年7 月19日起，因據以評定商標藥品污染收回，僅有採購並於院內使用系爭商標藥品，客觀上無任何混淆誤認可能。而經函詢奇美醫院結果可知，系爭商標為該院所熟知，並得與據以評定商標區分，未造成該院之混淆誤認，該院係為系統管理方便而於同一標籤索引下，並存二商標藥品，該院無混淆誤用情形，且該院醫師、藥師及內部用藥人員並非依照系爭辨識系統開立處方，依該院提供之用藥系統頁面可知，開立處方時僅可選擇系爭商標藥品，沒有混淆誤認可能。
㈥縱認系爭商標於申請時有不得註冊情形，然系爭商標藥品為
國內醫藥相關消費者所熟知，二者商標在市場並存之事實為相關消費者所認識，已如前述，系爭商標於評定時業已無不得註冊之情形，被告依商標法第60條但書規定，應斟酌考量公益與當事人利益之衡平為評定不成立之裁量。
三、被告聲明請求駁回原告之訴。答辯略以：㈠參諸商標法第106 條第3 項規定，系爭商標註冊時之商標法
第23條第1 項第13款，業經修正為商標法第30條第1 項第10款，於註冊時及修正施行後法條規定均為違法事由。而參加人檢附之使用資料，可認據以評定商標於申請評定日前3 年有於指定使用之商品為真實使用，符合商標法第57條第2 、
3 項規定。㈡就本件存在之相關因素審酌如下：
⒈二者商標皆以相同之外文AMBI為起首，僅有字尾L 及SOME之
不同，由於拼音性之外文其起首字母在外觀與讀音上，對於整體字詞給予消費者之印象有極重要之影響，判斷近似時應賦予比重較重之考量，又系爭商標商品中文品名為「安畢黴微脂粒凍晶注射劑」，英文品名為「AmBiL Liposome forInjection 50mg」，據以評定商標中文品名為「脂黴素微脂粒凍晶乾粉注射劑」，指定使用之商品為「人體用藥劑，即含二性黴素B 之微脂粒抗徽製劑」，二者均有相同之「微脂粒（LIPOSOME）」，為利用磷脂雙分子層膜所形成的囊泡包裹藥物分子而形成的製劑，其外文字首L 即為系爭商標之字尾，字尾SOME亦即據以評定商標之字尾，可知二者商標字尾均源自於相同「微脂粒（LIPOSOME）」之概念，是二者商標相較，均有相同起首外文AMBI，在外觀與讀音上，判斷近似時應賦予比重較重之考量，且後接字尾L 及SOME，復均來自於相同之「微脂粒（LIPOSOME）」概念，於觀念上均予相關消費者相近之印象，於異時異地隔離觀察或交易時連貫唱呼之際，二者商標在外觀、讀音及觀念上均有相近之處，將二者商標使用於相同或類似之商品時，相關公眾或消費者於購買時可能會有混淆誤認二者商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應屬構成近似之商標，且近似程度不低。又商標之創意來源或理念並非相關消費者客觀上可由商標圖樣之外觀形式所能知悉，且就系爭商標外文消費者無從理解分割為AmB 與iL所組成，判斷商標是否近似，僅就商標客觀呈現予消費者之圖樣為依據，並不涉及原告主觀心理因素，原告主張系爭商標之創意尚無足採。
⒉二者商標指定使用商品相較，均屬西藥、人體用藥品等商品
，在製作材料、產品功能、產製主體、行銷管道及相關消費者等因素，具有相當程度之重疊，二者應屬同一或類似程度高之商品。
⒊據以評定商標固予消費者有「兩性黴素B （Amphotericin B
）與「微脂粒（LIPOSOME）」之觀念印象，惟其經擷取兩不同意義之外文單字部分字母相結合後，整體已非所指定使用商品之單純說明性文字，仍具相當識別性。而觀諸原告於評定答辯及訴願階段所檢附之評定附件1 至2 及訴願證據1 至
2 所舉商標及藥品相關資料，或其名稱及圖形態樣與本件有別，或未在我國申請註冊為商標，或僅為單純外文醫藥學術文獻而無涉於商標之使用，自難執為據以評定商標識別性弱之論據。
⒋據以評定商標於系爭商標註冊時為相關消費者所知悉，有參
加人檢送之證據資料可稽。依原告提出之資料可知，系爭商標商品係於102 年6 月25日始取得我國藥品許可證，已晚於系爭商標註冊日4 年餘，由參加人及原告提供之證據資料固可知據以評定商標商品曾於102 年6 月間因設備污染主動回收商品，改由原告緊急供貨系爭商標商品，惟其時間點均在系爭商標註冊日後，且商品另有使用中文「安畢黴」，原告復未提出系爭商標商品之銷售單據、實際銷售數額及市場占有率等相關資料供參，無法得知系爭商標註冊時相關消費者之知悉程度。是依現有證據資料，堪認據以評定商標較為相關消費者所熟悉，應受較大之保護。
⒌由奇美醫院藥劑部所製作之系爭辨識系統觀之，已將系爭商
標之商品照片及中文資料誤植於據以評定商標之藥品說明項內，具醫藥經驗之相關消費者已發生實際混淆誤認之情事。原告雖主張系爭商標之相關消費者係受過醫療專業訓練及通過證照考試之醫業人員，惟藥品最終消費及使用者為一般民眾，且藥品除療效外，對不同使用者有產生不同副作用之可能，民眾在接觸用藥時，自會注意其所用藥品為何。復依奇美醫院回函可知，系爭辨識系統為供一般民眾查詢或檢索處方用藥之系統，是藥品之相關消費者自包含一般民眾，並不限於特定之醫業人員。
⒍考量兩造商標近似程度不低，指定使用於同一或類似程度高
之商品，據以評定商標具相當識別性且較為相關消費者所熟悉，又已發生混淆誤認之情事等因素綜合判斷，相關消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊，應有註冊時商標法第23條第1 項第13款暨商標法第30條第1 項第10款規定之適用。
㈢原告主張系爭商標有商標法第60條但書之適用，惟就原告實
際使用之藥品觀之，使用期間、數量仍屬不明，原告提出之註冊後使用事證，其藥品商標係以外文AmBiL 與我國習用中文「安畢黴」之組合使用，與系爭商標僅有單獨之外文不同，亦難據而認定於單獨使用系爭商標時，已可因其實際之組合使用，而得與據以評定商標相區辨。復考量奇美醫院就系爭辨識系統之管理方式，原廠藥與學名藥間更應避免使用相近似商標，以免一般民眾誤認，本件應無商標法第60條但書規定適用之空間。原告雖舉20家醫院向原告進貨且有8 成係獨家採購系爭商標商品，惟並無相關事證可供佐證並得認系爭商標商品已為相關消費者所熟悉，而與據以評定商標無混淆誤認之虞。
四、參加人聲明請求駁回原告之訴。陳述意見略以：㈠在據以評定商標之前並未有人使用過該字樣或採用AMBI作為
字首之商標命名方式，使用於第5 類藥品藥劑相關商品，該字樣非任何醫學字典或外文字典上之習見詞彙，亦非沿用任何既有詞彙，本身不具特定既有的涵義，係由參加人前手所創，且與使用之商品或其功能、用途與品質無關，屬先天具創意性、識別性極強之商標。且參加人投入大量人力物力及鉅額資金費心經營，多年來廣泛使用，已加強其後天識別性，相關消費者印象非常深，他人稍有攀附，即會聯想該商品來自參加人。
㈡二者商標於外觀、觀念及讀音上屬高度近似，系爭商標之L
無法體現原告所稱之發想設計，亦與判斷商標近似無涉，系爭商標所表彰之藥品為據以評定商標所表彰藥品之學名藥，兩者成分及製劑型態相同，系爭商標刻意仿襲塑造據以評定商標簡稱之形象，製造消費者之混淆。且二者商標所表彰藥品予消費者觀念印象均來自於Amphotericin B兩性黴素B 與Liposome微脂粒，消費者易誤認為相同來源。
㈢二者商標指定使用商品均為第5 類之藥品，有相同成分，均
為用於治療全身性黴菌感染的主要藥物，消費族群重疊，系爭商標表彰之藥品為據以評定商標藥品之學名藥，二者商標表彰之商品同一。
㈣據以評定商標所表彰之藥品藥劑，在全球及我國具著名性及
重要性，經長久廣泛使用，無論是醫藥領域相關消費者或是業者，對據以評定商標之熟悉程度極高，據以評定商標已臻著名。系爭商標於97年間申請註冊，於102 年方取得我國藥證許可，系爭商標並非相關消費者所熟悉易見，應給予據以評定商標較大之保護。本件二者商標高度近似，所表彰者為同一藥品，縱為醫療專業背景之人，亦無法區辨，奇美醫院藥劑部製作之系爭辨識系統資料即有誤認誤植之情形，遑論一般消費者，系爭商標已造成相關消費者實際混淆誤認。奇美醫院回函並未解釋何以商品照片及中文資料不符，在一般民眾對原廠藥與學名藥區別不明瞭情況下，二者商標均以AmBi為字首，表彰藥品外觀包裝皆為藍色蓋子玻璃瓶內裝黃色粉末，極有可能誤認二商標均為原廠藥公司提供，剝奪患者區辨商品之機會，亦未賦予患者知、判斷和決定之自主權利，奇美醫院回函亦表示該辨識系統為一般民眾查詢或檢索處方用藥之系統，最終使用藥品之消費者有需要亦有權利知悉瞭解其所使用之藥品而為相關消費者無疑。另二者商標表彰藥品類別名列美國ISMP公布高警訊藥品列表中，相關消費者更有權利知悉選擇所使用為原廠藥或學名藥。
㈤原告職員○○○○曾經撰文提到原告與其他公司合作研究名
為Lipo-Dox及Lipo-AB 的藥物，後者同為二性黴素B 之微脂粒抗黴藥品，嗣原告又獨自研發名為NanoVAB 之藥品，於西元2006年進行臨床試驗，可見原告當時使用之藥名均無AMBI，且原告於網站上宣稱系爭商標藥品為AMBISOME系列商標所表彰藥品之學名藥，原告申請系爭商標註冊顯非基於善意。㈥原告並未提出證據證明相關消費者熟悉系爭商標，且無混淆
誤認二者商標之情形，所提醫療院所使用系爭商標藥品之歷程與資料，僅證明該藥品確於市場流通，並未證明該藥品已為醫療院所熟知，亦無法證明醫藥人員熟悉系爭商標，並得以區辨二者商標。原告並未證明系爭商標有商標法第60條但書規定之適用，本件涉及保護病人自主權及用藥決定權之重大公益，斟酌此一公益及廠商使用私益之考量，當應妥善保護一般公眾用藥公益而為評定成立之處分。
五、本院得心證之理由：㈠按以商標之註冊違反第30條第1 項第10款規定，向商標專責
機關申請評定，其據以評定商標之註冊已滿3 年者，應檢附於申請評定前3 年有使用於據以主張商品或服務之證據，或其未使用有正當事由之事證；依前項規定提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣，商標法第57條第2 、3 項定有明文。本件據以評定商標係於88年3 月16日獲准註冊，距102 年12月20日申請評定時（評定卷第22頁）已註冊滿3 年。依參加人於評定階段提出之衛生福利部食品藥物管理署衛署藥輸字第023388號許可證查詢網頁（評定卷第79頁、第234 頁）、99年至102 年間之進口報單及統一發票影本（評定卷第91至100 頁）等資料可知，參加人於91年3 月1 日取得品名為「AMBISOME FOR INJECTION」、「脂黴素微脂粒凍晶乾粉注射劑」之藥品許可證，並於99年至102 年間有將據以評定商標藥物商品輸入我國及行銷販售，堪認據以評定商標於申請評定日前3 年有使用於所指定「人體用藥劑，即含二性黴素Ｂ之微脂粒抗黴製劑」商品之事實，符合上開條款規定。
㈡按對本法100 年5 月31日修正之條文施行前註冊之商標、證
明標章及團體標章，於本法修正施行後提出異議、申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，商標法第106 條第3 項定有明文。查系爭商標係於98年2 月16日公告註冊（審定卷第11頁），參加人於現行商標法101 年7 月1 日修正施行後之102 年12月20日申請評定，則本件為商標法修正施行前註冊之商標，於商標法修正施行後申請之評定案件，關於系爭商標是否撤銷註冊，應依商標註冊時即修正前92年商標法及現行商標法為判斷。又系爭商標所涉註冊時即修正前92年商標法第23條第1 項第13款規定，業經修正為商標法第30條第1 項第10款規定，且修正前後之「本文」內容並無實質變更。而依兩造之主張及答辯，本件爭點為：系爭商標是否有修正前92年商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定之適用？（本院卷一第267 頁）㈢按相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申
請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，92年商標法第23條第1 項第13款本文及現行商標法第30條第1 項第10款本文定有明文。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。易言之，係指二商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：1.商標識別性之強弱；2.商標是否近似暨其近似之程度；3.商品或服務是否類似暨其類似之程度；4.先權利人多角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相關消費者對各商標熟悉之程度；
7.系爭商標之申請人是否善意；8.其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈣系爭商標與據以評定商標圖樣之近似程度不低：
⒈系爭商標係由單純墨色外文「AmBiL 」所組成，據以評定商
標係由單純墨色外文「AMBISOME」所構成。自整體商標圖樣而言，系爭商標與據以評定商標均有起首相同之英文字母A、M 、B 、I ，僅M 與I 大小寫及後接外文字母L 或SOME之差異，在外觀及讀音上有相仿之處。且二者商標字樣AmBiL、AMBISOME均非習知、習見之外文詞彙，並無特定既有含意，參以卷附二者商標商品之藥品許可證查詢網頁資料所示，系爭商標商品品名為「安畢黴微脂粒凍晶注射劑50毫克」、「AmBiL Liposome for Injection 50mg 」（評定卷第269頁，本院卷一第52頁）；據以評定商標商品品名為「脂黴素微脂粒凍晶乾粉注射劑」、「AMBISOME FOR INJECTION」（評定卷第79頁、第234 頁本院卷一第53頁），二者商標商品之中文品名均有相同之「微脂粒（LIPOSOME) 」，係一種利用磷脂雙分子層膜所形成的囊泡包裹藥物分子而形成，具有靶向給藥功能的新型藥物製劑（參評定卷第280 至283 頁），且二者主成分均係「Amphotericin B（兩性黴素B ）」，是二者商標均給與消費者源自於兩性黴素B （Amphotericin
B ）與微脂粒（LIPOSOME )結合之觀念印象，是其觀念相近。二者商標外文字樣於外觀、讀音及觀念確有近似之處，若標示在相同或類似的商品或服務上，相關消費者於異時異地隔離並整體觀察及購買之際，易產生同一系列商標之聯想，而誤認二者商標商品或服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，系爭商標與據以評定商標應屬近似程度不低之商標。
⒉原告雖主張二者商標字首AmB 、AMB 僅為「兩性黴素B 」（
Amphotericin B）之藥品名稱縮寫而欠缺識別性，系爭商標結尾之「il」為原告將Life的Li倒置之創意展現，有長效、長遠等涵義，具有高度識別性，足以區別與據以評定商標之不同云云（本院卷一第7 頁至第8 頁反面），然拼音性外文之起首字母在外觀與讀音上，對於整體字詞給予消費者之印象有較重要之影響，判斷近似時自應予以考量，且商標圖樣近似與否，其判斷重在二者商標之整體構圖設計意匠予相關消費者異時異地隔離觀察時之寓目印象，並不涉及商標設計者之創意由來等主觀因素，系爭商標與據以評定商標圖樣於外觀、讀音及觀念上有近似之處，易予人有同一系列商標之聯想，已如前述，原告逕將未經設計且無特出字母所組成之系爭商標字樣拆解，以系爭商標創意來源或設計理念主張商標字尾具較高識別性，可區別與據以評定商標之不同云云，顯與商標圖樣之整體觀察相違，並不可採。
㈤系爭商標與據以評定商標之指定使用商品係屬高度類似：
系爭商標指定使用之「抗生素、抑制黴菌生長藥劑、醫療用脂質注射液、治療皮膚病之藥劑、人體用藥品、藥膏、西藥品、西藥、西藥劑、人體用局部性抗黴菌藥品、人體用藥品藥劑、外用藥膏、皮膚用藥劑、細菌毒藥、醫療用化學製劑、人體用殺菌劑、擦劑、化學藥物製劑、醫療及獸醫用細菌製劑、醫藥用化學製劑」商品，與據以評定商標所指定使用之「人體用藥劑，即含二性黴素Ｂ之微脂粒抗黴製劑」商品相較，均屬醫藥類商品，在用途、功能、產製者、行銷管道及相關消費族群等因素上具有共同或關聯之處，如標示近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬同一或類似程度高之商品。
㈥商標識別性之強弱：
系爭商標「AmBiL 」及據以評定商標「AMBISOME」均為單純未經設計之外文字樣，均非前揭指定使用商品之單純說明性文字，相關消費者會直接將二者商標視為指示及區別商品來源之標識，均有相當識別性。
㈦相較於系爭商標在97年5 月23日始申請註冊，據以評定商標
則於87年6 月30日即已申請註冊，並於88年4 月16日註冊公告，是據以評定商標之申請、獲准註冊均早於系爭商標，本於我國所採取之商標註冊主義及先申請主義，應賦予據以評定商標較大之保護。
㈧相關消費者對各商標熟悉之程度：
本件依參加人提供之關於全球製藥業發展之研究文章及參加人公司新聞稿、維基百科關於參加人公司及其所提供商品之簡介、AMBISOME系列商標於各國商標註冊清單與相關註冊證影本、參加人臺灣商標註冊資料、衛生福利部食品藥物管理署核發之藥物許可證相關資料、參加人取得藥證之國家一覽表、有關據以評定商標所表彰之藥物資料等（評定卷第40至80頁、第234 頁，本院卷一第47至51頁、第53頁、第94至12
6 頁），可知參加人為世界知名生技製藥公司，自西元1989年起即陸續於澳洲、加拿大、日本、韓國、美國等數十國取得AMBISOME系列商標之註冊及藥品許可證明，並於88年間於我國申准註冊據以評定商標在案，復於91年3 月1 日取得據以評定商標商品之我國藥品許可證。又由AMBISOME系列商標所表彰之藥品藥劑等商品說明、宣傳文宣及標籤貼紙、商品外包裝盒照片、商品藥劑於西元2010至2013年之進口報單、於西元2006至2013年之銷售發票、醫院關於AMBISOME系列商標所表彰之藥品藥劑之說明資料（評定卷第81至105 頁，本院卷一第127 至158 頁），可知參加人自95至102 年間有持續將據以評定商標商品輸入我國行銷販售，並為醫院儲存使用，堪認AMBISOME系列之據以評定商標於系爭商標註冊時，已為我國相關消費者所知悉。而依參加人提出之聯合國世界衛生組織於西元2011年發布之新聞稿及於西元2013年出版之「重要藥品推薦清單」、衛生福利部食品藥物管理署藥物許可證資料（本院卷一第173 至177 頁、第52頁），可知系爭商標商品係於102 年6 月25日始取得我國藥品許可證，已晚於系爭商標註冊日即98年2 月16日有4 年餘，而當時據以評定商標商品於醫療領域已見其重要性。又由參加人提出各類新聞媒體關於參加人主動回收AMBISOME系列商標所表彰之藥品藥劑相關報導、102 年7 月2 日聯合晚報有關系爭商標之藥證申請狀況報導、103 年4 月30日網路資料有關系爭商標之藥證申請狀況報導（評定卷第118 至121 頁、第106 至11
0 頁、第167 至168 頁，本院卷一第159 至164 頁），原告提出之公司上櫃資訊、國內相關之報章資料、西元2015年11月8 日舉辦臨床藥學會實際照片、同年10月30日「安畢黴（AmBiL ）- 治療侵入性黴菌感染的新選擇」Seminar 邀請函、西元2014年9 月、2015年6 月、10月、12月簡報資料、相關媒體報導、公司新聞稿等證據資料（評定卷第143 至144頁，訴願卷外放資料訴證5 至訴證10），固可知據以評定商標商品曾於102 年6 月間因設備污染主動回收商品，改由原告緊急供貨系爭商標商品，避免醫療院所與病患面臨斷貨，原告並與訴外人永信藥品工業股份有限公司合作以行銷推廣系爭商標商品等情，惟其時間點均在系爭商標註冊日後，不足以證明系爭商標於註冊時業經原告長期廣泛使用，已為相關消費者所知悉。是依現有證據資料綜合以觀，堪認據以評定商標於系爭商標註冊時應較為相關消費者所熟悉，而應給予較大之保護。
㈨實際混淆誤認之情事：
⒈由參加人檢送之奇美醫院藥劑部所製作之系爭辨識系統資料
（本院卷一第157頁）觀之，於「Amphotericin B liposome」項下之「Product name」係顯示「AmBisome」即據以評定商標名稱，於右方圖形欄上方為據以評定商標商品照片，然於右方圖形欄下方照片則為系爭商標商品，且該2 張照片英文標示為「11A023 Ambisome Inj.50mg/Vial 」（即據以評定商標商品英文名稱縮寫資料），然下方照片中文名卻標示為「安畢黴微脂粒凍晶乾粉注射劑」（即系爭商標商品之中文名稱）。且依參加人於訴訟中提供之系爭辨識系統資料表列，商品圖片及中文名欄位均為系爭商標，商品名欄位卻記載「AmBisome(50mg/V)針」（本院卷一第217 頁反面），而於仿單連結頁面之「Product name」顯示「AmBisome」，然於右方圖形欄上為系爭商標商品照片，且其英文註記為據以評定商標商品英文名稱縮寫資料（本院卷一第222 頁反面），系爭辨識系統資料顯有將據以評定商標字樣之AmBisome作為藥物商品名稱，而於表列標示上與系爭商標商品混用之情形。
⒉就前揭系爭商標商品照片及中文資料與據以評定商標字樣混
用之情形，經依原告聲請函詢奇美醫院，該院於106 年2 月15日以（106 ）奇藥字第0587號函覆略以：⑴該院藥劑部網頁未將「AmBiL 」商標商品照片及中文資料誤植。⑵自西元2013年7 月19日起，因原廠Amphotericin B Liposome （AMBISOME）的短缺緊急採購原告公司之AmBiL 安畢黴微脂粒凍晶注射劑，西元2013年11月起原廠恢復供應，即換回原廠。西元2014年5 月因AmBisome再度缺藥而換用AmBiL ，西元2014年底年度招標，經該院決議僅購買AmBiL ，迄今未有採購AMBISOME紀錄。⑶該院同一藥物於同一時間僅會採購單一品牌絕不會有藥物誤用或混淆之情況發生。⑷系爭辨識系統為一般民眾查詢或檢索處方用藥之系統，與內部醫師、藥師及用藥人員實際處理藥物時使用之系統不同。105 年前舊版系統之管理邏輯，係以索引編號及第一次進藥時藥品名稱作為索引名稱。如有更換使用學名藥時，為系統管理方便仍將變換後之學名藥維持於原索引標籤下。105 年配合藥劑部規劃，系統已更新。以前述詢問藥品為例，因AMBISOME為原廠藥，第一次進藥即建立索引標籤為「11A023 Ambisome Inj.50mg/Vial」。⑸該院醫師、藥師及內部用藥人員，並非依照系爭辨識系統為處方等語（本院卷一第290 至291 頁）。
⒊觀諸奇美醫院系爭辨識系統確有將系爭商標商品與據以評定
商標字樣混用之情形，雖依奇美醫院前揭回覆此為其系統管理邏輯以索引編號及第一次進藥時藥品名稱作為索引名稱所致，奇美醫院並無混淆誤認情事，然系爭辨識系統為一般民眾查詢或檢索處方用藥之系統，奇美醫院將學名藥維持在原廠藥索引下之系統管理方式並非一般民眾所得知悉，而以原廠藥與學名藥未予區分且使用近似程度不低之商標字樣之情形下，極易致使用藥物商品之實際及潛在消費者產生混淆誤認之虞。原告雖主張系爭商標藥品多用於重症病患，需由專科醫師及專業藥師開立處方給藥，系爭商標商品之相關消費者為受過醫療專業訓練及通過證照考試之醫藥人員云云，然藥物商品之最終使用者為一般民眾，從產製銷售至由醫師開立處方給藥之過程仍有非醫護人員參與其中，縱以醫療專業人員之注意程度，對於標示近似程度不低商標之原廠藥及學名藥商品是否均能加以區辨，仍容有疑義，而藥物商品涉及人體健康，其品質及藥效更為一般民眾及使用者所重視，藥物商品之相關消費者自不限於特定之醫護人員，原告所為主張並非可採。
㈩系爭商標之註冊申請是否善意：
系爭商標之申請註冊晚於據以評定商標，AMBISOME系列之據以評定商標商品於系爭商標註冊時已為我國相關消費者所知悉，原告顯係知悉據以評定商標之存在，系爭商標商品又係據以評定商標藥物商品之學名藥，原告以與據以評定商標近似之字樣申請商標註冊，可徵其有引起相關消費者混淆誤認其商品來源之意圖，原告就系爭商標之註冊申請實難認屬善意。
衡酌系爭商標與據以評定商標均具有相當識別性，惟系爭商
標與據以評定商標之圖樣近似程度不低，據以評定商標申請、獲准註冊均早於系爭商標，系爭商標與據以評定商標之指定使用商品同一或高度類似，且據以評定商標較為我國相關消費者所知悉，系爭商標之註冊申請難認係屬善意，綜合前開商標圖樣近似程度、指定使用商品類似程度、申請註冊與准許註冊時間、相關消費者對二者商標熟悉程度、系爭商標之申請人是否善意等相關因素特別符合，而降低對其他因素之要求，足可認定客觀上系爭商標有使相關消費者誤認系爭商標之商品與據以評定商標之服務為同一來源之系列商品，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，原告亦未經據以評定商標之所有人即參加人同意申請系爭商標之註冊，是系爭商標之註冊有註冊時商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款本文規定之適用。
按評定案件經評決成立者，應撤銷其註冊。但於評決時，該
情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益後，得為不成立之評決；評定案件經評定成立者，應撤銷其註冊。但不得註冊之情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益之衡平，得為不成立之評定。註冊時即92年商標法第54條及現行商標法第60條定有明文。原告雖主張系爭商標註冊後已經原告使用推廣，二者商標在市場上已並存多時且為相關消費者所熟知，足以區辨為不同來源，無致混淆誤認之虞云云，惟前揭註冊時商標法第54條但書及現行商標法第60條但書規定之適用，係以原處分機關即被告評決或評定時應撤銷系爭商標註冊之情形已不存在為前提，原告就此應提出具體事證證明系爭商標於本案評決時已無致消費者混淆誤認之虞，被告始得據為評定不成立之評決。然依原告前揭所提出之相關媒體報導、舉辦臨床藥學會實際照片、簡報資料及新聞稿等，固可知據以評定商標商品曾於102 年6 月間因設備污染主動回收產品，改由原告緊急供貨系爭商標商品，避免醫療院所與病患面臨斷貨，原告並有行銷推廣系爭商標商品等情，然相關報導及新聞稿多有將系爭商標與中文「安畢黴」組合使用，與系爭商標單獨之外文不同，另原告聲請向衛生福利部中央健康保險署函詢之本件評定日後系爭商標商品之申報數量及請領人次，依該署回函亦僅可證明系爭商標商品納入健保收載且有銷售使用之事實（本院卷一第288 至289 頁），由原告所提前揭證據資料並未顯示消費者已因原告行銷足資認識二者商標商品係來自不同來源，且藥物商品涉及人體健康，以商標區別商品來源之識別功能尤為重要，本件系爭商標商品為據以評定商標商品之學名藥，使用近似之商標字樣且近似程度不低，原告於公司網站網頁上亦記載：AmBiL 可達到與AmBisome同樣標準的安全性等語（本院卷一第225 頁），使人易於系爭商標字樣聯想到據以評定商標商品，徵以醫療院所如奇美醫院提供一般民眾查詢或檢索處方用藥之系爭辨識系統復有將本件原廠藥及學名藥之藥品名稱混用標示情形，相關消費者實仍有可能誤認二商標商品係來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，而有混淆誤認之虞，系爭商標不得註冊之情事依然存在，本件當無前揭註冊時商標法第54條但書及現行商標法第60條但書規定之適用，原告此部分主張並非可採。
六、綜上所述，系爭商標有註冊時商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款本文所定不得註冊之情形，且無註冊時商標法第54條但書及現行商標法第60條但書之適用。從而，被告就系爭商標評定案所為系爭商標註冊應予撤銷之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第
1 條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 林欣蓉
法 官 范智達法 官 陳端宜以上正本證明與原本無異。
訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 師為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 者，亦得為上訴審│ 。 ││ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
書記官 鄭楚君