智慧財產法院行政判決105年度行專訴字第41號原告陳長闊訴訟代理人賴安國律師複代理人蕭郁庭律師被告經濟部智慧財產局代表人洪淑敏（局長）訴訟代理人顏逸瑜官速貞參加人高印企業有限公司代表人高陳阿愛（董事長）訴訟代理人藺超群律師上列當事人間因發明專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國105年4月12日經訴字第10506303570號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人參加被告之訴訟，並判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰原告前於民國96年11月20日以「一種小麥草糯米醋及其製法」向被告申請發明專利（申請專利範圍共21項），經被告1編為第00000000號審查，准予專利，發給發明第I330664號專利證書（下稱系爭專利）。嗣參加人以原告並非系爭專利之申請權人，有違核准時專利法第67條第1項第3款規定，向被告提起舉發。案經被告審查，認系爭專利有違前揭規定，以104年11月16日（104）智專三（四）01051字第10421539030號專利舉發審定書為「請求項1至21舉發成立應予撤銷」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部105年4月12日經訴字第10506303570號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。本院認本件判決之結果，倘認原處分及訴願決定均應予撤銷，參加人之權利或法律上之利益將受損害，遂依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
用由被告負擔。並主張：
3之發明人，參加人不得以其為利害關係人，而對系爭專利提起舉發：
67條第1項第3款之規定應先認定原告是否依同法第5條取得專利申請權，如是，始再判斷該專利申請權歸屬於何人，則原告是否為證據3「五印醋釀製說明書」（下稱證據3）之發明人，而得依法取得證據3之專利申請權，應係原處分機關即被告本於其合法性義務依職權為實質認定，屬公法上之爭議無疑，倘行政機關違法認定或裁量怠惰不為認定，即逕行進入私權利歸屬判斷，並以此為舉發成立之處分，則該處分之合法性自非無疑，鈞院自得本於職權實質調查並為審酌。原處分未審究參加人所據以舉發之證據3其性質應為著作，而與發明之定義不符，即逕以證據3係由原告於參加人公司任職期間所為彙整撰寫，進而審認系爭專利權應歸屬於參加人，2其認事用法顯有違誤。
3之技術內容，參加人除於寄發給原告之律師函，聲稱：本公司將多年祖傳五印醋製釀製配方傳授予陳君等語外（原證1），亦於另案對原告提起確認專利權歸屬之民事訴訟，再三於起訴狀自承：祖傳之五印醋釀配方為其傳授予原告，並由原告彙整所撰寫，非原告個人之獨自發明等語（原證2）；且參加人總經理○○○於104年8月31日另案開庭時證稱：「（問：為何原告會有原證4之說明書？）舉發人公司很多年前就開始生產五印醋，原告是廠長對於釀醋過程很熟習，所以舉發人請原告將五印醋製作過程寫下，以便日後有新進員工可作為參考，所以原告才會去寫這個說明書，舉發人製作五印醋的方式就是照這個五印醋說明書。」（原證3第2頁），並於同年10月27日陳稱：「（問：可否就五印醋釀製過程之概述？）用糯米、小麥草，小麥草要自己培育，然後把蒸煮的米跟小麥草綜合去做糖化、酒精醱酵、醋酸醱酵、就可以勾兌為成品，大概要8個月以上，這是我們祖先流傳下來的技術。」、「（問：釀製過程是否與原證四之說明書釀製過程皆相同？）幾乎相同。」（原證4第3頁）。
年工法）釀造」、「五印醋創立於1903，至今已歷經百年歷史五代傳承。」等文字（原證5）；另蘋果日報「百年家傳醋」對參加人總經理○○○之訪問報導中，亦載稱：「第4代傳人○○○表示，『五印醋』起源於清光緒年間（1903），由高家的祖先高有和所創，至今已經111年歷史」、「選用台灣在地糯米，浸泡一夜後蒸熟。低溫培育小麥草、成長期2周，將入槽的成熟小麥草注入溫水，均勻攪拌使之液3化產生酵母菌，再把蒸熟的糯米入槽中，定時上下攪拌，讓糯米與小麥草進入糖化，放進特製陶缸，以時間換取美味。
…。」等語（原證6）。
醋係依證據3所載之釀製過程所製成，而該釀製過程為參加人祖先高有和流傳下來之技術，再由原告彙整上開古法撰寫成證據3等情，為真實無疑。是以，原告僅為證據3之彙整撰寫人而非發明人，該證據3雖為原告於參加人公司任職期間所撰寫，但係將原已存在之技術書面文字化，充其量僅得認為係原告職務上所撰寫完成之著作，與專利法所稱之發明顯然有別，本不得依92年專利法第5條規定取得專利申請權，參加人自亦不得依同法第7條第1、2項規定取得專利申請權。
3並非原告之職務上發明，已如前述，且參加人亦已於參加爭點整理狀中表明：「有關『五印醋釀製說明書是已知技術，原告僅是整理撰寫』乙節，參加人不爭執」等語，則原告既非證據3之發明人，參加人自無從主張因原告職務上之發明而取得專利申請權，更遑論得據此為系爭專利舉發案之利害關係人，即參加人非屬適格之舉發人。
1至21與證據3之技術內容並非實質相同：
3第5頁載有「PS如果酒精濃度在5%以下，不須植菌即會自然長出菌膜，但酸度較低、易腐敗」等語，不難推知證據3因技術上之困難（即容易腐敗），而排除「不植菌」之生產手段；相較之下，系爭專利說明書已明確揭示「無須添加任何醱酵菌種」，故二者所採用之技術手段顯然有別，一者明顯需進行植菌，一者無須進行植菌，豈能認二者為相同之技術。原處分對證據3記載「但酸度較低、易腐敗」等語，此一重要證據資料忽略不理，實有不備理由之違誤。
43既載有「但酸度較低、易腐敗」等語，且其第7頁亦記載醋酸菌之保存與繁殖法，倘如原處分所述不植菌也是證據3所載技術選項之一（假設語），衡情，證據3亦應對該「酸度低、易腐敗」之問題提出解決方法，方為合理，否則「不植菌」即不可能會是參加人實際釀製過程中得以選擇之技術選項。然證據3並無記載任何關於上開問題之解決方案，不難推知證據3已因技術上之困難（容易腐敗）明確排除「不植菌」之生產手段，原處分無視於此一事實，逕自推論只是要注意避免酸度低易腐敗的情形發生，證據3之技術涵蓋添加菌種與不添加菌種兩種選項云云，顯不足採。
3五印醋釀製說明書主要內容為五印醋的製造流程，其第1頁已記載完整之流程，比較其與系爭專利所請之內容，從原料之選擇、醱酵的程序乃至於熟成之程序，兩者之間並無實質上的差異」，即判定證據3與系爭專利之內容相同，然而系爭專利共計有21項，被告自須就21個請求項各自之技術特徵為說明、比對，原處分全然未就系爭專利申請專利範圍逐項審查，說明各請求項為證據3揭露之具體理由，亦有欠缺理由之明顯違誤。
3縱非原告職務上所完成之發明，亦因系爭專利與先前技術整理之證據3實質相同，不具進步性，應予撤銷云云，惟參加人既係以系爭專利有違92年專利法第67條第1項第3款：「發明專利權人為非發明專利申請權人者。」規定為由提起舉發。嗣舉發審定後，竟又於本案審理程序中另行主張系爭專利內容具有專利前已公開或為其所屬技術領域具有通常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成等情事，核其主張實係於本案審理程序另行提出不同之撤銷事由，與專利法第573條第4項及智慧財產案件審理法第33條第1項之規定顯然相違，應不予審酌。
三、被告答辯聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。並抗辯：
2為原告的勞工保險資料表影本，證明原告於74年4月8日至96年6月3日期間任職於參加人公司，證據3為原告手寫稿影本，撰寫日期為西元2000年8月8日，在原告撰寫證據3之期間內，參加人與原告間具有僱傭關係，且證據3內容涉及五印醋釀製技術，與原告任職於參加人公司的工作內容有關，故證據3確為原告於其職務上所完成，且原告於另案民事判決中亦不否認。至於證據3之內容與系爭專利之發無實質上之差異，即證據3與系爭專利為實質相同。因此系爭專利為原告任職於參加人公司期間職務上所完成之發明，依專利法第7條之規定，專利申請權與專利權屬於雇用人即參加人，故參加人為系爭專利舉發案之利害關係人，自無疑義。
3與系爭專利並無實質上之差異：
3主要內容為五印醋的製造流程，其第1頁已記載完整之流程，比較其與系爭專利之內容，從原料之選擇、醱酵的程序乃至於熟成之程序，兩者之間並無實質上的差異。原告稱系爭專利之原料小麥草中含有麥桿、麥粒的表皮與麥芽，而證據3所使用之原料為麥芽，兩者不同，惟依據系爭專利說明書第7頁之記載：「本實施例係將小麥在溫室中灑水培植，…，經數日培育，使其長成3至5公分的小麥草以備用」，是否包含麥粒與麥桿，實無法確認，且依據證據3第2頁有關麥芽之記載，麥籽浸水培育6至7日後，已吐出葉芽，依該頁有關麥芽之示意圖，麥芽已有相當之長度，由此6可知系爭專利與證據3所使用之原料並無實質上的差異。另原告指稱系爭專利與證據3之醱酵程序不同，系爭專利無須添加菌類即可完成醋酸醱酵，而證據3所載技術必須植入醋酸菌膜，惟依據證據3第5頁之記載，如果酒精濃度在5%以下時，不須植菌即會自然長出菌膜，顯示不植菌也是證據3所載技術選項之一，只是要注意避免酸度低易腐敗的情形發生，由此可知，系爭專利與證據3之醱酵程序並無實質上之差異。
3所述不植菌會導致酸度低且易腐敗之技術偏見，有效證明證據3僅為系爭專利之先前技術。然系爭專利小麥糯米醋之醋酸度約7%（系爭專利說明書第8頁），雖較證據3之五印醋酸度3.2%（證據3第18頁）為高，但該五印醋到底是由植菌所製得抑或是不植菌所製得，不得而知，原告將五印醋酸度低歸責於未植菌，並無根據；證據3第7頁雖然記載了醋酸菌之保存與繁殖法，並不代表證據3技術一定要加入醋酸菌，依據第5頁之記載，如果酒精濃度在5%以下時，不須植菌即會自然長出菌膜，可以說明證據3技術涵蓋添加菌種與不添加菌種兩種選項，即證據3不存在須培養及添加菌種之問題，故原告所稱證據3僅為系爭專利先前技術之說並不成立。
原告指稱原處分未就系爭專利申請專利範圍逐項審查，然專利申請權之爭執，係就專利權整體為之，只要有任一請求項有參加人所主張之事由者，即應就全案審定舉發成立，原處分並無違法。至於原告所提補正資料均在系爭專利申請日之後，不具證據能力，且其內容僅係概念性，而無具體步驟、製程條件，不足為採。
7。並抗辯：
鈞院104年度民專上字第21號民事判決逐項比對，認定在案，原告並不否認其於任職參加人公司期間撰寫完成證據3，且證據3與系爭專利內容實質相同，則應認系爭專利乃原告於受雇參加人期間職務上所完成之發明，依92年專利法第7條第1項規定，系爭專利之專利申請權應屬雇用人即參加人所有，被告所為之撤銷決定，洵無違誤。
3僅為先前技術之整理，非「職務上所完成之發明」，依專利法之規定，申請專利前苟已公開或為其所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成時，仍不得取得發明專利。是系爭專利內容既與先前技術之整理之證據3實質相同，本即不具進步性，自非得准許，應予撤銷。
五、本件不爭執事項（本院卷第187頁至第188頁）：96年11月20日申請「一種小麥草糯米醋及其製法」之專利，99年8月23日經被告審定，同年9月21日公告（即系爭專利）。
104年度民專上字第21號判決，確認系爭專利申請權人為舉發人（即參加人）所有，現上訴中。
六、協商兩造、參加人整理本件爭點如下（本院卷第188頁）：3是原告受雇於舉發人（即參加人）期間整理「既有技術」表達出來之文字，或係原告職務上之發明？3係原告受雇於舉發人（即參加人）期間整理「既有技術」所表達出來之文字，「非」原告受雇於參加人於職務上所完成之「發明」，則舉發人（即參加人）是否係就專利申請權之歸屬得提出舉發之利害關係人？8加人之發明，其專利申請權歸屬之爭執，是由被告機關認定或屬私權紛爭應由法院認定之？3係原告受雇於參加人於職務上所完成之發明，則證據3與系爭專利是否實質相同？
七、本院判斷如下：參加人（即本件舉發人）是否屬「利害關係人」而得就系爭專利提起舉發：
原告於96年11月20日申請系爭專利，於99年8月23日經審查核准專利，並於同年9月21日公告，此為兩造及參加人所不爭執（本院卷第187頁），則兩造爭執系爭專利是否屬職務上之發明，應以系爭專利核准時即92年2月6日修正公布、93年7月1日施行之專利法（下稱92年專利法）為斷。
參加人於101年4月24日對系爭專利提出舉發，有專利舉發申請書在卷可稽（舉發卷第35頁）。按依92年專利法第67條第1項第3款及第2項規定，凡「發明專利權人為非發明專利申請權人者」，利害關係人得附具證據，向專利專責機關提起舉發。又按同法第5條固規定「專利申請權人，除本法另有規定或契約另有約定外，指發明人、創作人或其受讓人或繼承人」，惟同法第7條亦明定「（第1項）受雇人於職務上所完成之發明、新型或新式樣，其專利申請權及專利權歸屬於雇用人，雇用人應支付受雇人適當之報酬，但契約另有約定者，從其約定。（第2項）前項所稱職務上之發明、新型或新式樣，指受雇人於僱傭關係中之工作所完成之發明、新型或新式樣。…（第4項）依第1項、前項之規定，專利申請權及專利權歸屬於雇用人或出資人，發明人或9創作人享有姓名表示權」。承上，得依92年專利法第67條第1項第3款及第2項規定提出舉發之利害關係人係指依法具有專利申請權之人，包括為實際發明人、新型創作人、設計人或其受讓人或繼承人、僱傭或委聘研發關係之當事人。按所謂職務上之發明，指受雇人於所任職務之僱傭關係存續中，基於本身派受工作之範圍內，所完成之發明，發明為其工作內容之一，也是執行職務之結果；即受雇人之發明必須存在於僱傭關係中，且在受雇期間內已完成，其發明之成果必須與受雇人本身執行職務所負擔工作內容有直接或間接關係，始得認定為職務上之發明。經查：
參加人提起舉發時，其舉發理由書「壹、舉發主旨」已載明：「第00000000號『一種小麥草糯米醋及其製法』專利案…，茲有專利法第67條1項3款規定之應撤銷其發明專利權事由，利害關係人（舉發人）爰檢附證據提起舉發。」（舉發卷第32頁），並檢附證據2即原告之勞工保險資料表（舉發卷第23頁），證明原告於74年4月8日至96年6月4日係任職於參加人，為參加人之員工；並提出證據3主張係原告於僱傭關係存續中完成，已據參加人利用於小麥草糯米醋之生產，證據3已包含系爭專利所有技術特徵，依專利法第7條第1項規定，其專利申請權屬於參加人等語（舉發卷第28頁至第32頁），足見參加人係就系爭專利申請權之歸屬主張係利害關係人提起舉發，並提出證據2、3，以實其說。
由證據2所示，原告確曾於74年4月8日至96年6月4日受雇於參加人；且原告於本院104年度民專上字第21號民事確認專利權事件準備程序並不爭執於參加人公司負責釀製、生產五印醋等製程（本院卷第105頁），該案證10人即參加人總經理○○○證稱：「五印醋釀製說明書」（即本件證據3）係○○○廠長（即本件原告）親手交給我的，大概西元2000年，忘了幾月，因為要求他要把公司整個生產五印醋的SOP流程書面化，確保以後品質不會不同，且確保萬一廠長有事需要職務代理人，該人要熟習生產的SOP等語（本院卷第109頁），且證據3亦據原告簽名並記載「2000年8月8日」，其內容涉及五印醋釀製技術，有證據3附卷可按（舉發卷第1頁至第22頁），堪認原告確曾受雇於參加人，且於任職期間完成證據3之手稿，而證據3與原告工作內容有關。
證據3係有關五印醋之釀製技術，提及糯米蒸煮混合麥芽、釀造水經過液化、糖化及各項轉化後壓汁入甕，醱酵熟成等過程，有證據3附卷可參（舉發卷第1頁至第22頁）；而系爭專利係關於一種醋的製法依該製法所製成的醋，其係選用小麥草及糯米為原料，將小麥草攪碎，並和煮熟的糯米飯及水混合，將混合的原料糖化成米醪，並瀝取出糖化醪，接著將糖化醪經靜置醱酵而醋化成醋液，較佳地，並對該醋液封藏使其更加熟成。藉此，可製成一種小麥草糯米醋，含有豐富的酵素、有機酸、礦物質與維生素，並具有多種胺基酸成份，作為天然健康的飲品。…，有系爭專利發明摘要可考（申請卷第14頁），可知二者均是與小麥草糯米醋製作有關之技術，發明內容高度相關；復參原告與參加人於前開本院104年度民專上字第21號民事事件不爭執事項第3點載明：「被告（即本件原告）任職於原告（即本件參加人）期間擔任廠長職務，任職期間曾於89年8月8日撰寫『五印醋?製說明書』，原告公司?製五印醋之流程如『五印醋?製說明書』所載（見11原審卷第25至35背頁、本院卷第151頁），依專利法第7條第1項規定，『五印醋?製說明書』之創作，其專利申請權及專利權歸於原告所有」等情，有前開判決書影本附卷可按（本院卷第141頁），堪認證據3係產業上可利用之技術思想的呈現，屬原告於所任職務之僱傭關係存續中，基於職務之範圍內所完成之發明。
原告爭執證據3係其於任職期間將原已存在之技術書面文字化，證據3僅係原告職務上所撰寫完成之著作，與專利法所稱之「職務上所完成之發明」有別，原告並非專利法第5條所稱之發明人，則參加人非「利害關係人」，不得就系爭專利提起舉發云云。惟查，證據3與系爭專利所載發明內容高度相關，應認係產業上可利用之技術思想的呈現，業如上述；又查證據3對於五印醋釀製各步驟流程，記載詳實，例如關於〔麥芽育成之流程〕（D）記載「第6~7天已吐出葉芽，即行翻盤，備隔日炊米糖化之用。（翻盤之目的乃停止麥芽之生長，以蘊釀所含多種酵素，供糖化及蛋白質分解之需）」；且有注意事項之提示，例如證據3第8頁、第9頁所載之「注意事項」（舉發卷第13頁、第14頁）；更有異常醱酵之原因探討及對策，例如證據3第10頁至第14頁所載（舉發卷第8頁至第12頁），承上內容均足以表現原告於職務上之實際製造經驗累積與研究活動之成果，尚難認證據3毫無原告之技術思想或研發成果在內。再者，證據3第16頁記載：「由以上互動之關係，讓我們了解『本廠』製造之食醋就是因種種微生物互動演變的過程，而獲得優質之產品。」等內容，亦可證證據3係原告對所任職之參加人釀製工廠之生產環境而創作，並非僅係五印醋釀製方法之單純描述。縱使12五印醋之釀製技術係承襲參加人之祖傳技術，然所謂「祖傳技術」之具體內容為何並不明確，且原告並未舉證於其撰寫證據3之前已有公開「祖傳技術」之事實，是證據3仍具新穎性，原告上開主張，並無可取。
綜上，證據3係原告受僱於參加人之僱傭關係存續中，與其職務有關之技術思想創作，且系爭專利發明內容與證據3高度相關，是參加人主張系爭專利係受雇人即原告於職務上所完成之發明，其專利申請權歸屬於雇用人即參加人，即有理由，依舉發時即92年專利法第67條第1項第3款及第2項、第7條規定，參加人係本件舉發之利害關係人，當屬無疑。
系爭專利與原告職務上發明之證據3是否實質相同：
系爭專利於96年11月20日申請，於99年8月23日核准專利，並於同年9月21日公告，此為兩造及參加人所不爭執，已見前述，則兩造爭執系爭專利申請專利範圍中所載之技術與證據3所揭露之技術有無實質差異，自應以系爭專利核准時即92年專利法為斷。
系爭專利技術分析：
依系爭專利說明書之摘要所載，系爭專利係關於一種醋的製法及依該製法所製成的醋，其係選用小麥草及糯米為原料，將小麥草攪碎，並和煮熟的糯米飯及水混合，將混合的原料糖化成米醪，並瀝取出糖化醪，接著將糖化醪經靜置醱酵而醋化成醋液，較佳地，並對該醋液封藏使其更加熟成。藉此，可製成一種小麥草糯米醋，含有豐富的酵素、有機酸、礦物質與維生素，並具有多種胺基酸成份，作為天然健康的飲品。且該小麥草糯米醋無黴味及刺鼻味，芳香甘醇（申請卷第14頁）。
13系爭專利圖式：第一圖為較佳實施例之釀造流程圖（如附圖1所示）。
系爭專利申請專利範圍分析：
系爭專利之申請專利範圍共計21項，其中請求項1、12及14為獨立項，請求項2至11為依附請求項1之附屬項，請求項13為依附請求項12之附屬項，請求項15至21為依附請求項14之附屬項，內容如下：
及準備原料：選用小麥草、糯米為原料，並將糯米蒸煮成糯米飯；二、混合原料：進行糖化將小麥草攪碎，並與水及糯米飯依適當比例混合進行糖化，以形成米醪；
三、取得糖化醪：過濾米醪，以瀝取糖化醪；四、將糖化醪進行酒精醱酵及醋酸醱酵程序：將糖化醪靜置於陶甕中使其酒精醱酵，於酒精醱酵完成後，酒醪表面生成醋酸菌膜，待菌膜分解而沈入陶甕中，即完成醋化；五、熟成程序：將醋化完成的醋液封藏一段時間，進行完整的後熟程序。
如申請專利範圍第1項所述之小麥草糯米醋之製法，其中：該小麥草、水及糯米飯的比例為1.5~2.5:12~18:7~13。
如申請專利範圍第1項所述之小麥草糯米醋之製法，其中：該小麥草之長度為3至5公分。
如申請專利範圍第1項所述之小麥草糯米醋之製法，其中：糯米於蒸煮前係先以水浸漬數小時。
如申請專利範圍第1項所述之小麥草糯米醋之製法，其中：進行糖化的溫度為60至70℃。
如申請專利範圍第1或5項所述之小麥草糯米醋之製法14，其中：糖化的時間為數十小時。
如申請專利範圍第1項所述之小麥草糯米醋之製法，其中：混合的原料係置入容器內進行糖化，糖化過程並對該混合的原料定時翻攪。
如申請專利範圍第1項所述之小麥草糯米醋之製法，其中：於醱酵時採靜置表面醱酵，為時數個月。
如申請專利範圍第1項所述之小麥草糯米醋之製法，其中，醱酵時之環境溫度為20至25℃。
如申請專利範圍第1項所述之小麥草糯米醋之製法，其中：醱酵時之環境濕度大於50度。
如申請專利範圍第1項所述之小麥草糯米醋之製法，其中：醋液封藏的後熟時間至少一年。
一種小麥草糯米醋，係包含有下列原料製成：攪碎的小麥草；釀造水；及煮熟的糯米飯；該小麥草、水及糯米飯係經適當比例混合，利用小麥草的微生物產生醱酵而製成小麥草糯米醋。
如申請專利範圍第12項所述之小麥草糯米醋，其中：
該小麥草、水及糯米飯的比例為1.5~2.5:12~18:7~13。
一種小麥草糯米醋之製法，包含有以下步驟：一、選用及準備原料：選用小麥草、糯米為原料，並將糯米蒸煮成糯米飯；二、混合原料：進行糖化將小麥草攪碎，並與水及糯米飯依適當比例混合進行糖化，以形成米醪；
三、取得糖化醪：過濾米醪，以瀝取糖化醪；四、將糖化醪進行酒精醱酵及醋酸醱酵：將糖化醪靜置，使其行酒精醱酵及醋酸醱酵的雙重醱酵工程，製成醋液。
如申請專利範圍第14項所述之小麥草糯米醋之製法，其中：該小麥草、水及糯米飯的比例為1.5~2.5:12~18:715~13。
如申請專利範圍第14項所述之小麥草糯米醋之製法，其中：進行糖化的溫度為60至70℃。
如申請專利範圍第14或16項所述之小麥草糯米醋之製法，其中：糖化的時間為數十小時。
如申請專利範圍第14項所述之小麥草糯米醋之製法，其中：糖化過程中對該混合的原料定時翻攪。
如申請專利範圍第14項所述之小麥草糯米醋之製法，其中：該醱酵時間為時數個月。
如申請專利範圍第14項所述之小麥草糯米醋之製法，其中，醱酵時之環境溫度為20至25℃。
如申請專利範圍第14項所述之小麥草糯米醋之製法，其中：該小麥草之長度為3至5公分。
證據3之技術分析：
證據3係原告「五印醋?製說明書」手寫稿，封面頁署名為「○○○」，並記載日期「2000年8月8日」，其內容摘述如下：
第1頁係有關「表面靜置醱酵法」，內含「五印醋製造流程」及「化學程式」。五印醋製造流程之步驟包含：糯米（浸泡、洗滌）→蒸煮（25~30分）→混合（麥芽(麥籽8公斤)、蒸米144公斤、釀造水240公升）→6~8小時→液化、糖化→繼續各項轉化（葡萄糖、蛋白質分解）→16小時→壓汁→入甕→自然酒精醱酵→4~5天（植醋菌）→醋酸醱酵（3~4月）→熟成→加鹽→汲取或貯藏→調配→裝瓶→出貨／或熟成→封存1年以上→陳年醋（如附圖2-1所示）。
第2頁係有關「麥芽育成之流程」，載有(A)溫度—發育16溫度應控制在18~22℃間定溫進行。(B)時間—約6~7天即可翻盤（視溫度高低而定）。(C)噴水—每日至少2~3次，間隔4小時以上（水溫忌太高）及(D)實際操作步驟…並繪製麥芽長成之樣子（如附圖2-2所示）。
第3頁係有關「炊米之流程」，記載糯米量1440kg（2400台斤）。步驟包含：(A)浸水；(B)蒸煮；(C)混合；(D)液、糖化；(E)轉化。其中(C)混合步驟包括麥芽、溫水、蒸飯混合攪拌均勻，此時液溫約在60℃至下午4點應已降至53~56℃（可依冬夏季之變化調整溫水的熱度，以達前述之要求）；(D)液、糖化步驟記載糖化（麥芽糖）完成約需6~8小時（如附圖2-3所示）。
第4頁係有關「酒精醱酵」，載有「糖化液經壓濾入甕後，約10~12hr，此其為酵母繁殖期（前醱酵期），溫度不見上升，亦無CO2產生，過後即進行主醱酵期…糖化醪→10~12hr→前醱酵→36hr→主醱酵→48hr→後醱酵（酒醪）…P.s.酒精醱酵溫度於20~24℃以內，定溫進行最佳」等內容（如附圖2-4所示）。
第5頁係有關「醋酸醱酵」，載有「在常溫常態下，糖化液經4~5天的酒精醱酵變成酒醪，即可植入醋酸菌膜進行醋化工程（p.s.如果酒精濃度在5%以下，不須植菌即會自然長出菌膜，但酸度較低易腐敗）…p.s.醋酸醱酵於20~26℃以內，定溫進行，成熟期120天，所得醋酸液酸高、味佳」等內容。
第6研之生產分析資料所得，其最高酸值為11.2%，而醋菌實際產酸量為8%左右（因醱酵液本身酸度為3~3.5%本廠醋菌於表面醱酵之產酸值在適溫時可達8.5~9%，可17見其生酸力極高，但耐酸力較差，仍須做專業培養，以期盪醱酵試驗，初醋酸濃度以0~0.2%收效最佳，酒精濃度以6~8%24℃±2盪26℃±226℃±2℃為最佳溫度」等內容。
第12頁記載「醱酵中的醋化液，乙醛味特別濃，且菌膜呈皺摺下沉狀，醋化抑制，久之顏色漸漸變褐色？【原因】：酒精濃度較高，壓抑醋菌繁殖。【對策】：可加入20~30L清水稀釋，及重新加入健康旺盛的菌膜」等內容。
第14頁載有「麥芽長短與糖化之關係—一般做麥芽糖的工廠，所使用的麥芽較短，糖化力較強（產物為麥芽糖），而製醋用的麥芽較長，糖化能力稍減，但蛋白質分解能力則較強」等內容。
第15至16頁係有關「醱酵化學變化」，載有「傳統的自然醱酵（如酒、醋），其醱酵微生物包含許多不同種類的菌類，而共同生活於同一環境中，形成共生之關係」、「由以上互動之關係，讓我們了解本廠製造之食醋，就是因種種微生物互動演變的過程，而獲得優質之產品。而一般通氣醱酵法均採單一微生物為之，因此在風味、口感、營養成份均須添加人工化合物來調和」等內容。
第18頁載有「麥芽中含有的重要酵素—磷酸酵素、氧化酵素、纖維酵素、半纖維酵素、澱粉分解酵素（α、β）、麥芽糖酵素、蛋白質分解酵素。其他尚有脂肪分解酵素、醇化及酸化酵素、繭蜜糖酵素（與麥芽酵素共存）」及五印醋酸度3.2%等內容（如附圖2-5所示）。
第20頁載有五印醋調配法（如附圖2-6所示）。
證據3與系爭專利是否實質相同之分析：
18證據3為原告受僱於參加人之僱傭期間在職務上所完成之發明，已如前述，則證據3與系爭專利是否實質相同，應就系爭專利「申請專利範圍」之內容與證據3是否實質相同予以判斷。經查：
按所謂實質相同，係指系爭專利申請專利範圍中所載之技術與證據3所揭露之技術無實質差異，只要系爭專利申請專利範圍中所載之技術未逸脫證據3之創作構思、技術手段及功效即足，兩者之文字及圖式形式不必相同。又專利申請權之爭執係就專利權整體為之，只要任一請求項有舉發人所主張之事由者，即應就全案審定「舉發成立」。
系爭專利請求項1與證據3之技術比較Ⅰ系爭專利請求項1所請係「一種小麥草糯米醋之製法」，而證據3係關於「五印醋」之製造流程，其第1頁記載〔五印醋製造流程〕包含：「糯米（浸泡、洗滌）→蒸煮（25~30分）→混合（麥芽(麥籽8公斤)、蒸米144公斤、釀造水240公升）」，可知五印醋係由糯米、麥芽與水為原料（舉發卷第21頁）；又其第2頁有關「麥芽育成之流程」，載明「(A)溫度—發育溫度應控制在18~22℃間定溫進行。(B)時間—約6~7天即可翻盤（視溫度高低而定）。(C)噴水—每日至少2~3次，間隔4小時以上（水溫忌太高）及(D)實際操作步驟-每框格麥籽正常量8kg第6~7天已吐出葉芽即行翻盤，備隔日炊米糖化之用（翻盤之目的乃停止麥芽之生長，以蘊釀所含多種酵素，供糖化及蛋白質分解之需）。」，並繪製出小麥草之根、莖、芽種及葉芽示意圖（舉發卷第22頁），由上開實際操作將麥籽浸於框格水中，長出根芽即分盤上架，19當吐出葉芽即行翻盤阻止葉芽生長及小麥草示意圖之記載內容，能據以明確認定其係小麥草之育成流程，只是該頁標題取名為〔「麥芽」育成流程〕。證據3上開記載與系爭專利說明書第7頁所載：「本實施例係將小麥在溫室中灑水培植，保持其有機性及潔淨，經數日培育，使其長成3至5公分的小麥草以備用，以3至4公分為佳」相較，可認證據3標題所稱之原料「麥芽」與系爭專利之「小麥草」並無實質差異，足證證據3「五印醋」係一種「小麥草糯米醋」。
Ⅱ系爭專利請求項1所請「一種小麥草糯米醋之製法」包含5個步驟：一、選用及準備原料：選用小麥草、糯米為原料，並將糯米蒸煮成糯米飯；二、混合原料進行糖化：將小麥草攪碎，並與水及糯米飯依適當比例混合進行糖化，以形成米醪；三、取得糖化醪：過濾米醪，以瀝取糖化醪；四、將糖化醪進行酒精醱酵及醋酸醱酵程序：將糖化醪靜置於陶甕中使其酒精醱酵，於酒精醱酵完成後，酒醪表面生成醋酸菌膜，待菌膜分解而沈入陶甕中，即完成醋化；五、熟成程序：將醋化完成的醋液封藏一段時間，進行完整的後熟程序。比較系爭專利請求項1與證據3第1頁前開記載五印醋製造流程之步驟：
i證據3之流程「糯米（浸泡、洗滌）→蒸煮（25~30分）→混合（麥芽(麥籽8公斤)、蒸米144公斤、釀造水240公升）」與系爭專利請求項1之第一步驟「選用及準備原料：選用小麥草、糯米為原料，並將糯米蒸煮成糯米飯」完全相同。
ii證據3之流程於前揭混合麥芽（麥籽）、蒸米、釀造20水後進行「6~8小時→液化、糖化→繼續各項轉化（葡萄糖、蛋白質分解）→16小時」；依證據3第3頁有關【炊米流程】記載「(C)混合—麥芽、溫水、蒸飯混合攪拌均勻」、第11頁第2段記載「糖化桶之米醪」，可知上開步驟已使麥芽（依證據3第2頁所述麥芽實為整株小麥草）、蒸米、水經過攪拌混合後之糖化步驟即形成米醪，已涵蓋系爭專利請求項1之第二步驟「混合原料進行糖化：將小麥草攪碎，並與水及糯米飯依適當比例混合進行糖化，以形成米醪」之技術。
iii證據3之流程於糖化後經「壓汁→入甕」，經參證據3第4頁〔酒精醱酵〕記載「糖化液經壓濾入甕後，約10~12hr.此期為酵母繁殖期（前醱酵期）…」、「糖化醪→10~12hr.→前醱酵→…」，與系爭專利請求項1之第三步驟「取得糖化醪：過濾米醪，以瀝取糖化醪」之技術相同。
iv證據3之流程於「壓汁→入甕」後接續進行「自然酒精醱酵→4~5天（植醋菌）→醋酸醱酵（3~4月）→熟成」。經查證據3第4頁「酒精醱酵」記載「糖化液經壓濾入甕後，約10~12hr.，此期為酵母繁殖期（前醱酵期），溫度不見上升，亦無CO2產生，過後即進行主醱酵期…。糖化醪→10~12hr.→前醱酵→36hr.→主醱酵→48hr.→後醱酵（酒醪）…P.s.酒精醱酵溫度於20~24℃以內，定溫進行最佳」等內容（舉發卷第18頁）；第5頁「醋酸醱酵」記載「在常溫常態下，糖化液經4~5天的酒精醱酵變成酒醪，即可植入醋酸菌膜進行醋化工程（p.s.如果酒精濃度在5%以下21，不須植菌即會自然長出菌膜，但酸度較低易腐敗）…p.s.醋酸醱酵於20~26℃以內，定溫進行，成熟期120天，所得醋酸液酸高、味佳」等內容（舉發卷第17頁）；及第9頁載有「醋將熟成時，菌膜呈灰褐色，繼而分解沉入甕底」等內容（舉發卷第9頁），可知上開自然酒精醱酵及醋酸醱酵係於甕中同時進行，於菌膜沉入甕底後完成醋化。據此，相較於系爭專利請求項1之第四步驟「將糖化醪進行酒精醱酵及醋酸醱酵程序：將糖化醪靜置於陶甕中使其酒精醱酵，於酒精醱酵完成後，酒醪表面生成醋酸菌膜，待菌膜分解而沈入陶甕中，即完成醋化」，二者之技術手段及功效實質相同。
v證據3第1項記載之流程於熟成後可進行「熟成→加鹽→汲取或貯藏→調配→裝瓶→出貨」，或進行「熟成→封存1年以上→陳年醋」（舉發卷第21頁），與系爭專利請求項1第五步驟「熟成程序：將醋化完成的醋液封藏一段時間，進行完整的後熟程序」之技術相同。
Ⅲ基上，系爭專利請求項1所載之技術與證據3所揭露之技術並無實質差異，是以系爭專利請求項1之發明與證據3為實質相同發明。雖原告主張系爭專利說明書明確揭示「無須添加任何醱酵菌種」，與證據3非屬相同技術云云。惟查，系爭專利說明書第9頁第12行至第14行及第11頁第1行至第2行固記載「本發明不須添加任何菌類即可使糖化醪產生酒精與醋酸的醱酵。其原因在於，小麥草係由小麥培育而成，小麥的麥桿及麥粒的表皮含有各種微生物，…，及細菌…」（申請卷第8頁22）、「本發明之醱酵菌種係直接由小麥草而生成，無須另外培養醱酵菌種來醱酵，可省去傳統的培菌作業」（申請卷第6頁）等語，然系爭專利請求項1相對應之第四步驟僅記載「將糖化醪進行酒精醱酵及醋酸醱酵程序：將糖化醪靜置於陶甕中使其酒精醱酵，於酒精醱酵完成後，酒醪表面生成醋酸菌膜，待菌膜分解而沈入陶甕中，即完成醋化」，並未限定以「無須植菌」為主要技術特徵。易言之，系爭專利請求項1並未排除「植菌」之技術手段。再者，系爭專利說明書載明不須添加任何菌類之原因在於使用小麥草，而其所使用之小麥草與證據3所使用者無實質差異，業如上述，尚難謂證據3無法在「無須植菌」之情況下完成醱酵。況證據3第5頁記載「…如果酒精濃度在5%以下，不須植菌即會自然長出菌膜，但酸度較低易腐敗…」（舉發卷第17頁），已揭露在特定情況下，不須植菌亦可自然長出菌膜，足認「植菌」與否，實屬證據3小麥草糯米醋釀製過程中可視情況加以調整之步驟，是原告以「無須植菌」作為系爭專利請求項1與證據3之區別云云，洵無足採。
系爭專利請求項2至11與證據3之技術比較系爭專利請求項2至11均係請求項1之附屬項，其等與證據3之技術內容比較如下：
Ⅰ系爭專利請求項2進一步限定「該小麥草、水及糯米飯的比例為1.5~2.5:12~18:7~13」，惟參酌系爭專利說明書第7頁倒數第1行至第8頁第3行所載之實施方式，僅見「培植好的小麥草先行攪碎，再與釀造水及蒸煮好的糯米米飯同時放入糖化桶內進行糖化。小麥草、釀造水及糯米飯的混合比例為2:15:10為佳，惟不以此比例23為限，例如，可為1.5~2.5:12~18:7~13的比例。」（申請卷第9頁、第10頁），承上所載小麥草係業經攪碎，則小麥草、釀造水及糯米飯之比例係實際重量或體積比，無法據以與證據3之原料比例作比較。又查，系爭專利說明書之【發明內容】並未以原料比例為其改良特徵，亦未提及任何關於原料比例對產品之性質影響，應認係熟悉穀物醋之釀造技術者得視情況而輕易加以調整者，是難認系爭專利請求項2所進一步界定之比例有明顯不同於證據3之技術特徵及功效。
Ⅱ系爭專利請求項3進一步限定「該小麥草之長度為3至5公分」，依系爭專利說明書第7頁第18行記載，係經「數日培育」而成（申請卷第10頁）。經查，證據3第2頁之實際操作記載「每框格麥籽正常量8kg…，浸10框格。將框格麥籽浸入水中…。第3日根芽長出，即可分盤上架（每框格分成8~9盤…）。每日洒水3次…。第6~7天已吐出葉芽，即行翻盤，…」（舉發卷第20頁），可知小麥草由麥籽浸水至吐出葉芽約需6至7日，而據本院檢索網路「小麥草的培育與食用功效之探討」（本院卷第215頁至第220頁，下稱第1文）及「第43屆生物科中小學科學展覽會參展作品專輯─生物科作品名稱：爸爸請您也保重（香菸害處知多少）」（本院卷第206頁至第214頁，下稱第2文）二篇文章，均記載小麥草隨時間成長之高度。其中第1文記載有覆蓋培養土之小麥種子，經培育一週約6公分多並長出綠葉（本院卷第218頁）；而第2文記載經泡水培育7天之小麥種子，生長高度為3.5cm（本院卷第211頁）。可合理推知證據3之麥籽浸水培育至吐出24葉芽約需6至7日，其高度大概會介於3至6公分之間，故證據3作為原料之麥芽（按實係小麥草，已見前述），與系爭專利請求項3使用作為原料之小麥草，兩者之高度應實質相同，是請求項3所進一步限定之技術特徵與證據3無實質差異。
Ⅲ系爭專利請求項4進一步限定「糯米於蒸煮前係先以水浸漬數小時」、請求項5進一步限定「進行糖化的溫度為60至70℃」、請求項6進一步限定「糖化的時間為數十小時」以及請求項7進一步限定「混合的原料係置入容器內進行糖化，糖化過程並對該混合的原料定時翻攪」。經查，證據3第3頁【炊米之流程】之(A)浸水之步驟，係於炊米前一日下午行之（舉發卷第19頁），與請求項4之步驟相同。證據3第3頁之液糖化流程圖顯示液、糖化溫度為58~60℃，時間為6至8小時，繼而進行麥芽糖、葡萄糖轉化（時間未知），熟悉該項技術者實可認知液糖化的時間可因應實際狀態而調整；且第4頁記載「糖化液經壓濾入甕後，約10~12小時，此期為酵母繁殖期（前醱酵期）」，是可知請求項5、6之技術特徵與證據3所使用者無實質差異。另證據3第3頁【炊米之流程】之(D)液糖化步驟，記載混合後每20~30分應攪拌一次（舉發卷第19頁），與請求項7界定之步驟相同。
Ⅳ系爭專利請求項8進一步限定「於醱酵時採靜置表面醱酵，為時數個月」，此與證據3第1頁標題【表面靜置醱酵法】及【五印醋製造流程】記載「壓汁→入甕」後接續進行「自然酒精醱酵→4~5天（植醋菌）→醋酸醱酵（『3~4月』）→熟成…」（舉發卷第21頁）相同25。
Ⅴ系爭專利請求項9進一步限定「醱酵時之環境溫度為20至25℃」，可見於證據3第4頁所載「酒精醱酵溫度於20~24℃以內」（舉發卷第18頁）及第5頁所載「醋酸醱酵溫度於20~26℃以內」（舉發卷第17頁），二者技術內容相同。
Ⅵ系爭專利請求項10進一步限定「醱酵時之環境濕度大於50度」，經查，系爭專利說明書第8頁第14行至第15行記載「於醱酵過程中控制環境的溫濕度（溫度為20至25℃，濕度為55至70）」（申請卷第9頁），而台灣地區各地濕度30年平均值均大於50度，有交通部中央氣象局資料附卷可參（本院卷第221頁），客觀環境即與請求項10進一步限定醱酵時之環境濕度大於50度無異；且證據3第13頁記載「夏季冷氣開至最強（約在21~22℃左右室溫）…以保持適當濕度及排除碳酸氣即可改善」（舉發卷第9頁），是請求項10進一步限定之技術特徵與證據3無實質差異。
Ⅶ系爭專利請求項11進一步限定「醋液封藏的後熟時間至少一年」，則可見於證據3第1頁【五印醋製造流程】封存1年以上→陳年醋（舉發卷第21頁）。
Ⅷ承上所述，系爭專利請求項2至11之技術並未逸脫證據3之創作構思、技術手段及功效，與證據3之技術內容實質相同。
系爭專利請求項12及其附屬項請求項13與證據3之技術內容比較：
Ⅰ系爭專利請求項12為一種小麥草糯米醋，係包含有下列原料製成：攪碎的小麥草；釀造水；及煮熟的糯米飯26；該小麥草、水及糯米飯係經適當比例混合，利用小麥草的微生物產生醱酵而製成小麥草糯米醋。經查，系爭專利請求項12所述原料與證據3相同，已見前述，且所述「利用小麥草的微生物產生醱酵而製成小麥草糯米醋」，與證據3第2頁所載「第6~7天已吐出葉芽，即行翻盤，備隔日炊米糖化之用。翻盤之目的乃停止麥芽之生長，以蘊?所含多種酵素，供糖化及蛋白質分解之需」（舉發卷第20頁），足認系爭專利請求項12所述之技術原理、手段為證據3所揭露。
Ⅱ系爭專利請求項13為請求項12之附屬項，進一步限定「該小麥草、水及糯米飯的比例為1.5~2.5:12~18:7~13」，誠如前開請求項2關於小麥草、水及糯米飯之比例說明，茲不復贅，難認系爭專利請求項13所進一步界定之比例有明顯不同證據3之技術特徵及功效。
Ⅲ基上，系爭專利請求項12至13所載之技術與證據3所揭露之技術並無實質差異，申言之，系爭專利請求項12至13與證據3為實質相同發明。
系爭專利請求項14及其附屬項15至21與證據3之技術內容比較：
Ⅰ系爭專利請求項14為一種小麥草糯米醋之製法，包含4個步驟：一、選用及準備原料：選用小麥草、糯米為原料，並將糯米蒸煮成糯米飯；二、混合原料進行糖化：將小麥草攪碎，並與水及糯米飯依適當比例混合進行糖化，以形成米醪；三、取得糖化醪：過濾米醪，以瀝取糖化醪；四、將糖化醪進行酒精醱酵及醋酸醱酵：將糖化醪靜置，使其行酒精醱酵及醋酸醱酵的雙重醱酵工程，製成醋液。系爭專利請求項1上開步驟一至三已揭27示於證據3，理由同前；又證據3第5頁、第9頁已揭示自然酒精醱酵及醋酸醱酵於甕中同時進行，於菌膜沉入甕底後完成醋化（舉發卷第17頁、第13頁），誠如前述，相較於系爭專利請求項14之第四步驟，二者於技術手段及功效實質相同，是以系爭專利請求項14之技術內容與證據3為實質相同。
Ⅱ系爭專利請求項15至21，均為請求項14之附屬項，所進一步限定之技術特徵實等同於系爭專利請求項2、請求項5至9及請求項3。如上所述，系爭專利請求項14之技術內容與證據3實質相同，系爭專利請求項15至21所進一步限定之技術特徵亦已揭露於證據3，理由同前。是以系爭專利請求項15至21之技術內容同樣與證據3為實質相同。
綜上，證據3係原告受雇於參加人之僱傭期間內於職務上所完成之發明，且系爭專利申請專利範圍所載之技術與證據3所揭露之技術實質相同。則被告認系爭專利違反92年專利法第67條第1項第3款之規定，而為「請求項1至21舉發成立應予撤銷」之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年11月30日智慧財產法院第三庭審判長法官林欣蓉法官蕭文學28法官杜惠錦以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
得不委任律師為訴訟所需要件代理人之情形
1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公者，得不委任律師法學教授、副教授者。
為訴訟代理人
2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親形之一，經最高行等內之姻親具備律師資格者。
政法院認為適當者2.稅務行政事件，具備會計師資格者。，亦得為上訴審訴3.專利行政事件，具備專利師資格或依法訟代理人得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
29影本及委任書。
中華民國105年12月1日書記官林佳蘋30附圖1（系爭專利圖式）：
附圖2-1至2-6（證據3圖式）：
附圖2-1：
31附圖2-2：
附圖2-3：
附圖2-4：
32附圖2-5：
附圖2-6：
33