智慧財產法院行政判決
106年度行商更(一)字第5號原 告 蔡合旺事業股份有限公司代 表 人 彭玉滿訴訟代理人 王尊民 律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 洪淑敏訴訟代理人 孫重銘
參 加 人 薩摩亞商昂斯康雲端軟件股份有限公司代 表 人 葉堂祺上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國105 年
8 月30日經訴字第10506308900 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，並為105 年度行商訴字第137號行政判決，原告不服，提起上訴，經最高行政法院106年度判字第609 號行政判決廢棄發回本院，本院更為判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：參加人前於民國101 年12月17日以「旺及設計圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第35類「廣告企劃、廣告、廣告設計、廣告製作、廣告代理、廣告宣傳品遞送、電腦網路線上廣告、為他人提供促銷活動、為零售目的在通訊媒體上展示商品、代理進出口服務、代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷、商情提供、建立電腦資訊系統資料庫、企業管理顧問、工商管理協助、市場調查、民意調查、廣告宣傳器材租賃、廣告空間租賃、百貨公司、超級市場、便利商店、購物中心、郵購、電視購物、網路購物、為消費者提供商品資訊及購物建議服務、量販店、衣服零售批發、化妝品零售批發、鞋零售批發、婦嬰用品零售批發、寵物用品零售批發、籌備商業性或廣告目的性的展示會、為工商企業籌備展示會服務、為工商企業籌備商展服務、為工商企業籌備博覽會服務、展覽會場佈置、籌備商業性或廣告目的性的展銷會」服務，向被告申請註冊。經被告審查結果，准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標）。嗣原告以系爭商標之註冊，有違商標法第30條第1 項第10款及第11款規定，對之提起異議。案經被告審查，核認系爭商標之註冊，並不適用前揭商標法規定，以105 年3 月23日中台異字第G00000000 號商標異議審定書，為異議不成立之行政處分。原告不服原處分，提起訴願，經濟部嗣以105年8 月30日經訴字第10506308900 號訴願決定駁回，原告不服原決定，遂向本院提起行政訴訟，經本院105 年度行專訴字第137 號行政判決（下稱前案判決）駁回。原告不服前案判決，提起上訴，經最高行政法院106 年度判字第609 號行政判決將前案判決廢棄，發回本院更為審理。因本院前審認本件判決之結果，倘認原處分及訴願決定應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟（見前審卷第70至73頁）。
貳、原告聲明請求撤銷原處分與訴願決定，暨被告應對系爭商標作成異議成立之處分，其主張略以：
一、兩商標商品相類似：系爭商標指定使用「化粧品零售批發」服務，其與據以異議第0000000 號商標（下稱據以異議商標二，與據以異議第391089稱為據以異議商標一，合稱據以異議商標）所指定之第
8 、10、18、26及44類商品相較，均係與人體清潔、保養、化粧、美髮等有關之用品，且系爭商標指定使用於「廣告企劃、廣告、廣告設計、衣服零售批發、鞋零售批發、婦嬰用品零售批發、寵物用品零售批發、籌備商業性或廣告目的性的展銷會」服務，其與據以異議商標二指定使用之第5 、10、11、12、16、18、26、35、43及44類商品或服務相較，兩者在商品/ 服務所涉提供者、功能及用途等因素上有共同或關聯處。再者，系爭商標指定使用於第35類「市場調查、便利商店、郵購、電視購物、網路購物」服務，其與據以異議商標二指定使用於第35類「市場調查、便利商店、郵購、電視購物、網路購物」服務，兩者完全相同。職是，兩商標指定使用於上開商品或服務，為完全相同或高度類似關係。
二、兩商標構成近似：系爭商標整體圖樣給予消費者引人注目及事後留存印象深刻之顯著部分，仍為字體字型及所占面積比例極大「旺」中文字，況狀似鳳梨形狀之手機設計圖案，揆諸國人通常習知常用閩南語讀音「鳳梨」為「旺來」借音字，為重申、強調其手機螢幕正中央「旺」字之中文字義，予人寓目印象無法脫離「旺」字之深刻印象，使相關消費者產生與據以異議商標為同一來源或有一定關聯性之影射、不當聯想，應為高度近似之商標。
三、兩商標有混淆誤認之虞：據以異議商標為一般消費大眾耳熟能詳、家喻戶曉之知名品牌，迭獲經濟部工業局舉辦「台灣20大國際品牌」殊榮，並於去年名列前三大品牌地位，品牌價值高達新臺幣（下同）
330 億元，經原告企業集團長期推廣行銷及橫跨不同產業領域的廣泛使用，知名度極高且造成消費者強烈深刻之品牌印象及熟悉感，品牌辨識度及識別性甚高，舉凡旺報、旺旺友聯產險、神旺大飯店等名稱表徵，不論是「旺旺」疊字或單一「旺」字，均會給予消費者強烈指向「旺旺集團」來源之獨特性印象，他人稍有攀附、模仿襲用，極易使消費者與旺旺集團產生混淆，並誤認為來自同一來源之系列商標，或有一定關聯性之誤認。況於搜尋網站GOOGLE、YAHOO 輸入旺旺或單一旺字之關鍵字，搜尋網頁出現與原告企業集團有關網頁佔絕大多數，網路搜尋瀏覽熱門及備受關注程度均高，並不會產生其他來源之聯想，據以異議諸商標為國內一般消費者耳熟能詳之知名品牌，其識別作用強烈，且為消費者較為熟悉及認識之商標，而旺旺集團企業有跨領域多角化經營之事實，易造成兩商標之混淆誤認之虞。再者，參加人另案註冊商標「旺目錄」早於101 年10月15日遭原告申請異議，參加人於該商標異議案中，已明知「旺旺」商標為著名商標，竟將「旺旺」疊字分拆割裂其中「旺」單一中文字，並作為系爭商標圖樣之主要識別部分，並於102 年12月17日申請註冊，參加人於申請系爭商標註冊，明知旺旺商標為著名商標，其意圖轉移、襲用旺旺商標高度知名度及熟悉感，並削弱其識別性，系爭商標之申請註冊應為惡意。職是，系爭商標應符合商標法第30條第1 項第10款不得註冊之違法事由。
四、據以異議商標二圖樣為著名商標：依原處分認定與訴願決定可知，據以異議商標二圖樣經原告實際使用於米果、餅乾或糖果、糕點等食品，其表彰信譽及知名度已廣為相關事業或消費者普遍知悉，已臻至著名程度商標。再者，據以異議商標二圖樣為一般消費大眾耳熟能詳、家喻戶曉之知名品牌，連續多年榮獲經濟部工業局舉辦「台灣20大國際品牌」殊榮，並於104 年名列前三大品牌地位，品牌價值高達330 億元，故「旺旺」商標經原告長期推廣行銷及橫跨不同產業領域之普遍使用，廣泛觸及並深入一般消費大眾之日常生活，尤以融合國人拜拜習俗文化，成為各行各業象徵好采頭「旺旺」仙貝米果類食品，幾乎無人不曉，著名程度普及於一般消費大眾，給予消費者強烈深刻之品牌印象及熟悉感，原處分及訴願決定意旨均認定原告為多角化經營之企業集團並跨足媒體領域，為高度著名商標。
五、兩商標有致相關公眾混淆誤認之虞：兩商標為近似商標，縱認其近似程度高低差異，尚有爭議，仍無法推翻兩商標近似之事實。況指定使用於完全相同或高度類似之商品或服務，已具備判斷混淆誤認之虞因素的前提要件。據以異議商標二為國內一般消費者耳熟能詳之知名品牌，其識別作用強烈、且為消費者較為熟悉及認識之商標、旺旺集團企業有跨領域多角化經營之事實等混淆誤認之虞存在之因素，予以綜合斟酌判斷，有致相關公眾混淆誤認之虞。再者，著名商標保護範疇，不以指定使用商品或服務為同一或類似為必要，縱兩商標指定商品服務並非同一或類似商品服務，惟「旺旺」商標經年累月累積高度知名度及熟悉感，且旺旺集團多角化經營廣泛接觸消費者日常生活，而「旺」單一中文字或「旺旺」疊字，給予消費者產生與「旺旺集團」高度暗示連結之刻版印象，系爭商標以識別作用強大「旺」為主要部分，易使消費者誤認為同一或有關聯之來源，致生混淆誤認之可能。
六、系爭商標有減損據以異議商標識別性或信譽之虞：據以異議商標二圖樣迭為商標專責機關認定為著名商標在案，並連續多年榮獲經濟部工業局「台灣20大國際品牌」獎項之殊榮，品牌價值高達330 億元，旺旺集團關係企業橫跨兩岸媒體、醫療、保險、觀光旅館及傳統食品等產業多角化經營，「旺旺」商標經年累月累積之品牌知名度、熟悉感及消費者認同接受程度極高。經以「旺」單一中文字或者以「旺旺」疊字為關鍵字，輸入搜尋引擎網網站GOOGLE、YAHOO 奇摩網站，搜尋結果網頁大抵指向「旺旺集團」關係企業，且均位於搜尋結果網頁之首頁，並排列順序於前，縱認「旺」中文字為普通常見商業興盛之用語，惟依交易市場實際使用事實，「旺」單一中文字或「旺旺」疊字，易使消費者產生與「旺旺集團」高度連結之刻版印象，其品牌辨識度及識別性作用強烈，產生與「旺旺集團」高度暗示連結之聯想，系爭商標將使「旺旺」品牌高度指示或強烈指向「旺旺集團」之深刻印象及特徵，逐漸分散、減弱為「旺旺集團」及系爭商標二個不同之來源，使單一來源之獨特性特徵被稀釋、分散，致生減損「旺旺」商標識別性之可能。再者，「旺旺」商標為消費者心目中之本土食品品牌大廠，且為「旺旺集團」大型企業集團之品牌形象已深植人心。因系爭商標原申請人為外國公司，且已廢止國內法人之認許，甚至將系爭商標移轉予自然人，系爭商標權利人不論是外國公司或個人，均與「旺旺」品牌為大型企業集團之品牌形象不符、扞格，且系爭商標表彰商品服務，並未經「旺旺集團」為品牌之管控監督，其品質一致性無法確保，致生減損「旺旺」商標信譽之虞。
參、被告聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：
一、系爭商標未違反商標法第30條第1 項第10款：系爭商標指定使用於「廣告企劃、廣告、廣告設計、廣告製作、廣告代理、廣告宣傳品遞送、電腦網路線上廣告、為他人提供促銷活動、為零售目的在通訊媒體上展示商品、代理進出口服務、代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷、商情提供、建立電腦資訊系統資料庫、企業管理顧問、工商管理協助、市場調查、民意調查、廣告宣傳器材租賃、廣告空間租賃、百貨公司、超級市場、便利商店、購物中心、郵購、電視購物、網路購物、為消費者提供商品資訊及購物建議服務、量販店、籌備商業性或廣告目的性的展示會、為工商企業籌備展示會服務、為工商企業籌備商展服務、為工商企業籌備博覽會服務、展覽會場佈置、籌備商業性或廣告目的性的展銷會」部分服務，其與據以異議商標二指定使用於第35類「為他人促銷產品服務、為他人之採購服務、行銷研究諮詢顧問、市○○○○○路廣告看板出租、為工商企業籌備商展及展示會及博覽會之服務、便利商店、郵購、電視購物、網路購物、電腦資料庫管理、安排報紙訂閱」部分服務相較，兩者在滿足消費者之需求及服務提供者等因素，具有共同或關聯處，倘標註相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，雖屬同一或類似程度較高之服務。惟兩商標近似程度低，且各具識別性，亦無事證證明消費者於實際使用時有發生混淆誤認之情事。客觀因素以觀，自難認定相關消費者有可能會誤認兩商標來自同一來源，或誤認其來自雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認情事。職是，系爭商標之註冊，不適用商標法第30條第1 項第10款規定。
二、系爭商標未違反商標法第30條第1 項第11款前段：本件據以異議商標二已為原告廣泛使用於米果等商品，並透過報章雜誌及電視等媒體廣告，經原告長期行銷，銷售據點遍及全國，廣受消費者喜愛。原告除本業之食品產銷之外，並為朝向多角化經營之企業，被告雖認據以異議商標二已廣為相關事業或消費者所知悉之著名商標，堪認系爭商標於10
1 年12月17日申請註冊時，據以異議商標二已於米果、餅乾等相關商品範疇，為相關消費者所熟知之著名商標。惟原告之據以異議商標，其指定使用之商品均未包含米果、餅乾等相關商品，而依其檢附之使用事證查，原告以「旺旺」商標註冊於米果、餅乾相關商品，現於被告處現仍有效之註冊資料者，分別有註冊第00000000號「旺旺（墨色）」商標、第00000000號「旺旺及圖（墨色）」商標、第00000000號「旺旺(WON WON)（墨色）」商標、第00000000號「旺旺(ONE ONE)（墨色）」商標、第00000000號「旺旺仙貝及圖」商標、第00000000號「HOT KID旺旺」商標、第00000000號「旺旺」商標、第00000000號「旺-旺ONE-ONE」商標、第00000000號「旺-旺WON-WON」商標、第00000000號「旺旺仙貝及圖」商標。職是，考量據以異議商標之著名性，係以米果、餅乾等商品為主，其與系爭商標指定使用服務之性質、行銷管道及提供者，兩者仍有差異，系爭商標之註冊，客觀上應無致相關公眾誤認兩商標之商品或服務為來自相同或相關聯之來源，或誤認兩商標使用人間存在關係企業、授權關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，系爭商標應無違反商標法第30條第1項第11款前段規定。
三、系爭商標未違反商標法第30條第1 項第11款後段：據以異議商標二「旺旺」圖樣雖於米果、餅乾等相關商品範疇，為相關消費者所熟知之著名商標，惟依原告於行政爭議程序及訴訟程序檢送之證據資料，包含商標使用於其商品之期間與範圍、商標廣告及宣傳之期間與範圍、商標銷售商品之數量、金額或地理範圍等項目，因其期間、數量、金額及範圍等項目，均其有限，尚難認定據以異議商標之著名程度已達一般公眾所普遍認知之程度。
肆、參加人請求駁回原告之訴，並主張略以：
一、旺旺非軟件品牌：原告雖主張據以異議商標二僅在食品、媒體領域為知名商標。然此與系爭商標，所處之軟件行業領域完全不同、不相干之領域，一般消費者不會有此聯想，因在軟件行業，並無「旺旺」品牌，更無其所主張，搭其在食品領域為知名商標便車之實。在臺灣大多數民眾均認知旺旺是「米果」知名品牌，無人認「旺旺」為軟件品牌。原告固主張系爭商標與其所申請領域相類似，指其與「旺旺」商標所註冊領域相同。然參加人均按現行商標法所規範之類別，提出商標申請。
二、系爭商標未攀附據以異議商標：提取單字而簡化成縮寫文字，方便消費者認知，是推廣品牌之常用手法及業界通識。系爭商標是源自參加人所擁有之另一商標「旺目錄」，為因應不同使用場合之需求而所配合設計。不能謂其他行業之企業，其商標有含「旺」字，均為欲搭米果食品「旺旺」商標之便車。「旺」為漢字，是全球華人與至全球人類之共有文化資產，由單一企業主張僅有自己始能使用「旺」字，並不合理。再者，原告亦無法舉證社會大眾見系爭商標，即聯想認定屬於旺旺集團，更遑論原告迄今未能具體、精準提出證據，證明系爭商標對於旺旺品牌所造成之實質影響與精確之商業利益損失。
三、系爭商標之獨特設計理念：系爭商標之設計理念，係基於幫助商家從事手機業務，能夠興旺賺大錢，故手機為鳳梨圖樣之體，其頭頂之鳳梨葉亦轉化成三層金元寶。此與據以異議商標「旺旺」圖案，有明顯之不同，任何人均能識別出兩者為不同商標。至原告雖主張搜索引擎結果，均指向「旺旺」云云。係因一般人搜尋習慣均係搜尋「旺旺仙貝」、「神旺酒店」，此搜尋結果相當合理，此為搜索引擎演算法之結果，自與系爭商標並無關聯。況系爭商標會搭配其他文字一起使用，如參加人前於101年8月16日起至19日止，參展大陸地區之華南地區最具影響力之信息博覽會，其為第十一屆中國廣州國際信息產業周，當時以「旺目錄」、「旺及其圖案」雙商標出現於展場，展出基於手機經營生意會興旺之解決方案，如後附相片，參展展位之設計，當時已按原設計構思，將「旺目錄」、「旺及其圖案」組合使用，其與據以異議諸商標，並無關聯性。
伍、本院得心證之理由：
一、整理當事人爭執與不爭執事項：按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款、第463 條分別定有明文，行政訴訟法第132 條準用之。職是，法院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍（見本院卷第86至92 頁之107 年5月4 日準備程序筆錄）。
(一)不爭執事項：參加人前於101 年12月17日以「旺及設計圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第35類「廣告企劃、廣告、廣告設計、廣告製作、廣告代理、廣告宣傳品遞送、電腦網路線上廣告、為他人提供促銷活動、為零售目的在通訊媒體上展示商品、代理進出口服務、代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷、商情提供、建立電腦資訊系統資料庫、企業管理顧問、工商管理協助、市場調查、民意調查、廣告宣傳器材租賃、廣告空間租賃、百貨公司、超級市場、便利商店、購物中心、郵購、電視購物、網路購物、為消費者提供商品資訊及購物建議服務、量販店、衣服零售批發、化妝品零售批發、鞋零售批發、婦嬰用品零售批發、寵物用品零售批發、籌備商業性或廣告目的性的展示會、為工商企業籌備展示會服務、為工商企業籌備商展服務、為工商企業籌備博覽會服務、展覽會場佈置、籌備商業性或廣告目的性的展銷會」服務，向被告申請註冊。經被告審查，准列系爭商標。嗣原告以系爭商標之註冊，有違商標法第30條第1項第10款及第11款規定，對之提起異議。案經被告審查，核認系爭商標之註冊並無前揭商標法規定之適用，而於105年3月23日為異議不成立之處分。原告不服處分，提起訴願，經濟部嗣於105年8月30日為訴願決定駁回，原告不服訴願，遂向本院提起行政訴訟，經本院前案判決駁回。原告不服前案判決，提起上訴，經最高行政法院106年度判字第609號行政判決將前案判決廢棄，發回本院更為審理。
(二)主要爭執事項：
1.商標法第30條第1項第10款規定：當事人就商標法第30條第1項第10款之爭執如後：⑴系爭商標與據以異議商標是否近似？兩商標近似程度？⑵系爭商標與據以異議商標指定使用之商品或服務，是否同一或類似？⑶據以異議商標與系爭商標識別性之強弱程度？⑷據以異議商標是否有多角化經營之情形？⑸相關消費者對系爭商標與據以異議商標間，有無實際混淆誤認之情事？⑹相關消費者對兩商標之熟悉程度為何？⑺兩商標指定商品之行銷方式與行銷場所，重疊程度為何？⑻參加人申請系爭商標之註冊是否為善意？
2.商標法第30條第1項第11款規定：當事人就商標法第30條第1項第11款前段與後段之爭執如後：⑴據以異議商標是否為著名之商標，而使相關消費者熟悉？⑵據以異議商標與系爭商標間是否構成近似？⑶系爭商標有無致相關公眾混淆誤認之虞？⑷系爭商標有無減損據以異議商標之識別性或信譽之虞？
二、系爭商標未違反商標法第30條第1項第10款：按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。旦經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。商標法第30條第1 項第10款定有明文。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（參照最高行政法院98年度判字第455 號行政判決）。故判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標之近似、商品或服務類似、商標識別性之強弱、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、商標申請人是否善意、相關消費者之認知及行銷場所等相關因素，就強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。準此，本院判斷系爭商標與據以異議商標間有無混淆誤認之虞，應參考相關因素作為認定基準，並依據本院整理之當事人主要爭執事項，茲依序探究如後（參照本院整理當事人爭執事項1 ）：
(一)兩商標近似程度低：
1.判斷商標圖樣近似之基準：所謂商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，此為不准商標註冊之消極要件。申言之，兩商標予人之整體印象有其相近之處，倘其標示在相同或類似之商品或服務上時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩者商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，則構成近似。原告雖主張觀察兩商標主要寓目部分，均有「旺」字，兩商標應成立近似云云。惟被告抗辯稱整體觀察兩商標圖樣，不構成近似等語。職是，本院應審究系爭商標與據以異議商標是否近似？兩商標之近似程度為何。
2.系爭商標與據以異議商標不近似：⑴兩商標外觀不近似：
①所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型或設色等
項目，具近似性，有產生混淆誤認之虞。查系爭商標圖樣由一塗以紅色之圓形框內，嵌入反白線條所描繪狀似鳳梨造型之手機設計圖，繼而於手機長方形螢幕內置入中文「旺」字所組成。而據以異議商標二圖樣，由單純直書之中文「旺旺」疊字所構成，如附圖所示。職是，兩商標圖樣雖均有中文「旺」字，然字體有別，系爭商標為印刷體，據以異議商標為書寫體，況系爭商標另有紅色圓框及手機圖案。職是，兩商標外觀，非屬不近似圖樣。
②「旺」字為習見用於形容商業興盛之用語，國內外廠商以包
含「旺」字作為商標圖樣一部分申請註冊，指定使用於第35類服務者（見原處分卷第99、100 頁）；或指定使用於各類商品或服務，且現存有效者，所在多有，有被告提出之註冊第101716號「旺宏」、第16765 號「旺拓The One & Two 及圖」、第0000000 號「旺鋪WINP ORT及圖」等商標註冊簿（見前案卷第87至90頁）。暨原告提出含有「旺」字之商標圖樣檢索資料可稽（見前案卷第130 至134 頁之原證12）。準此，益徵相關消費者並不會因商標中含有單一「旺」字，即誤認兩商標圖樣來自同一或有關連之來源，仍需視「旺」字與其他之文字或圖形結合後，商標圖樣整體予人寓目印象是否相同或近似，以為判斷。
⑵兩商標讀音有近似性：
所謂讀音近似，係指商標所使用之文字，以連貫唱呼為標準，而足以產生混淆誤認之虞。查系爭商標與據以異議商標之中文部分，均為「旺」字，倘連貫唱呼之，兩商標間讀音呈現近似性。
⑶兩商標觀念不近似：
所謂觀念近似，係指商標圖樣之實質意義有產生混淆誤認之虞者。查系爭商標圖案，除中文字外，亦結合手機與鳳梨之創意圖案而組成，鳳梨葉部分可解釋為波幅狀之手機訊號，蘊含手機產業及希冀興旺之意涵。據以異議商標為單純書寫體「旺」字或疊字組合，其僅有興旺之意涵，然未傳達系爭商標圖案希冀手機產業興旺之觀念。系爭商標由紅色圓框內嵌中文「旺」，結合狀似鳳梨造型之手機圖形而成，其與據以異議商標以疊字「旺旺」作為商標圖樣，整體外觀設計，繁簡有別，且觀念不同，予人寓目印象顯有差異。職是，兩商標觀念不成立近似。
⑷兩商標之整體圖樣不構成近似商標：
①原告雖主張系爭商標「旺」字所佔版面比例甚大，且位於正
中央，為吸引相關消費者之主要識別部分。至於鳳梨手機形狀圍繞「旺」字周圍，且鳳梨之閩南語讀音為「旺來」，其與中文「旺」字傳達之觀念及讀音呼應，手機形狀為系爭商標指定服務之描述性說明，均欠缺識別性云云。惟判斷商標是否近似，應以商標圖樣整體觀察為原則，不得割裂為各部分而分別觀察，或刻意忽視其中部分圖樣。系爭商標由一紅色圓形框內嵌入狀似鳳梨造型之手機設計圖，再於手機長方形螢幕內置入中文「旺」字所組成，就商標圖樣整體以觀，確與據以異議商標有所區別，原告片面擷取中文「旺」字，而與據以異議商標「旺旺」作比對，容有不當，其主張不足採信。
②原告固主張「旺旺」二字為修辭上之疊字的字詞結構，有著
重與強調「旺」字之字義及特性，據以異議商標及系爭商標均使用「旺」字為主要識別部分，兩商標應為高度近似商標云云。並提出原證1 至原證4 之字典、百科全書、他案商標處分書為憑（見前審卷第13至26頁）。然「旺」字為習見用於形容萬事興盛之用語，「旺旺」於教育部國語辭典未見其固有字義，且商業上並無將疊字商標，如「乖乖」、「多多」、「津津」等疊字，以單字「乖」、「多」、「津」稱呼該商標或使用之情形，是以「旺旺」二字相疊，或以單一「旺」字作為商標圖樣，兩者觀念上仍屬有別，且系爭商標以單一「旺」字結合似鳳梨造型之手機設計圖，整體圖樣以觀，自與據以異議商標單純中文「旺旺」作為商標，近似程度不高，原告之主張，不足為憑。
③綜上所述，兩商標雖讀音相近似，然整體外觀及觀念項目，
如附圖所示，兩者相異甚大，而於異時異地隔離整體觀察，實難予人有同一或系列商標之聯想，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，應無可能會誤認兩者來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源，兩商標應不構成高度近似之商標，僅屬低度近似之商標。
(二)兩商標指定使用之商品或服務類似性低：
1.判斷商品或服務類似之基準：因社會及產業分工之常態及細緻，無法以抽象概念就商品或服務類似與否作適切之判斷，應依各產業別性質及具體個案判斷之（參照最高行政法院105 年度判字第614 號行政判決）。所謂商品類似者，係指兩個不同之商品，在功能、材料、產製者或其他因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品之相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。所謂服務類似者，係指服務在滿足相關消費者之需求及服務提供者或其他因素，具有共同或關聯之處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念與市場交易情形，易使接受服務者誤認其為來自相同，或雖不相同而有關聯之來源者。原告固主張兩商標指定使用之商品或服務，應屬相類似云云。然被告與參加人均抗辯稱系爭商標與據以異議商標，不構成相同或類似商品或服務等語。職是，本院應審究系爭商標與據以異議商標指定之商品或服務，是否類似及其類似之程度。
2.相較系爭商標與據以異議商標指定商品或服務：⑴系爭商標指定使用之商品或服務：
系爭商標指定使用於第35類「廣告企劃、廣告、廣告設計、廣告製作、廣告代理、廣告宣傳品遞送、電腦網路線上廣告、為他人提供促銷活動、為零售目的在通訊媒體上展示商品、代理進出口服務、代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷、商情提供、建立電腦資訊系統資料庫、企業管理顧問、工商管理協助、市場調查、民意調查、廣告宣傳器材租賃、廣告空間租賃、百貨公司、超級市場、便利商店、購物中心、郵購、電視購物、網路購物、為消費者提供商品資訊及購物建議服務、量販店、衣服零售批發、化妝品零售批發、鞋零售批發、婦嬰用品零售批發、寵物用品零售批發、籌備商業性或廣告目的性的展示會、為工商企業籌備展示會服務、為工商企業籌備商展服務、為工商企業籌備博覽會服務、展覽會場佈置、籌備商業性或廣告目的性的展銷會」商品或服務。
⑵系爭商標與據以異議商標一指定之商品或服務類似性低：
①系爭商標指定使用之服務或商品，其與據以異議商標一指定
使用於醃臘、冷凍海味肉食及其罐裝製品等商品相較，前者屬被告編印「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」第「3501廣告」、「3502代理進出口服務」、「3504文字處理」、「3510市場調查」、「3512廣告宣傳器材租賃」、「3514為工商企業籌備商展服務」、「3518綜合性商品零售」及「3519特定商品零售批發」等組群；後者則屬第2906「肉類、肉類製品」組群。準此，兩者服務或商品除分屬不同組群外，亦非屬應相互檢索之組群，且其功能、材料、產製業者、滿足消費者之需求、服務提供者等均有不同，依一般社會通念及市場交易情形，並非類似之商品或服務。
②原告雖主張系爭商標指定使用於百貨公司、超級市場、便利
商店、購物中心、郵購、電視購物、網路購物、量販店等部分服務，該類服務類別均為零售業通路類型，以該等零售業提供服務目的及滿足消費者購物需求功能而言，均會提供據以異議商標一指定使用於「醃臘、冷凍海味肉食及其罐裝製品」商品之販售，或者推出自有品牌搶佔商機，其自有品牌商品包括「肉乾類」商品，兩商標之商品或服務在滿足消費者日常購物需求功能及服務提供場所有重疊及共同關聯之處，應構成類似云云。惟原證8 之量販店通路業者，除屬知名業者，且會以不同商標推出自有品牌或與其他品牌推出聯名商品外，其販售商品項目，亦會因各業者之經營情形而有不同（見前審卷第31至34頁）。自不得因系爭商標指定於零售業通路服務，即逕認據以異議商標一指定使用於「醃臘、冷凍海味肉食及其罐裝製品」，其與系爭商標一指定之商品為同一或類似之商品或服務。準此，原告之主張，不足採信。
⑶系爭商標與據以異議商標二指定之部分商品或服務類似性：
①系爭商標指定使用於第35類之廣告企劃、廣告、廣告設計、
衣服零售批發、鞋零售批發、婦嬰用品零售批發、寵物用品零售批發、籌備商業性或廣告目的性的展銷會等服務或商品。其與據以異議商標二指定使用於第35類「為他人促銷產品服務、為他人之採購服務、行銷研究諮詢顧問、市○○○○○路廣告看板出租、為工商企業籌備商展及展示會及博覽會之服務、便利商店、郵購、電視購物、網路購物、電腦資料庫管理、安排報紙訂閱」；第26類「鞋帶、衣服裝飾用貼布」；第1 類「驗孕試劑、衛生棉條、嬰兒食品罐頭」；第10類「奶嘴」；第12類「嬰兒車」；第16類「紙尿褲」；第17類「嬰兒吊帶」；第2 類「動物用疫苗」；第11類「魚缸水箱淨水器」；第19類「寵物衣服」；第43類「寵物看顧寄宿」；第44類「寵物美容、提供有關動物飼養之諮詢顧問、動物餵養、寵物晶片植入服務」商品或服務相較，以一般社會通念及市場交易情形以觀，兩商標之原材料、性質、用途、形狀、零件或成品之關係、販賣單位或地點、消費者及通路之一致或近似等因素，兩者在商品或服務所涉提供者、功能及用途等因素，有共同或關聯處，具有相當類似程度。
②系爭商標指定使用於「化粧品零售批發」服務，其與據以異
議商標二指定使用於第008 類「指甲刀、睫毛夾、人體用電刮毛器」；第010 類「擠青春痘棒」；第018 類「化妝箱」；第026 類「髮箍、髮簪」；第044 類「皮膚保養」商品或服務。雖均係與人體清潔、保養、化粧、美髮等有關之用品，惟其功能、材料、產製業者通常有別，其類似程度低。
③原告雖提出原證5 至7 ，主張國內藥粧店及化妝品零售業之
二大通路龍頭「康是美」及「屈臣氏」業者，均有提供化粧品販售及專業美容師及藥師駐點諮詢服務，且有產製販售自有品牌之商品，故系爭商標指定之「化粧品零售批發」服務與據以異議商標二指定使用第008 類「指甲刀、睫毛夾、人體用電刮毛器」；第010 類「擠青春痘棒」；第018 類「化妝箱」；第026 類「髮箍、髮簪」；第044 類「皮膚保養」等商品或服務構成類似云云。惟由原證5 資料可知，「康是美」及「屈臣氏」藥妝雜貨店販售之商品或提供之服務。包含日用百貨、藥品、保養品、保健食品、生活用品等項目，商品或服務項目眾多，且範圍廣泛，有各種商品之零售服務，已與系爭商標指定之化粧品零售批發服務有別。準此，原告雖主張原證5 至7 之事證，可作為系爭商標指定之化粧品售批發服務與據以異議商標二之商品或服務，構成類似性云云，容有誤會。
(三)兩商標之識別性均強：
1.隨意性商標有高度識別性：依商標識別性之強弱，將商標分為通用名稱商標、描述性商標、暗示性商標、隨意性商標及創造性商標等類型。識別性與混淆誤認成正比，識別性越強之商標，商品或服務相關消費者之印象越深，他人稍有攀附，則可能引起購買人產生混淆誤認。所謂隨意性商標，係指商標所使用文字、圖形為一般社會大眾所熟悉者，用於特定商品或服務作為商標使用時，與該商品或服務並無關聯，因其未有描述或暗示商品或服務本身，其具有與其他商品或服務相區隔之識別性，故具有識別性。職是，本院應審究據以異議諸商標之識別性強弱程度為何。
2.兩商標均為隨意性商標：據以異議商標，經原告註冊指定使用於商品及服務，如附圖所示。據以異議商標圖樣，以書寫體之中文「旺」或「旺旺」字體構成，臺語「旺」字具有大發利市、六畜興旺之意涵。而系爭商標另結合「鳳梨手機圖」，系爭商標圖案有希望手機產業興旺之觀念。職是，兩商標圖樣均為一般社會大眾所熟悉之語法或圖形，兩商標指定或使用於無直接關聯性之商品或服務，均具有高度識別性。職是，兩商標均為隨意性商標，為識別性強之商標。
(四)據以異議諸商標權人有多角化經營之情形：所謂多角化經營，係指將其商標使用或註冊在多類商品或服務者。在考量與系爭商標間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品或服務分別比對，而應將該多角化經營情形納入考量。查據以異議商標除申請使用商品多樣化外，原告更以旺旺集團為人所知，舉凡旺中媒體集團、旺旺友聯產險、神旺大飯店等均為我國知名企業。準此，益徵據以異議諸商標權人有多角化經營之情形。
(五)兩商標無實際混淆誤認之情事：所謂實際混淆誤認者，係指相關消費者對於商品或服務，誤認後案商標之商品或服務，為源自先權利人之情形。準此，本院應審究據以異議商標與系爭商標有無實際混淆誤認之情事。查原告迄今均未提出事證，證明兩商標有實際混淆誤認之事實。職是，本院無從判斷兩商標是否有實際混淆誤認之情事。
(六)相關消費者未必較熟悉據以異議商標：相關消費者對商標之熟悉程度，繫於商標使用之廣泛程度。原則上熟悉程度，應由主張者提出相關使用事證證明之，相關消費者對衝突之兩者商標，應賦予相關消費者較熟悉之商標較大保護。準此，本院茲審究相關消費者對兩商標熟悉之程度為何。查原告雖主張據以異議商標為一般消費大眾耳熟能詳、家喻戶曉之知名品牌，相關消費者應較熟悉系爭商標云云。然就系爭商標使用於「廣告企劃、廣告、廣告設計、廣告製作、廣告代理、廣告宣傳品遞送、電腦網路線上廣告、為他人提供促銷活動、為零售目的在通訊媒體上展示商品、代理進出口服務、代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷、商情提供、建立電腦資訊系統資料庫、企業管理顧問、工商管理協助、市場調查、民意調查、廣告宣傳器材租賃、廣告空間租賃、百貨公司、超級市場、便利商店、購物中心、郵購、電視購物、網路購物、為消費者提供商品資訊及購物建議服務、量販店、籌備商業性或廣告目的性的展示會、為工商企業籌備展示會服務、為工商企業籌備商展服務；為工商企業籌備博覽會服務、展覽會場佈置；籌備商業性或廣告目的性的展銷會」商品或服務，原告均未舉證說明相關商品或服務之消費者較熟悉據以異議商標。準此，本院無法認定相關消費者對據以異議商標有較深刻之印象。
(七)無法證明行銷方式與行銷場所之重疊性：就商品之行銷方式而言，商品之行銷管道或提供場所相同，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高。反之，經由直銷、電子購物、郵購等行銷管道者，其與實體店面行銷者，其發生混淆誤認之虞程度較低。查兩造均未就行銷方式與行銷場所部分為說明及舉證，本院自無法就此部分為審酌說明。況系爭商標與據以異議商標一指定之商品或服務類似性不高，縱有行銷方式與行銷場所有部分重疊性，相關消費者有同時接觸之機會時，引起混淆誤認之可能性仍較低。
(八)參加人無攀附系爭商標之必要性：商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請則非屬善意，應不受保護。職是，本院應審究系爭商標之註冊申請是否善意。原告雖主張參加人明知據以異議商標為知名商標，竟以惡意攀附為目的申請系爭商標，顯非善意云云。然兩商標外觀與觀念有相異處，已如前述，復無客觀事證可徵系爭商標註冊屬惡意之情事。職是，兩商標外觀與觀念不成立近似，可知參加人無攀附系爭商標之必要性。
(九)綜合判斷混淆誤認之虞因素：基上所論，系爭商標與據以異議商標指定使用之部分商品或服務，雖有部分具有共同或關聯處，有相當程度之類似性，據以異議商標之權利人亦有多角化經營。然審酌兩商標之近似程度低、系爭商標與據以異議商標指定使用之部分商品或服務不類似、兩商標均有識別性、並無實際混淆誤認之情事、系爭商標申請人為善意、相關消費者未必較熟悉據以異議商標、無法證明行銷方式與行銷場所之重疊性等因素，本院認系爭商標未致相關消費者產生混淆誤認之虞，是系爭商標之註冊未違反商標法第30條第1 項第10款規定。
三、商標法第30條第1項第11款前段與後段規定之目的不同：商標權人於經註冊指定之商品或服務，取得商標權，而商標權之排他效力，僅及於其所指定之同一或類似之商品或服務。商標法第35條第1項、第2項定有明文。商標圖樣雖為相同或近似，其註冊指定之商品或服務不同，其商標權範圍即有不同。著名商標之認定，雖不以註冊為必要，然應考量著名商標是否已於市場廣泛使用於特定之商品或服務，而為我國事業或消費者所普遍認知。當商標使用於某一類別之商品或服務已臻著名時，同一商標權人使用相同商標圖樣於不同類別之商品或服務，固較有可能因其先前予消費者之印象較深刻，而使其較易達到著名之程度，惟此有利主張為著名商標權所及之事實，應由主張著名商標之權利人提出相關證據證明之。準此，可知商標法第30條第1 項第11款前段與後段規定之目的不同，應區分保護之對象與範圍、相關消費者與一般消費者。
(一)保護之對象與範圍不同：按相關消費者，係指商標所使用之商品或服務之消費者，商標法施行細則第31條定有明文。商標法第30條第1 項第11款前段規定之目的，在於避免相關公眾對於商品或服務之來源產生混淆誤認之虞，保護之對象為相關消費者。而商標法第30條第1 項第11款後段之規範目的，在於避免著名商標之識別性或信譽於一般消費者主觀認知中遭受減損之虞，保護之對象為著名商標，不以商標所使用之同一或類似商品或服務類別為限，兩者保護之對象及範圍不同。
(二)相關消費者與一般消費者不同：商標之保護具有使其壟斷，並排除他人使用某一文字、圖形、記號或其聯合式之效果。倘商標僅在某一類商品或服務之相關消費者間具有著名性，對於不同類別商品或服務之其他消費者不具著名性者，自不宜使其在不同類別之商品或服務取得壟斷或排他使用之權利，否則將造成市場不公平競爭之結果，明顯與商標法第1 條規定有違。申言之，商標法第30條第1 項第11款後段所述之著名商標，其著名程度應解釋為超越相關消費者，而致一般消費者普遍知悉之程度，始有後段規定之適用，其與本規定前段規定僅限於相關消費者不同。故本規定前、後段就著名商標之著名程度，應為不同之解釋，本款前段應解釋為僅在相關消費者著名之商標，本款後段則應解釋為不僅止於相關消費者，並須達一般消費者均知悉之商標，始符立法目的，同時平衡保護消費者及商標權人，維護市場公平競爭。職是，商標法施行細則第31條針對著名之定義規定，應為目的性之限縮解釋，不適用於本規定後段所稱之著名商標（參照最高行政法院105 年11月份第1 次庭長法官聯席會議；最高行政法院106 年度第607 號、第608號、第609號行政判決）。
四、系爭商標未違反商標法第30條第1項第11款前段：按商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞者，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。商標法第30條第1 項第11款定有明文。成立商標法第30條第1 項第11款不得註冊之要件有：㈠兩商標相同或近似；㈡著名商標或標章之存在；㈢致相關公眾混淆誤認之虞者；㈣有減損識別性或信譽之虞。例外情形，係經該商標或標章之所有人同意申請註冊者。本款為保護著名商標或標章而制定，因著名商標具有較高之知名度，通常易遭他人利用或仿冒，為防止著名標章區別功能被淡化或避免有混淆誤認之虞，故對於著名標章特別保護，其分為商標法第30條第1 項第11款前段與後段，前段有關致相關公眾混淆誤認之虞者，後段涉及有減損識別性或信譽之虞。適用違反商標法第30條第1 項第11款前段或後段之前題如後：㈠兩商標相同或近似；㈡著名商標或標章之存在（參照本院整理當事人爭執事項2 ）。
(一)兩商標近似性低：
1.主要部分觀察與整體觀察原則：有關商標是否近似與其近似程度之判斷，應以商標圖樣整體為觀察，以呈現在商品或服務之消費者時，就客觀整體圖樣加以觀察。在整體觀察原則上，有涉及商標圖樣主要部分，係因商標雖以整體圖樣呈現，然商品或服務之消費者較為關注或事後留存印象作為其辨識來源者，係商標圖樣中之顯著部分，此顯著部分屬主要部分。主要部分觀察與整體觀察並非牴觸對立。在判斷商標近似時，倘前商標之先天識別性較強，抑或因使用而為消費者所普遍知悉時，其主要部分極易成為消費者於交易時辨識來源之重要依據，此時消費者較易因兩商標之主要部分相同，而將兩者所提供之商品或服務來源產生聯想，故商標近似之比對，應著重於主要部分，並考量主要部分最終影響商標給予商品或服務之消費者之整體寓目印象加以判斷，是主要部分觀察與整體觀察原則對判斷商標近似屬相輔相成（參照最高行政法院99年度判字第180 號、100 年度判字第722 號行政判決）。
2.中文旺字非唯一判斷兩商標近似性之因素：⑴系爭商標為文字與圖形之組合：
系爭商標由一紅色圓形框內嵌入狀似鳳梨造型之手機設計圖，繼而於手機長方形螢幕內置入中文「旺」字所組成，就商標圖樣整體以觀，其與據以異議商標有所區別。系爭商標外觀有紅色圓形框內嵌入狀似鳳梨造型之手機設計圖，自構圖意匠以觀，結合手機與鳳梨之創意圖案而組成，鳳梨葉部分可解釋為波幅狀之手機訊號，蘊含手機產業及希冀興旺。據以異議商標為單純書寫體「旺」字或疊字組合，其僅有興旺之意，除所表達之觀念不近似外，外觀設計亦截然不同，應為不近似商標。雖兩商標均有中文「旺」字，縱易使相關消費者就兩者所提供之商品或服務來源產生聯想，而成為兩商標之主要部分相同。然系爭商標為文字組合圖形之商標，因包含「旺」字作為商標圖樣一部分註冊所在多有，相關消費者並不會因商標中含有「旺」字，即誤認兩商標圖樣來自同一或有關連之來源，仍應視「旺」字與其他之文字或圖形結合後，商標圖樣整體予人寓目印象是否相同或近似，以為判斷。
⑵交易經驗或相關消費者觀察：
依據社會交易經驗或相關消費者觀察，組合文字與圖形之商標圖樣，倘分離抽出文字或圖形，造成生硬或不自然者，則不容許藉主要部分觀察原則為由，割裂商標整體性觀察原則，以部分文字或圖形錯誤判斷商標近似。是誤解主要部分觀察原則，其特意硬將商標割裂分別比較，自與商標識別性係以商標整體為消費者寓目印象之本質有違。準此，本院比較觀察系爭商標與據以異議商標圖樣，均有引人注意「旺」字，並以整體觀察原則判斷，認據以異議商標與系爭商標固讀音相近似，惟整體外觀及觀念之相異甚大，就異時異地隔離整體觀察時，實難予人有同一或系列商標之聯想，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，應無可能會誤認兩者來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源，兩者屬低度近似之商標。
(二)據以異議商標二為著名商標：
1.判斷著名商標之因素：本法第30條第1 項第11款所規定之著名認定，以申請時為準。所謂著名商標，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。商標法第30條第2 項與商標法施行細則第31條分別定有明文。著名商標之認定，應就個案情況考量足資認定為著名因素如後：⑴商標識別性之強弱：⑵相關事業或消費者知悉或認識商標或標章之程度；⑶商標或標章使用期間、範圍及地域；⑷商標或標章推廣之期間、範圍及地域。所謂商標或標章之推廣，包括商品或服務使用商標或標章之廣告或宣傳，暨在商展或展覽會之展示；⑸商標或標章註冊、申請註冊之期間、範圍及地域，而須達足以反映其使用或被認識之程度；⑹商標或標章成功執行其權利之紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形；⑺商標或標章之價值；⑻其他足以認定著名商標或標章之因素。原告雖主張據以異議商標為著名商標，不限於食品類云云。惟被告與參加人均抗辯稱據以異議商標於軟件領域非為著名商標等語。職是，本院自應審究據以異議商標是否已廣為我國相關事業或消費者普遍知悉，而為著名商標，原告應舉證其著名程度為何，此涉及系爭商標是否有違反商標法第30條第
1 項第11款前段與後段之要件（參照最高行政法院106 年度判字第609 號行政判決）。
2.據以異議商標二為著名商標之客觀證據：原告分別於異議程序與本院訴訟程序中，提出相關新聞及網路資料，證明據以異議商標二是已廣為我國相關事業或消費者普遍知悉，其為著名商標之事證，其異議程序所提事證附於被告之證物袋。詳言之：⑴原告提出之事證：原告前於異議程序提出之事證如後：①原告獲「臺灣最有價值國際品牌」相關新聞（見原處分卷第21至23頁）；②原告獲「亞洲最佳50企業」相關新聞（見原處分卷第24頁）；③原告跨足環境家庭用品、漱口水領域之相關新聞（見原處分卷第24頁）；④被告認定為著名「旺旺」系列商標（見原處分卷第26至29頁）；⑤大陸地區認定為著名「旺旺」系列商標（見原處分卷第30頁）；⑥被告官方網站肯定「旺旺」系列商標為著名商標之網頁資料（見原處分卷第31頁）。⑵原告於本院訴訟程序提出事證如後：①原告獲「臺灣前三大品牌」相關新聞（見前審卷第35頁）；②搜尋引擎網站輸入「旺」或「旺旺」之搜尋結果網頁資料（見前審卷第137 至140 頁）。
3.據以異議商標廣為我國相關事業或消費者所普遍認知：本院勾稽原告提出事證，並參考認定為著名程度之因素，可知本件據以異議商標二「旺旺」，已為原告廣泛使用於米果等商品，並透過報章雜誌及電視等媒體廣告，經原告長期行銷，銷售據點遍及全國，廣受消費者喜愛。原告除本業之食品產銷之外，並為朝向多角化經營之企業，被告中台異字第G0 0000000、G00000000 、G00000000 號商標異議審定書，均認定據以異議商標二「旺旺」已廣為相關事業或消費者所知悉之著名商標。準此，據以異議二商標「旺旺」堪認於米果等商品，其為著名商標，而據以異議一商標圓框加「旺」，並非著名商標。
(三)兩商標無混淆誤認之虞：按商標法第30條第1 項第11款判斷商標是否有致生混淆誤認之虞，依被告所公告「混淆誤認之虞」審查基準（下稱審查基準）。應綜合考量如後因素：1.商標識別性之強弱；2.商標是否近似與其近似之程度；3.商品或服務是否類似與其類似之程度；4.先權利人多角化經營之情形；5.相關消費者對各商標熟悉之程度等因素。其中「商標識別性之強弱」及「商標之近似程度」，為判斷兩商標間有無混淆誤認之虞之重要參酌因素。
1.據以異議商標二識別性強：按商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。前項所稱識別性，指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。商標法第18條定有明文。商標之識別性，為商標註冊之積極要件。識別性之判斷應以商標與指定商品或服務間之關係為依據，不能脫離指定商品或服務單獨為之。再者，商標識別性有先天與後天之分：⑴所謂先天識別性，係指商標本身所固有，無須經由使用取得之識別能力；⑵所謂後天識別性或第二意義，係指標識原不具有識別性，經由在市場上之使用，其結果使相關消費者得以認識其為商品或服務來源之標識，產生具有商標識別性，該標識除原始意涵外，亦產生識別來源之新意義。查據以異議商標二除為隨意性商標，具有先天識別性外，亦經由在市場上之持續使用而成為著名商標。職是，據以異議商標具有高度識別性，原告主張據以異議商標具有強度識別性，洵屬正當。
2.兩商標間圖樣近似性低：比較觀察系爭商標與據以異議二商標圖樣有引人注意之旺或旺旺文字，並以整體觀察原則判斷，就異時異地隔離觀察時，實難予人有同一或系列商標之聯想，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，應無可能會誤認兩者來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源，兩者屬低度近似之商標。
3.系爭商標無致相關公眾或消費者混淆誤認之虞：據以異議商標二識別性強，據以異議商標二「旺旺」於米果、餅乾等相關商品範疇，雖為相關消費者所熟知之著名商標，據以異議商標二亦有多角化經營之情形。然本院審酌據系爭商標為識別性強之商標、兩商標圖樣近似性低，而系爭商標與據以異議商標二指定使用之商品或服務，僅有部分具有共同或關聯處，具有類似性，相關消費者未必較熟悉據以異議商標二。準此，考量據以異議商標二之著名性，僅以米果、餅乾等食品商品為主，其與系爭商標所指定使用之服務或商品性質、行銷管道及提供者，可為市場區隔，系爭商標之註冊，客觀上應無致相關公眾或相關消費者誤認兩商標之商品或服務為來自相同或相關聯之來源，或誤認兩商標使用人間存在關係企業、授權、加盟或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，是系爭商標之註冊，應無違反商標法第30條第1項第11款前段規定。
五、系爭商標未違反商標法第30條第1項第11款後段：混淆誤認之虞與商標淡化規定，係不同構成要件及規範目的。混淆誤認之虞其規範之目的，在避免相關消費者對於衝突商標與在先之著名商標，在商品來源、贊助或關聯上混淆，而基於錯誤之認識作出交易之決定。職是，混淆誤認之虞之規定，主要在避免商品來源之混淆誤認以保護消費者。而商標淡化規範之目的，主要則在於避免著名商標之識別性或信譽，遭他人不當減損，造成消費者印象模糊，進而損害著名商標，縱使相關消費者對於衝突商標與在先之著名商標間，未形成混淆誤認之虞，商標淡化仍予規範禁止，故商標淡化在於避免商標識別性或信譽之減損淡化，而非在於相關消費者權益之保護。職是，商標淡化係為強化著名商標保護，其應與混淆誤認之虞相區別，故商標淡化之概念不包含於混淆誤認之虞概念內。
(一)系爭商標無減損據以異議商標二識別性之虞：所謂減損識別性者，係指著名商標持續遭第三人襲用之結果，造成相關消費者心目中，就著名商標與其所表彰之商品或服務來源間之關聯性將遭受淡化。兩商標雖指定使用於部分同一與類似商品或服務，然兩商標近似程度低，至多僅「旺」字讀音相同，然兩商標除字體設計迥異，系爭商標更有鳳梨、手機及元寶三位一體之創意圖樣設計。況本款後段之著名商標，應解釋達一般消費者均知悉之商標。因據以異議商標二之著名性，僅在於米果、餅乾等食品類商品，原告並未舉證證明，其於米果、餅乾等食品類商品外之商品或服務，有何超越相關消費者而臻一般消費者普遍知悉之程度。職是，系爭商標於104 年9 月14日申請註冊前之國內普遍一般消費者，未認系爭商標與據以異議商標二有關聯，或認系爭商標足以削弱據以異議商標二之獨特印象及單一來源之印象，自無減損據以異議商標二之識別性之虞，故系爭商標未違反商標法第30條第1 項第11款後段規定。
(二)系爭商標無減損據以異議商標二之信譽之虞：所謂減損信譽者，係指他人以違反社會倫理規範之方式襲用著名商標，或提供品質較差之商品或服務，影響商標權人或標章權人真品之社會評價。查兩商標雖指定使用於部分同一類似之商品，然兩商標未使消費者有混淆誤認之虞，縱原告為知名企業，惟未提出國內普遍一般消費者會認參加人以有害或毀損據以異議商標信譽之方式使用系爭商標，或有使國內普遍一般消費者對據以異議商標之信譽產生負面聯想之虞之相關客觀具體事證，以實其說，且系爭商標與據以異議商標之近似程度低。準此，參加人之系爭商標，無使一般消費者對據以異議商標二之信譽產生貶抑或負面之聯想。故系爭商標之註冊，應無減損據以異議商標二之信譽之虞，未違反商標法第30條第1 項第11款後段規定。
(三)據以異議商標二未達一般消費者普遍知悉之著名程度：商標法第30條第1 項第11款後段有關減損識別性或信譽之虞，應以著名商標已廣為一般消費者所普遍知悉之著名程度，始有適用之餘地。據以異議商標二雖橫跨多項領域，然係以米果食品相關事業或消費者熟知，依原告於異議程序及訴訟程序檢送之證據資料，其商標使用於其商品期間與範圍、商標廣告及宣傳之期間與範圍、以商標銷售商品之數量、金額或地理範圍等項目以觀，可知其期間、數量、金額與範圍等均有限，並未達一般消費者均普遍知悉之著名程度。職是，益徵系爭商標未違反商標法第30條第1 項第11款後段規定。
六、商標審查個案拘束原則：按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6 條有明文。行政法上之平等原則，並非指絕對、機械之形式上平等，而係指相同事物性質應為相同之處理，非有正當理由，不得為差別待遇而言；倘事物性質不盡相同而為合理之各別處理，自非法所不許（參照大法官釋字第596 號解釋；最高行政法院95年度判字第446 號行政判決）。商標申請准否，係採商標個案審查原則，在具體個案審究是否合法與適當，被告應視不同具體個案，正確認定事實與適用法律，不受他案拘束。原告雖提出其他單一「旺」字或「旺及圖」之商標圖樣，經被告認定近似而核駁或撤銷商標之案例，表示被告不應為相歧異認定云云（見前審卷第109 至129 頁）。然個案事實及證據樣態，均有差異性，故其於具體個案審認結果，自有不同，基於商標審查個案拘束原則，顯難比附援引。職是，原告執為系爭商標應予撤銷之論據，洵非合法正當。
七、本判決結論：綜上所述，本院斟酌全辯論意旨及調查證據結果，雖認定兩商標指定使用部分商品或服務同一或類似，並有多角化經營情形。而據以異議商標具高度識別性，其中據以異議商標二為著名商標。然兩商標不近似、無致相關公眾混淆誤認之虞、無實際混淆誤認之情事、相關消費者未必較熟悉據以異議商標、行銷方式與場所未重疊、參加人申請註冊為善意，故未違反商標法第30條第1 項第10款規定。再者，系爭商標未致相關公眾混淆誤認之虞、無減損據以異議商標二識別性之虞、無減損據以異議商標二之信譽之虞，未違反商標法第30條第1 項第11款規定。職是，本院認定系爭商標之註冊未違反商標法第30條第1 項第10款與第11款規定。原告仍執前詞訴請撤銷原處分及訴願決定，並訴請被告做成系爭商標異議成立之處分，為無理由，應予駁回。
八、本件無庸審酌部分說明：本件事證已明，當事人其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影 響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第
1 條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀法 官 林洲富以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 ││ │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
書記官 蔡文揚