智慧財產法院行政判決
106年度行商訴字第140號原 告 旺宏電子股份有限公司代 表 人 吳敏求（董事長）訴訟代理人 李貴敏律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 洪淑敏（局長）訴訟代理人 詹勇銘
李崑宇上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國106 年
8 月24日經訴字第10606309660 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國104年11月30日以「OctaFlash」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第40類之「晶圓代工服務、晶圓蝕刻處理服務、半導體封裝處理服務、積體電路蝕刻服務；為他人裝配、組合、焊接積體電路、光罩、電腦晶片及電子晶片之服務」等服務（下稱系爭商標，如附圖一所示），向被告申請註冊。經被告審查，認系爭商標與據以核駁之註冊第0000000 號「OctaTechnology」商標（下稱據以核駁商標，如附圖二所示）構成近似，復均指定使用於類似之商品/ 服務，且據以核駁商標具相當識別性，系爭商標有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，以106 年5 月15日商標核駁第380065號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經濟部於106 年8 月24日以經訴字第10606309660 號訴願決定駁回，原告遂向本院提起行政訴訟。
二、原告主張：㈠系爭商標與據以核駁商標外觀、觀念及讀音顯不相同，並不類似且無混淆之虞：
⒈就外觀而言：
據以核駁商標為複數詞體相異之彩色雙菱形圖形，一般消費者對於該商標之印象絕非外文Octa，而係彩色雙菱形/ 複詞圖樣，相較之下，系爭商標為單一墨色單字且無圖樣，消費者縱然異時異地觀察，也絕不會將毫無圖樣且墨色單字之系爭商標誤認為彩色雙菱形/ 複詞圖樣之據以核駁商標，足見兩商標明顯不同；且據以核駁商標並無第40類之申請，兩商標之消費者、產品及服務對象與內容全然不同，消費者絕無混淆之虞；再者，系爭商標之消費者及服務對象均為國際知名大廠、產品均經嚴格品質控管與驗證，並非一般日常消費品，而與據以核駁商標截然不同。
⒉就讀音而言：
系爭商標之讀音祇有二音，與據以核駁商標之讀音有四音不同，其發音亦完全不同，消費者絕無混淆誤認之虞。
⒊就觀念（含意匠）而言：
系爭商標係用以表徵產品的「極速」存取特徵，而與據以核駁商標強調「科技」( Technology) 觀念完全不同，消費者絕無混淆誤認可能。縱然消費者未注意「極速」與「科技」之差異，消費者憑整體印象辨識，亦絕不會如被告一般「拆字」認定。
⒋綜合觀察：
系爭商標單字為毫無圖樣墨色單字，而與據以核駁商標之彩色雙菱形複詞截然不同。系爭商標係表彰「極速」，而與據以核駁商標之強調「科技」之觀念絕不相同；縱然違反事實及設計原意，硬將系爭商標一個字「OctaFlash 」拆成二個字「Octa Flash」，則其「外觀」、「讀音」與「觀念」亦與據以核駁商標完全不同。
⒌被告雖稱「『Octa』應為據駁註冊商標之主要辨識部分」云
云，惟查，系爭商標與據以核駁商標依法理應以整體圖樣比對。縱然被告係以主要部分比對，兩商標之主要部分，亦應如本院105 年度行商訴字第73號判決（原證25號）所載之圖形、字體、色彩比對，而非以Octa單字比對；且據以核駁商標既無第40類之商標登記，又未從事相關服務業務，消費者絕無混淆之虞；另「半導體」商品/ 服務與「日常」用品／服務截然不同，被告之認定有悖實務。且電子產品消費者多具專業知識且辨識能力高。
⒍綜上，系爭商標與據以核駁商標之讀音、外觀、觀念既毫不類似且消費者均為專業人士，絕無混淆之虞。
㈡系爭商標與據以核駁商標之商品/ 服務並不相同：
系爭商標雖登記於「晶圓代工服務、晶圓蝕刻處理服務、半導體封裝處理服務、積體電路蝕刻服務；為他人裝配、組合、焊接積體電路、光罩、電腦晶片及電子晶片之服務」，惟考量積體電路與半導體商品皆為專業商品，且分工細緻，原告之品牌定位及主力商品明確，並衡量實際上市場交易情形與專業消費者之產品區辨能力，實難認原告與被告之商品與服務相同或類似，遑論據以核駁商標根本並未於第40類服務註冊商標。
㈢據以核駁商標識別性強：
據以核駁商標係由複數詞體相異之彩色圖形組成，其雖含文字「Octa Technology 」，但在參酌前揭圖形佔據以核駁商標面積3 分之2 且刻意設計色彩深淺不一與陰影搭配效果下，其識別性強。
㈣據以核駁商標無多角化經營：
據以核駁商標所有權人奧克達科技有限公司（下稱奧克達公司）未營運且未使用據以核駁商標，應無多角化經營，所有網路資料含有「Octa」標誌者（原證29號）均與據以核駁商標或「奧克達」無關。所有使用「Octa Technology 」之網頁亦非「奧克達」而係為設址於：「00000-00, 0000-0/0,00000-0 ,0000000- 00,000000,0000000000000 孟加拉」之外國公司「Octa Technologies 」（原證30號）。查訪奧克達公司於經濟部公司登記地址，確認奧克達公司建築物內外均無奧克達公司招牌，該樓管理員也確認無奧克達公司存在。另中華電信查無奧克達公司電話。準此，奧克達公司既未營運、未銷售亦未使用據以核駁商標，自無多角化經營可言，相關消費者絕無對兩商標實際混淆誤認情事。
㈤相關消費者較熟悉系爭商標：
⒈系爭商標已廣為半導體所熟悉，有下列事例為證：①原告為
全球唯讀記憶體第一大廠商（原證13號），其客戶均為工業用戶及國際著名大廠（原證31號至原證34號），而為世界知名品牌。②原告關於系爭商標亦經各國（包括中國大陸、日本、歐盟等) 依法取得核可並取得註冊商標（原證17、18、19號）。③系爭商標於104 年11月申請註冊時，早已廣為人知（原證35號），相關商品亦廣為半導體業者及消費群熟悉，有各國媒體相關報導為證（原證36號至原證38號）。⒉被告雖辯稱相關消費者對於兩商標之熟悉程度並非對於系爭
兩商標權人或所有權人之熟悉程度云云，然觀諸商標法第1條之規定，及該條之立法理由也明載「本次修正內容對於維護市場公平競爭秩序增列諸多條文，例如有減損…信譽，應禁止註冊。」（原證39號），可知消費者對於「商標」與「商標所有權人」之熟悉程度實係相輔相成且為一體之兩面，消費者對於商標之熟悉程度也來自於對於商標所有權人長年所樹立之形象與商譽，是被告主張實不足採。
⒊綜上所述，系爭商標早為世界各國半導體業者及消費者所熟
悉；反之，據以核駁商標未銷售、未使用且查無任何資料（原證11號至原證14號），足證系爭商標消費者絕無因系爭商標及據以核駁商標而誤認之虞。
㈥兩商標指定商品之行銷方式與行銷場所並無重疊：
原告為國際知名廠商，行銷客群與場所遍佈全球各地，又原告係以技術為導向，重視技術之觀念已為公司文化，故行銷方式亦有別於其他企業，係採直接交流模式。原告之行銷場所從未有任何據以核駁商標或相關之商品或服務。網路上亦查無任何據以核駁商標之行銷或據點，顯見奧克達公司並未使用據以核駁商標，亦未為販售或行銷，是兩商標之行銷方式與行銷場所絕無重疊。
㈦原告申請系爭商標確為善意：
原告為資本額數百億之大型企業，成立迄今已將近30年，不論資本額或是成立時間，均與據以核駁商標所有權人大相逕庭；且原告係業界最早創建自有品牌之領導廠商（原證7 號），豈有捨棄長年樹立之品牌形象，攀附資本額僅一百萬又無營運之奧克達公司之據以核駁商標之理，足證原告申請系爭商標之註冊顯係出於善意。
㈧被告不得為差別待遇：
實務案例不乏就字首相同且無特殊圖形又用於同類商品，仍認定無混淆並予以核准之案例。舉凡: 「飲養四季」與「飲養速補」（原證3 號）、「御白玉」與「白玉香米」（原證
4 號）等均屬之，並曾明示：其雖均有「飲養」或「白玉」二字，然其讀音、外觀、觀念均有差異（原證3 號至第4 號）等語；且被告之同一審查人員亦曾核准含有「Octa」之墨色無圖形商標於本（第40類）商品/ 服務（原證43號）；再者，外國商標所有權人之商標「NANOflash 」、「HYPERFLASH」（原證第41號及第42號）之指定用於「隨機存取記憶體之半導體晶片、記憶體裝置」等亦無其他圖樣，且未與其他具識別性之文字結合，均經被告核准註冊；反之，取得各國核准之系爭商標竟遭被告以無營運、無銷售、無使用且與系爭商標指定使用於不同類別之據以核駁商標為由核駁註冊，依本院101 年度行商訴字第51號判決見解（原證21號），顯然違反行政程序法「不得為差別待遇」之規定，認事用法有所違誤。
㈨系爭商標業經各國核准登記：
商標註冊雖採屬地主義，惟均依據「與貿易有關之智慧財產權協定」（簡稱TRIPs ）而制定並遵守國際規範。是以，關於商標註冊原則，各國均大同小異。系爭商標早經日本、歐盟及中國大陸等國依法取得註冊（原證17、18號及19號），卻在原告母國，因無使用、該商標所有權人奧克達公司無招牌、無營運、無產品等實際市場交易情事之登記第9 類商品之據以核駁商標而遭否准註冊，顯非適法。
㈩並聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉訴訟費用由被告負
擔。⒊被告應就第000000000 號「OctaFlash 」商標申請為准予註冊之處分。
三、被告辯稱：㈠按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商
標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第30條第1 項第10款所明定。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品／服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品／服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準（下稱審查基準），列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品／服務類似二項因素，依前揭法條規定為必須具備之要件。其他參酌因素則視個案中是否存在而為斟酌，合先敘明。
㈡本案存在之相關因素之審酌：
⒈商標是否近似暨其近似之程度：
商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，其判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察，查系爭商標圖樣係僅由外文「OctaFlash 」所構成，該外文雖係「Octa」、「Fl
ash 」二字之結合，然該二外文單字之起首字母均為大寫，其他字母則為小寫，寓目予人區隔之感，其與據以核駁商標相較，其中系爭商標圖樣中之「Flash 」為「快閃記憶體」之意涵，為積體電路（Integrated Circuit ,一般簡稱為IC）產業或3C（電腦、通訊、消費性電子）產業普遍使用之說明性文字，據以核駁商標圖樣上之「Technology」則為「科技」之意，亦為所指定商品之材質、內容、性質等相關特性之說明，該二外文俱屬消費者熟知或競爭同業普遍使用之說明性文字，屬識別性較低之文字，相關消費者將施以較少之注意，故兩商標圖樣上皆包含有予人印象深刻之識別外文「Octa」，彼此間於外觀、觀念相仿，讀音相同，消費者極易以此主要部分認識商標，雖二商標圖樣細加比對尚有字體設計、排列方式、設色、結合前述識別性較低之文字及有無結合其他圖形之差異，惟因一般消費者都是憑著對商標未必清晰完整的印象，在不同的時間或地點，來作重覆選購的行為，而不是拿著商標以併列比對的方式來選購，故以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，交易唱呼之際，可能會有所混淆而誤認二商標指定之商品或服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且其近似程度不低。
⒉商品與服務是否類似暨其類似之程度：
商品與服務間存在有類似的情形，例如服務之目的若在提供特定商品之銷售、裝置或修繕等，則該服務與該特定商品間即存在有類似之關係（審查基準5.3.11參照）。系爭商標指定使用之「晶圓代工服務、晶圓蝕刻處理服務、半導體封裝處理服務、積體電路蝕刻服務；為他人裝配、組合、焊接積體電路、光罩、電腦晶片及電子晶片之服務」，與據以核駁商標所指定之「晶片、蔭罩、光罩、網路卡、電路板、半導體、介面卡、微電路、積體電路」商品相較，前者即在於提供後者商品之代工、封裝、組裝等相關服務，且常來自相同之商品製造者或服務提供者，故兩者在滿足消費者需求、服務及服務所涉商品之內容、性質、功能及商品產製者或服務提供者等各項因素上，具有共同或關聯之處。倘標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使消費者誤認二商標之商品與服務為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，故二商標所指定使用之商品與服務間應屬存在高度類似關係。
⒊商標識別性之強弱：
原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱，而識別性越強的商標，服務消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生誤認。經查本件據以核駁商標圖樣上之外文「Octa」固非據以核駁商標之權利人所獨創，然於其所指定使用之商品上，尚非直接明顯說明，消費者自會將之視為指示及區別來源之標識，具有相當識別性。本件以外觀及觀念相仿、讀音相同之外文「Octa」作為商標之主要識別部分申請註冊，並指定於相類似之服務上，自易使相關消費者對其表彰之服務來源或服務提供者產生誤認。
㈢綜合判斷商標近似、商品與服務類似之程度、識別性等因素
，系爭商標與據以核駁商標近似程度不低、指定使用之商品與服務高度類似，且據以核駁商標具相當識別性，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品或服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應有致相關消費者混淆誤認之虞，自有前揭法條之適用，爰依商標法第30條第1 項第10款及第31條第1 項規定，應予核駁。
㈣原告雖另稱系爭商標圖樣與據以核駁商標於外觀、觀念及讀
音顯不相同，整體觀之絕不會使相關消費者混淆誤認之虞云云。惟按判斷商標近似固應以商標圖樣整體為觀察，此乃係由於商標呈現在商品／服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現，惟亦有所謂「主要部分」觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品／服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。所以，主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品／服務之消費者的整體印象（審查基準5.2.3 參照）。
又商標圖樣中不具識別性之部分，不論是否有不專用之聲明，在與其他商標間判斷近似時，仍應就包括聲明不專用之部分為整體比對，此乃為前述整體觀察原則之必然體現。惟亦應注意，聲明不專用部分雖列入商標整體為比對，然而不具識別性部分並非作為識別商品或服務來源之標識，所以在比對時，該不具識別性的部分會施以較少的注意（審查基準5.
2.12參照）。系爭商標圖樣與據以核駁商標圖樣整體彼此間固有字體設計、排列方式、設色、結合識別性較低之文字及有無結合其他圖形之差異，惟如前揭所述，因二商標圖樣上之外文「Octa」後方結合之外文「Flash 」、「Technology」均屬識別性較低之文字，相關消費者將施以較少之注意，故外文「Octa」俱為兩商標圖樣之主要識別部分，應無疑義。又如前揭理由所述，系爭商標圖樣上之「OctaFlash 」雖將「Octa」及「Flash 」二字結合，然該二外文單字之起首字母均為大寫，其他字母則為小寫，寓目予人區隔之感，消費者應不難認知其係二外文單純結合之複合字詞，該複合字並未產生新意，並非原告所稱為單一字詞。因此，系爭商標與據以核駁商標既均含有外觀及觀念相仿、讀音相同之主要識別部分「Octa」，則殊難完全排除相關消費者將兩商標視為近似商標、將兩商標聯想為同一企業或關係企業之系列商標或傳達予相關消費者近似商業印象之可能性，是原告稱系爭商標圖樣與據以核駁商標於外觀、觀念及讀音顯不相同，整體觀之絕不會使相關消費者混淆誤認之虞，恐嫌率斷。
㈤原告雖又稱不乏字首相同且無特殊圖形又指定於同類商品併
存註冊之前案（例如：「飲養四季」與「飲養速補」；「御白玉」與「白玉香米」），惟查其所舉「飲養四季」與「飲養速補」彼此間於整體外觀、觀念均截然不同，而其所舉「御白玉」與「白玉香米」彼此間所指定之商品不具類似關係，兩者併存註冊並不致使相關消費者混淆誤認之虞。是原告所舉前案與本案案情均屬有別，自不得執為系爭商標與據以核駁商標不致使相關消費者混淆誤認之虞之論據。
㈥原告另主張據以核駁商標未指定使用於第40類之服務，且該
註冊商標權人未從事相關服務、積體電路及半導體商品及服務未必來自相同之商品製造者或服務提供者，且二商品皆為專業產品，與一般日常用品大相逕庭，相關消費者均為專業人士，絕無受混淆之情云云。惟按商品或服務分類係為便於行政管理及檢索之用，商品或服務類似與否之認定，尚非絕對受該分類之限制，是以商標法第19條第6 項規定：「類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制。」因此，同一類商品或服務不一定是類似商品或服務，例如第9類之安全頭盔與電話機。而不同一類的商品或服務也可能是類似商品或服務，例如第5 類之嬰兒麥粉與第30類之綜合穀物纖維粉。又為便於規範在商標相同或近似時，需相互檢索之商品或服務範圍，雖以類似組群的概念編訂有「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」，為實務上判斷商品或服務類似與否極為重要之參考資料，但仍應注意該參考資料之編纂主要目的係在供檢索之用，至於在個案仍應參酌一般社會通念及市場交易情形，就商品或服務之各種相關因素為斟酌（審查基準5.3.2 及5.3.3 參照）。經查，維基百科將積體電路定義為「在電子學中是種把電路（主要包括半導體裝置，也包括被動元件等）小型化的方式，並時常製造在半導體晶圓表面上」、「隨機存取記憶體是最常見類型的積體電路，所以密度最高的裝置是記憶體，但即使是微處理器上也有記憶體…」（維基百科資料附卷供參）；又由網路資訊亦顯示半導體產業包括積體電路（IC）產業，而相關元件包括記憶體產品、動態隨機存取記憶體、靜態隨機存取記憶體、非揮發性唯讀記憶體等，IC產業從上游的晶圓供應、中游的電路設計、光罩製作、晶片製造，到下游的晶片封裝、測試，在國內已有完整的垂直體系（網路搜尋資料附卷供參），可知IC產業為一完整且複雜之供應鏈關係，積體電路、晶圓、半導體、記憶體等均為IC產業中之重要元件或商品，且該產業之上中下游業者彼此間緊密互賴與共生，上游業者通常即為中、下游業者之商品或服務提供者。尤有甚者，IC產業中不乏有本身具備完整生產流程，內部同時設有IC商品研發設計、代工組裝、封裝、測試、售後保固及市場行銷等部門之業者，顯見IC商品之製造、研發兼組裝為IC產業普遍之經營模式。因此，據以核駁商標縱僅指定於第9 類之「晶片、蔭罩、光罩、網路卡、電路板、半導體、介面卡、微電路、積體電路、印刷電路板、印刷電路機板、積體電路腳座」商品，該等商品與系爭商標指定之第40類之「晶圓代工服務、晶圓蝕刻處理服務、半導體封裝處理服務、積體電路蝕刻服務；為他人裝配、組合、焊接積體電路、光罩、電腦晶片及電子晶片之服務」實屬密切相關，彼此間於滿足消費者需求、服務及服務所涉商品之內容、性質、功能及商品產製者、服務提供者、商品或服務之消費族群等各項因素上，具有共同或關聯之處，兩商標指定之商品及服務間具有高度類似關係，應無疑義。是原告稱據以核駁商標未指定於與系爭商標指定使用之服務、該註冊商標權人未從事相關服務、兩商標指定之商品製造者或服務提供者未必相同、相關消費者為專業人士非一般民眾，藉此遽認兩商標指定之商品及服務不類似而絕無致相關消費者混淆誤認之虞，並不足採。
㈦原告再稱經網路搜尋毫無據以核駁商標及其權利人之任何連
結或資訊、亦無相關登記電話，顯無實際營運，消費者亦不知有據以核駁商標及其權利人存在云云。惟依原告於起訴狀檢附之據以核駁商標權人公司登記資料（原證6 號）顯示，據以核駁商標權人目前仍存續，並未歇業或解散，且據以核駁商標已於103 年12月1 日延展商標專用期限，是據以核駁商標目前仍有效存續，其權利自應受保護，姑不論該商標使用情形如何，其商標權既仍有效存續，即有拘束他人商標註冊之效力，況原告並未檢附具體事證以資佐證，故所稱亦不足採。
㈧至原告主張系爭商標業經中國大陸、日本、歐盟等國家或地
區依法取得註冊一節，經核各國或各地區對於商標之保護均採屬地主義，於其他國家或地區獲准註冊之商標，倘不符合我國商標註冊要件，並非當然得於我國註冊，且各國國情不同，商標法制及審查基準各異，事實認定之基礎亦有差別，自不能以已在其他國家或地區獲准註冊之事實，即執為我國亦應准予註冊之論據。
㈨原告復舉註冊第00000000號「OCTALFALC 」商標與據以核駁
商標同以「OCTA」開頭且二商標指定使用於類似商品，惟兩商標仍併存註冊，系爭商標與據以核駁商標係指定於不同商品及服務類別，卻遭核駁註冊之處分云云。惟查其所舉註冊第00000000號商標圖樣外文「OCTALFALC 」為一所有字母均大寫之單字，該外文並無特定意涵，至本件據以核駁商標圖樣外文「Octa Technology 」則係二單字且中間以空格分隔，二單字各自有其既有意涵，是兩者予相關消費者之寓目印象，無論於整體外觀、觀念及讀音均截然不同，非屬近似之商標，縱二商標指定之商品具類似關係，兩者併存註冊並不致使相關消費者混淆誤認之虞。因此，原告所舉註冊前案與本件據以核駁商標之近似程度，相較於系爭商標與據以核駁商標之近似程度，彼此間案情尚屬有間，自不得比附援引執為系爭商標亦應核准註冊之論據。
㈩並聲明：原告之訴駁回。
四、本件爭點經當庭協同兩造確認如下（本院卷第105 頁）：系爭商標與據以核駁商標是否近似而有致相關消費者混淆誤認之虞？
五、本院得心證理由：㈠按商標法並未對商標註冊申請案之法規基準時明文規定，實
務一般認應以行政爭訟程序終結前為法規基準時，惟不能一概而論，應分別探究係對申請人有利或不利以決定法規基準時。蓋商標申請案係向行政法院提起課予義務訴訟，行政法院基於行政訴訟法所規定之權限，自有就商標申請案適用是否應准否註冊之構成要件法律的權能。若行政法院事實審言詞辯論終結前之法規（如92年商標法第23條第1 項第13款新增但書規定「商標權人同意者不在此限」，即應適用新法），得以滿足申請人申請事由之構成要件，自應依該有利申請人之法規。但若係對申請人不利之法規（如現行法第30條第
1 項第10款就先註冊商標之保護增訂「且非顯屬不當者」』），則基於申請人所信賴處分時既有權利狀態不得剝奪之理由，則應依審定時法律（最高行政法院104 年度判字第792號判決意旨參照）。經查：系爭商標係於104 年11月30日提出申請，故應適用現行商標法第30條第1 項第10款：「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限」之規定，此亦為審定時之法律。
㈡系爭商標有商標法第30條第1 項第10款之不得註冊情事：按
所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言；亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權、加盟或其他類似關係。又判斷二商標有無致混淆誤認之虞，應參酌：①商標識別性之強弱；②商標是否近似暨其近似之程度；③商品或服務是否類似暨其類似之程度；④先權利人多角化經營之情形；⑤實際混淆誤認之情事；⑥相關消費者對各商標熟悉之程度；⑦系爭商標之申請人是否善意；⑧其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。而判斷混淆誤認之虞的各項參酌因素，彼此間具有互動的關係，原則上若其中一因素符合程度愈高時，則可降低對其他因素的要求，此在一般商標、著名商標均有其適用（最高行政法院105 年度判字第465 號判決意旨參照）。查本件據以核駁商標之外文「Octa」雖為既有文字，惟與指定使用之商品並無關，消費者會直接將之視為指示及區別來源之識別標識，應具相當識別性。
㈢兩商標近似：
⒈按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之
一般商品購買人，於購買時施以普通之注意，就兩商標之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混淆誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標（最高行政法院103 年度判字第237 號判決意旨參照）；次按有關商標是否近似暨其近似程度之判斷，應以商標圖樣整體為觀察，亦即以呈現在商品或服務之消費者眼前之整體圖樣加以觀察。惟在整體觀察原則上，尚有所謂主要部分，則係因商標雖以整體圖樣呈現，但商品或服務之消費者較為關注或事後留存印象作為其辨識來源者，則係商標圖樣中之顯著部分，此顯著部分即屬主要部分。主要部分觀察與整體觀察並非牴觸對立，由於商標近似之意義係指兩商標如標示於相同或類似商品或服務時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通注意，有可能誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，則於判斷商標近似時，如先商標之先天識別性較強，抑或因使用而為消費者所普遍知悉時，其主要部分極易成為消費者於交易時辨識來源之重要依據，此時消費者較易因兩商標之主要部分相同，而將兩者所提供之商品或服務來源產生聯想，於此種情形，商標近似之比對即著重於主要部分，並考量主要部分最終影響商標給予商品或服務之消費者的整體寓目印象加以判斷，故上開兩觀察法對判斷商標近似係屬相輔相成，殊不得執主要部分之觀察，即忽略整體觀察原則之適用（最高行政法院106 年度判字第609 號判決意旨參照）；再按商標乃整體不可分之識別標識，則具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，對商標寓目印象係整體文字圖樣，而非商標各別割裂部分，是以判斷商標近似，應以整（通）體觀察為原則（最高行政法院61年判字第292 號判例參照）。惟因商標構成之文字、圖形、記號等標識之中，有較易引起消費者注意特別顯目部分，亦有不易引起注意部分，該較易引起消費者注意部分，即為主要部分，較易影響商標給予消費者之整體印象，此即本院判例所揭示之商標是否近似，應就構成各商標之主要部分觀察之意旨所在（最高行政法院55年判字第262 、265 號，56年判字第277 號等判例參照），所以主要部分觀察方法是整體觀察原則在判斷商標近似與否相輔相成具體觀察方法之一（最高行政法院99年度判字第7 號判決意旨參照）。
⒉本件原告申請註冊之系爭商標，係由未經設計之外文「Octa
Flash 」所構成，而該外文除字首「O 」字母為大寫外，「
F 」亦以大寫字母呈現，是其整體予人寓目印象明顯可區隔為「Octa」、「Flash 」二部分；又「Flash 」為快閃記憶體之英文名稱，為積體電路產業或3C產業所普遍使用，是系爭商標予人印象較為深刻之主要識別部分應為起首之「Octa」；而據以核駁商標則由略經設計之外文「Octa」、「Technology」及其上方疊置之八邊形圖形所組成；其中「Technology」為「科技」之意，為所指定商品相關特性之說明，是其整體圖樣予消費者印象深刻之主要識別部分亦為外文「Octa」。兩商標相較，雖有排列方式、設色及結合其他文字及圖形之差異，惟其予人寓目印象深刻且為實際唱呼時之主要識別部分，均為外文「Octa」，整體觀察，兩者在外觀、觀念及讀音上均極為相似，加以Flash 本身即為科技（Technology）產品，故以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，極易產生兩商標均屬同一系列商標之聯想，應屬構成近似之商標。
㈣兩商標之商品、服務高度類似：
按所謂商品類似之意義，係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者（最高行政法院105 年度判字第465 號判決意旨參照）；次按依商標法第19條第6 項明文規定：「類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制。」，是以商標法施行細則之商品或服務分類，係為申請註冊時行政上之便利而規定，與商品或服務是否類似，不盡一致，要非受其限制。不得以二以上商品或服務屬於相同之分類，而當然認定其為類似商品或服務，亦不得以二以上商品或服務屬於不同之分類，而當然認定其不是類似商品或服務。同一類商品或服務不一定是類似商品或服務，而不同一類的商品或服務也可能是類似商品或服務（最高行政法院105 年度判字第614 號判決意旨參照）。查系爭商標指定使用之「晶圓代工服務、晶圓蝕刻處理服務、半導體封裝處理服務、積體電路蝕刻服務；為他人裝配、組合、焊接積體電路、光罩、電腦晶片及電子晶片之服務」等服務，與據以核駁商標指定使用之「晶片、蔭罩、光罩、網路卡、電路板、半導體、介面卡、微電路、積體電路…」等商品相較，前者即在提供後者商品之代工、組裝等相關服務，且積體電路商品之製造、研發兼組裝，為積體電路產業常見之經營模式，二商標商品、服務於內容、性質、功能及商品產製者或服務提供等因素上，均有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成高度類似之商品、服務。
㈤相關消費者對各商標熟悉之程度：
⒈按「商標須依法申請註冊後，始得主張商標權之保護（參商
標法第2 條規定），換言之，我國商標法係採『先申請註冊原則』，先申請註冊之商標縱使不具高度著名性或為相關消費者所普遍知悉，先商標權人仍得依法主張權利。原判決認為系爭商標雖申請註冊在後，惟因系爭商標藉由廣告行銷等措施，較諸據以核駁商標廣為我國相關消費者熟悉，是以系爭商標更應獲得保護云云，明顯違反我國商標法先申請註冊原則之規定，適用法律自有不當。又原判決上開論述，學說稱之為『反向混淆誤認』，亦即後商標因較諸前商標廣為消費者所知悉，消費者反而誤以為前商標係仿冒後商標，或誤認為前商標與後商標係來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權、加盟或其他類似關係。惟正因為前、後商標易使消費者誤以為兩者來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權、加盟或其他類似關係，可知後商標之註冊確實有致消費者產生混淆誤認之虞，依商標法『先申請註冊原則』，自應保護註冊在先之前商標，而非後商標，此在其他比較法例皆然。此一制度之另一目的，在於維護市場之公平競爭，避免財力雄厚之企業藉由龐大之行銷能力，巧取豪奪先註冊之商標」（最高行政法院105年度判字第465 號判決意旨參照）。次按「據以核駁商標有無使用，核屬能否依商標法第31條第1 項第2 款規定撤銷商標專用權之問題（註：86年5 月7 日修正公布之商標法），與實際上有無使用據以核駁商標之產品流通市面，是否足引起混淆誤認無關，在據以核駁商標未被依法撤銷前，仍有拘束他人商標申請註冊之效力。原告以其正依法定程序對據以核駁商標專用權人申請撤銷商標專用權，並提出申請書為證，惟仍不足認得據以准許系爭商標之註冊」（最高行政法院90年度判字第2232號判決意旨參照）。
⒉查據以核駁商標申請註冊在先，參照上開說明，應依「先申
請註冊原則」而受保護。原告雖另主張據以核駁商標因未使用，故經第三人提起商標廢止之行政程序等語。然據以核駁商標之廢止案，目前仍由被告審理中（見本院卷第124 頁公務電話紀錄），而該據以核駁商標有無使用之事實，尚待被告另案認定，故在該廢止案之行政處分確定前，尚難認據以核駁商標必然不存在而應准許系爭商標之註冊；況據以核駁商標之專用期限已經核准延展至113 年11月30日（見本院卷第54頁），而奧克達公司目前仍存續，其公司法人格並未消滅（見本院卷第27頁），且依上述說明，有無使用據以核駁商標與實際上有無使用據以核駁商標之產品流通市面、是否足以引起混淆誤認無關，據以核駁商標在未被依法廢止確定前，仍有拘束他人商標申請註冊之效力，自不足認得據以准許系爭商標之註冊。
㈥實際混淆誤認之情事：
原告主張本件兩商標並無實際混淆誤認情事一節。按是否有實際混淆誤認情事僅為判斷「混淆誤認之虞」之輔助因素之一。系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞，仍應參酌兩商標是否近似、商品、服務是否類似等因素綜合判斷，尚難僅以原告所稱無實際混淆誤認之事證，即認系爭商標無致混淆誤認之虞。
㈦衡酌系爭商標與據以核駁商標構成近似，且其指定使用之商
品、服務高度類似，據以核駁商標又具有相當識別性，相關消費者極有可能誤認兩商標商品、服務為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，或誤認兩者使用人間存在關係企業、授權關係或其他類似關係，而有混淆誤認之虞。
㈧按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法
第6 條有明文。行政法上之平等原則，並非指絕對、機械之形式上平等，而係指相同事物性質應為相同之處理，非有正當理由，不得為差別待遇而言；倘事物性質不盡相同而為合理之各別處理，自非法所不許（參照司法院釋字第596 號解釋意旨）。商標申請准否，係採商標個案審查原則，在具體個案審究是否合法與適當，商標專責機關應視不同具體個案，正確認定事實與適用法律，不受他案之拘束（最高行政法院104 年度判字第61號判決意旨參照）。準此，原告所舉「飲養四季」與「飲養速補」、「御白玉」與「白玉香米」等商標併存註冊之案例，經核均與本案情形有別，自不得比附援引而執為系爭商標應准予註冊之論據，故原告此部分之主張，即非可採，併此敘明。
六、綜上，系爭商標之申請註冊違反商標法第30條第1 項第10款規定，從而，原處分所為系爭商標不准註冊之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，被告應就系爭商標申請准予註冊，核無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 13 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 蔡志宏法 官 黃珮茹以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 9 月 18 日
書記官 鄭楚君