智慧財產法院行政判決
106年度行商訴字第155號原 告 維渥特科技股份有限公司代 表 人 李開源被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 洪淑敏訴訟代理人 孫重銘
參 加 人 大陸地區步步高通信科技有限公司代 表 人 胡柏山上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國10
6 年9 月14日經訴字第10606310440 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：原告前於民國95年10月4 日以「Vivo及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第9 類「通訊器材、晶片、半導體、積體電路」商品、第35類「郵購、網路郵購」服務、第36類之「貨幣兌換、款項代收、保證、電子資金轉帳」服務、第38類「網際網路之電信連結、電信通訊」服務、第40類「影像合成處理、晶圓蝕刻處理、半導體封裝處理、積體電路蝕刻處理、晶圓代工」服務、第41類「由網路提供影片、音樂欣賞下載之服務」及第42類「電腦動畫設計及製作、電腦繪圖、積體電路之設計」服務，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人於105 年12月19日以系爭商標指定使用於第38類服務之註冊有違商標法第63條第1 項第2款規定，申請廢止其註冊。案經被告審查，以106年6月16日中台廢字第1050497號商標廢止處分書，為系爭商標指定使用於第38類服務之註冊，應予廢止之處分。原告不服處分，為此提起訴願，經濟部嗣以106年9月14日經訴字第10606310440號訴願決定駁回，原告不服決定，遂向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決之結果，倘認原處分及訴願決定應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟（見本院卷第63至64頁）。
貳、原告聲明請求撤銷原處分與訴願決定，其主張略以：被告無視原告所提出之所有事實證據與原告多年使用系爭商標之事實，僅以搜尋引擎搜尋原告生產之產品，均未能於市場上發現附於商品上之系爭商標，逕認原告於參加人申請廢止日之3 年內，未使用系爭商標。再者，經原告提出客戶參訪邀請函、原告與廠商間之電子郵件往來、客戶報價單、匯款單、出口報單，應足以證明原告於參加人申請廢止日之3年內，有使用系爭商標之事實。準此，應撤銷原處分與訴願決定。
參、被告聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：
一、原告應舉出使用系爭商標之具體事證：系爭商標由字型外觀經過設計之彩色外文「VIVO」所構成，前於96年8 月16日獲准註冊，指定使用之第38類服務為「網際網路之電信連結、電信通訊」服務。依上開規定，原告應提出申請廢止日，即105 年12月19日前之3 年內，有將系爭商標使用於上開指定服務之具體事證。
二、原告所提證據資料不足證明有使用系爭商標：
(一)原處分程序提出之事證與第38類之服務無關：經檢視原告於原處分程序所提附件資料，附件1之原告公司登記資料，並非商標使用資料；附件2 之網頁資料雖有顯示系爭商標，然無法觀出系爭商標有無使用於指定之服務；附件3 及附件4 之105 、104 年間載有「USB 隨身碟」、「名片型隨身碟（禮盒）」、「電腦週邊」等之出貨單及統一發票影本，均非使用於指定服務之交易資料；附件5 之國立故宮博物院宣傳資料及附件6 之群益金融集團簡介資料，未見有具體提供於所指定服務之情形，且上述資料均無日期可稽；附件7 之英文邀請函，係邀請研議商業合作有關條碼掃瞄機、雲端攝影機等商品之內容，其與系爭商標指定使用於第38類之服務無關。
(二)本院訴訟程序提出之事證與第38類之服務無關：被告於本院提出之附件1與前揭附件7相同，附件2為討論前揭邀請函內容之電子郵件，均係邀請研議商業合作有關條碼掃瞄機、雲端攝影機等商品之內容，其與系爭商標指定使用於第38類之服務無關，附件3至6之客戶報價單匯款單出口報單等，均非使用於指定服務之交易資料，且其交易日期多早於105年12月19日申請廢止日前3年。而與Future Dial美國客戶交易之發票，日期雖顯示2013年11月7日，惟其Date ofShipment欄記載「before Nov. 30,2007」，復無簽章於其上，尚無法確知是否於申請廢止日前3年內有使用之事實。職是，綜觀原告所提上開附件資料，均無法證明系爭商標於申請廢止日前3年內有使用於所指定服務之事實。
三、任何人均得申請商標廢止：原告未能證明於105 年12月19日申請廢止日前3 年內，系爭商標有使用於所指定之第38類服務之情事，系爭商標無正當事由，有迄未使用或繼續停止使用於第38類服務已滿3 年之事實，自堪認定。至原告所詢商標廢止案件提出程序，係為促使商標權人於商標註冊後，能持續與合法使用商標，商標法並無限制廢止案提起之資格，任何第三人均得申請廢止商標註冊。再者，我國商標法第63條規定課予商標權人應使用註冊商標之義務，規範商標註冊後應依法使用，倘有3 年以上未使用行為，即構成廢止註冊事由，原告所主張，不足為憑。
肆、參加人於準備期日及言詞辯論期日均未到場，除於107 年6月26日提出行政訴訟陳報狀外（見本院卷第100 至101 頁）未就本案提出書狀為具體陳述。
伍、本院得心證之理由：
一、整理當事人爭執與不爭執事項：按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款、第463 條分別定有明文，行政訴訟法第132 條準用之。職是，法院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍（見本院卷第70至75頁之107年5月4日準備程序筆錄）。
(一)不爭執事項：原告前於95年10月4 日以「Vivo及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第9 類「通訊器材、晶片、半導體、積體電路」商品、第35類「郵購、網路郵購」服務、第36類「貨幣兌換、款項代收、保證、電子資金轉帳」服務、第38類「網際網路之電信連結、電信通訊」服務、第40類「影像合成處理、晶圓蝕刻處理、半導體封裝處理、積體電路蝕刻處理、晶圓代工」服務、第41類「由網路提供影片、音樂欣賞下載之服務」及第42類「電腦動畫設計及製作、電腦繪圖、積體電路之設計」服務，向被告申請註冊，經被告審查，准列為系爭商標。嗣參加人於105年12月19日以系爭商標指定使用於第38類服務之註冊，違反商標法第63條第1 項第2 款規定，申請廢止其註冊。案經被告審查，其於106 年6 月16日為系爭商標指定使用於第38類服務之註冊，應予廢止之處分。原告不服處分，提起訴願，經濟部嗣於106 年9 月14日以訴願決定駁回，原告不服訴願決定，遂向本院提起行政訴訟（見本院卷第72至73頁）。
(二)主要爭執事項：當事人主張爭執，為系爭商標有無違反商標法第63條第1項第2款規定。申言之，原告是否在系爭商標廢止申請日105年12月19日之前3年內，就指定使用第38類服務有使用系爭商標之行為，原告應舉證證明有維權使用商標（見本院卷第73至74頁）。
二、系爭商標未違反商標法第63條第1項第2款：按商標註冊後，商標權人無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者，原則上商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊。例外情形，係被授權人有使用者，其不成立廢止事由。商標法第63條第1項第2款定有明文。可知我國商標法採註冊主義，商標雖不必先經使用，即得申請註冊，惟商標權人或被授權人無正當事由，迄未使用或繼續停止使用已滿3年者，則構成廢止之原因。所謂正當事由者，係指商標權人由於事實上之障礙或其他不可歸責於己之事由，以致無法使用註冊商標。故商標使用為維持商標權之要件，而維權使用必需符合真實使用，是商標權人應於商標註冊指定使用之商品或服務上使用，使相關消費者在交易市場，認為該商標為識別商品或區分服務之來源。原告起訴主張其於原處分及訴願階段所提出證據，均足證系爭商標之使用情形等語。被告抗辯稱原告未於系爭商標廢止申請日之前3 年內，指定使用於第38類服務云云。職是，本院首應說明商標使用之維權要件；繼而探討原告於參加人申請廢止日前3 年內，是否有使用系爭商標於其指定使用第38類「網際網路之電信連結、電信通訊」服務；最後論斷系爭商標有無應廢止之事由。
(一)商標維權使用之要件：
1.商標維權使用之範圍：按商標註冊後無正當事由，迄未使用或繼續停止使用已滿3年者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，商標法第63條第1項第2款定有明文。準此，註冊商標應有使用之事實，始得保有其商標權，此能繼續維護其商標權利，稱為商標之維權使用。商標法第63條第1項第2款為商標權人為維護其權利而使用之典型，輔以使用主義，係註冊主義之補充制度，故必需商標權人自己真正使用，始不違反本款規定。揆諸前揭說明，原告有使用系爭商標於指定第38類「網際網路之電信連結、電信通訊服務，始符合系爭商標維權使用之範圍，而不成立本款之廢止事由。
2.商標維權使用之考慮因素：商標之維權使用，應使相關消費者識別標識與商品或服務，以表彰商標來源或信譽。如何判斷商標權人自己真正使用，除應考量商標法第5條商標使用規定外，客觀判斷商標之維權使用，應對其指定商品或服務範圍內為之。倘商標權人所行銷之商品或服務，不在商標所指定之商品或服務範圍，則不足以使相關消費者識別標識與商品或服務，以表彰商標來源或信譽，無法認定商標權人有真正使用註冊商標。準此，本院審究原告是否有使用系爭商標於其指定之第38類「網際網路之電信連結、電信通訊」服務？有無符合商標維權使用之要件？本院應綜合考慮因素如後：⑴原告之主觀意思，係以行銷為目的。⑵原告在客觀將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。⑶原告應使用整體系爭商標，不得任意分割。⑷原告不得隨意變換或加附記使用，致有誤認為他人商標之虞。⑸系爭商標應使用於註冊時指定第38類「網際網路之電信連結、電信通商品」服務。⑹系爭商標註冊後未使用之期間，不得逾3 年，否則系爭商標註冊應予廢止。
(二)原告提出之事證可證明其有維權使用系爭商標：
1.原告應證明於參加人申請廢止日之3年內有使用系爭商標：按商標權人實際使用之商標與註冊商標不同，而依社會一般通念並不失其同一性者，應認為有使用其註冊商標，商標法第64條定有明文。商標有無使用之事實，應由商標權人負舉證責任，即提出相關證據證明商標於申請廢止日前3年內，有使用商標於指定商品或服務之事實，其使用應符合商業交易習慣，並足以使相關消費者識別標識與商品、服務表彰商標權人之來源或信譽，始符合為商標權人自己註冊商標之真正使用（參照最高行政法院98年度判字第356號、101年度判字第597號行政判決）。準此，原告為系爭商標之商標權人，其應提申請廢止日105年12月19日前之3年內，有使用系爭商標於指定第38類「網際網路之電信連結、電信通訊」服務之事實，其使用符合商業交易習慣，證明原告並無未使用商標之消極事實。
2.原告有維權使用系爭商標於其指定之第38類服務範圍：⑴類似商品或服務之認定：
按類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制，商標法第19條第6 項定有明文。是商標法施行細則之商品或服務分類，係為申請註冊時行政之便利而規定，其與商品或服務是否類似，不盡一致，不受其限制。不得以二以上商品或服務屬於相同之分類，而當然認定其為類似商品或服務，亦不得以二以上商品或服務屬於不同之分類，而當然認定其不是類似商品或服務。同一類商品或服務不一定是類似商品或服務，而不同一類的商品或服務亦可能是類似商品或服務。因商標法第19條第6 項之文義，並非證據排除規定，基於自由心證主義或證據自由評價原則，倘以類似商品或服務分類作為證據，雖無不可，然就類似商品或服務之認定，商品或服務分類不具拘束力，其僅供參考，證明程度不高之證據（參照最高行政法院105 年度判字第614 號行政判決）。
準此，所謂服務類似者，係指服務在滿足相關消費者之需求及服務提供者或其他因素，具有共同或關聯之處，倘標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同，或雖不相同而有關聯之來源者。
⑵第38類「網際網路之電信連結、電信通訊」服務：
第38類「網際網路之電信連結、電信通訊」服務，包括提供一方可與另一方通訊之方式。此類服務包括直接通訊服務，諸如通話、訊息傳輸、或藉由電腦或其他電子設備通訊及運用電腦或其他系統提供聲音或影像通訊。例如，透過電視或無線電等媒介。第38類之服務在於提供通訊方式，而非提供通訊活動，可能涵蓋之內容或主題。系爭商標由字型外觀經過設計之彩色外文「VIVO」所構成，前於96年8月16日獲准註冊，有指定使用第38類服務為「網際網路之電信連結、電信通訊」服務。
⑶原告之客戶參訪邀請函與電子信件可證系爭商標維權使用：
原告於原處分與本院所提之客戶參訪邀請函（見廢止卷第50頁；本院卷第16頁），可知邀請函之前言部分，有標註系爭商標圖樣，狀末部分有原告公司與原告公司代表人之用印，其中記載「We are pleased to extend our invitation to
you to visit our company at Taipei ,Taiwan to discus
s mutual business cooperation in the line of bar-cod
e scanner and IP camera products during the Month of
Dec 2014. 」。其意為原告邀請客戶於103 年之12月間，參訪原告生產之條碼掃描器與網路監控攝影機產品。再者，原告為邀請客戶於2014年12月21日起至27日至臺灣參訪原告，其與客戶有email 往來之事實，此有原告提出之email 紙本附卷可稽（見本院卷17至21頁）。本院審視原告之客戶參訪邀請函與商業往來電子信件之日期，均在2014年12月間，其期間在參加人申請廢止日105 年12月19日前之3 年內。
⑷網路監控攝影機為網際網路之電信連結、電信通訊服務：
條碼掃描器( Bar-code scanner) ，廣泛用於便利商店、商場等，用以掃描商品條碼，顯示金額或其他資料。所謂網路監控攝影機( IP camera)，係為新一代之監控攝影機，可即時攝影，並轉換成可在網路上傳遞之視訊串流，使用者即使不在監控系統現場，亦能藉由連網裝置，如電腦、手機、平板電腦觀看視訊。申言之，網路監控攝影機為需要網路信號為傳遞之產品，並非如傳統監視器以影像訊號作即時監控，並以顯示器表現監視畫面，其有利用網際網路傳輸聲音或影像通訊等訊息。準此，網路監控攝影機在滿足相關消費者「網際網路之電信連結、電信通訊」服務需求，兩者具有共同或關聯處，倘標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者認為類似服務或具有關聯性。
⑸原告行為符合維權使用系爭商標：
本院勾稽原告之參訪邀請函與電子信件之內容可知：①原告發函之主觀意思，係以行銷為目的。②原告在客觀將系爭商標用於第38類「網際網路之電信連結、電信通訊」服務之有關物件，足以使相關客戶或消費者認識「Vivo及圖」，為原告之系爭商標。③原告使用整體系爭商標，並無分割使用之情事。④原告未變換或加附記使用，致有誤認為他人商標之虞。⑤系爭商標使用於註冊時指定第38類「網際網路之電信連結、電信通訊」服務。⑥系爭商標註冊後，嗣於103 年12月間有使用系爭商標於「網際網路之電信連結、電信通訊」服務。準此，堪認原告於申請廢止日105 年12月19日前之3年內，有將系爭商標使用於「網際網路之電信連結、電信通訊」服務之事實。再者，被告雖抗辯稱經其審視原告所提出之所有事證，均無法證明原告於申請廢止日105 年12月19日前之3 年內，有將系爭商標使用於第38類「網際網路之電信連結、電信通訊」服務之事實云云。然本院審究原告所提之客戶參訪邀請函與往來電子郵件，可認定原告在參加人於
105 年12月19日申請廢止日前3 年內，有使用系爭商標於指定之第38類「網際網路之電信連結、電信通訊」服務之事實，足徵被告答辯，不足為憑。系爭商標自無繼續停止使用已滿3 年之情事，系爭商標未違反商標法第63條第1 項第2 款規定。
⑹原告提出之其他事證無法證明使用第38類服務：
本院檢視原告於原處分程序，所提出之其他附件資料如後：①附件1之原告登記資料，並非商標使用資料。②附件2之網頁資料雖有顯示系爭商標，然無法觀出系爭商標有無使用於指定之服務。③附件3及附件4之105年、104年間載有「USB隨身碟」、「名片型隨身碟（禮盒）」、「電腦週邊」等之出貨單及統一發票影本，均非使用於指定服務第38類「網際網路之電信連結、電信通訊」服務之交易資料。④附件5 之國立故宮博物院宣傳資料及附件6 之群益金融集團簡介資料，未見有具體提供於所指定第38類服務之情形，且上述資料均無日期可稽。再者，本院審視原告於本案訴訟程序，提出之其他事證如後：①附件3 至6 之客戶報價單、匯款單及出口報單，均非使用於指定第38類服務之交易資料，且其交易日期多早於105 年12月19日申請廢止日前之3 年。至原告與Futu re Dial美國客戶交易之發票，日期固顯示2013年11月7日，然於Date of Shipment欄記載「before Nov.30, 2007」，亦無簽章，無法確知是否於申請廢止日前3年內有使用之事實（見本院卷第22至38頁）。準此，綜觀原告所提之上開附件，均無法證明系爭商標於申請廢止日前3年內有使用於所指定第38類服務之事實。
三、本判決結論：綜上所述，本院斟酌全辯論意旨及調查證據結果，可證明原告於參加人申請廢止日前3 年內，有使用系爭商標於其指定之第38類「網際網路之電信連結、電信通訊」服務，使相關消費者在交易市場認系爭商標為識別或區分服務之來源，故系爭商標並無商標法第63條第1 項第2 款之廢止註冊情形。
準此，被告所為本件廢止成立之處分，核無理由，訴願決定予以維持，亦屬不合。職是，原告聲明撤銷原處分決定與訴願決定，為有理由，應予准許。
四、本件無庸審酌部分說明：本件事證已明確，原告請求聲請第三方公正機關認定其服務是否與積體電路有關，自無調查之必要性（本院卷第81、93頁）。而當事人其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 5 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀法 官 林洲富以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 ││ │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 7 月 5 日
書記官 蔡文揚