智慧財產法院行政判決
106年度行商訴字第160號原 告 江永文訴訟代理人 華嘉遠律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 洪淑敏（局長）訴訟代理人 孫重銘
參 加 人 日商‧衣川產業股份有限公司代 表 人 衣川英生訴訟代理人 林志剛律師（兼送達代收人）
黃闡億律師陳奐君律師上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國10
6 年10月13日經訴字第10606310130 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加本件被告之訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分關於註冊第0000000 號商標「皮箱；旅行箱；行李箱」之註冊應予廢止部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本件原告起訴聲明原為「訴願決定及原處分均撤銷」、「經濟部智慧財產局核發商標註冊第0000000 號『柏瑪思BERMAS及圖』仍屬有效」（見本院卷第7 頁），之後於民國107 年
4 月23日當庭變更為「原處分及訴願決定均撤銷」，經被告無異議，而為本案之言詞辯論（本院卷第64至65頁、第93至97頁），依行政訴訟法第111 條第2 項規定，自應准許。
二、按「（第1 項）關於撤銷、廢止商標註冊或撤銷專利權之行政訴訟中，當事人於言詞辯論終結前，就同一撤銷或廢止理由提出之新證據，智慧財產法院仍應審酌之。（第2 項）智慧財產專責機關就前項新證據應提出答辯書狀，表明他造關於該證據之主張有無理由。」智慧財產案件審理法第33條定有明文。而該條立法理由係：「一、現行專利法（指92年2月6 日修正，93年7 月1 日施行之專利法）第67條第3 項規定舉發人補提理由及證據，應自舉發之日起1 個月內為之，但在舉發審定前提出者，仍應審酌之。依此規定，舉發人就關於專利權應撤銷之證據，如未於舉發審定前提出，縱於行政訴訟中補提，行政法院亦不予審酌。惟依專利法第67條第
4 項之規定，於行政訴訟判決確定後，舉發人仍得以前行政訴訟中未能提出之新證據，就同一專利權，再為舉發，並因之衍生另一行政爭訟程序。……惟上述情形，致使同一商標或專利權之有效性爭議，得發生多次之行政爭訟，難以終局確定，甚而影響其他相關民刑事訴訟之終結，自有不宜。而於智慧財產法院成立後，審理關於舉發、評定及異議事件等行政訴訟事件之法官，其智慧財產專業知識得以強化，並有技術審查官之輔助，應有充分之能力在訴訟中就新證據為斟酌判斷。爰設本條規定，容許在行政訴訟中，仍得補提關於撤銷、廢止理由之新證據，以期減少就同一商標或專利權有效性之爭執，因循環發生行政爭訟，而拖延未決之情形。……」由該立法理由觀之，就專利事件而言，該條之規定係為利於紛爭一次解決，避免智慧財產新制施行前紛爭無法一次解決之情形，亦即因行政法院不審酌舉發人於訴訟中所提之關於專利權應撤銷之新證據，造成舉發人於行政訴訟判決確定後，復以該新證據就同一專利權再為舉發，而衍生另一行政爭訟程序。是故智慧財產案件審理法第33條第1 項之當事人，係指舉發人而言，並不包括專利權人。同理，就商標廢止事件而言，智慧財產案件審理法第33條第1 項之當事人，係指廢止申請人而言，並不包括商標權人。質言之，商標權人並非智慧財產案件審理法第33條第1 項之規範對象，而智慧財產行政訴訟進行中，商標權人主張於申請廢止日前三年內有使用系爭商標於指定商品之事實，與廢止申請人主張系爭商標有廢止事由乃對立之主張；依前開規定廢止申請人固得於行政訴訟中提出新證據以證明系爭商標應予廢止，而商標權人亦得依行政訴訟法第二編第一章第四節有關證據調查之規定，提出有利於己之證據請求調查。雖本件原告於本件行政訴訟審理時提出原證四、五大會手冊，係主張系爭商標無廢止事由，用以證明被告所為系爭商標應予廢止成立之處分違法，然因原告身為商標權人，並非智慧財產案件審理法第33條第1 項之規範對象，其援引該條項之規定主張法院應予審酌，即有未合。然法院適用法律並不受當事人主張之拘束，本院對於原告所提上開證據，仍應依行政訴訟法證據調查之規定予以審酌。
貳、實體事項：
一、事實概要：原告於100 年9 月7 日以「柏瑪思BERMAS及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第18類之「人造皮革；公事包；皮箱；旅行箱；皮革製盒；皮革；鑰匙包；書包；旅行用衣物袋；錢包；購物袋；運動包；家具用皮緣飾；皮製帶；護照皮夾；寵物衣服；傘；動物皮；皮板製盒；行李箱」商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人於104 年9 月11日以系爭商標違反商標法第63條第1項第2 款之規定，申請廢止其註冊。經被告審查，以106 年
4 月26日中台廢字第1040484 號商標廢止處分書為系爭商標之註冊應予廢止之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部於
106 年10月13日以經訴字第10606310130 號訴願決定書為訴願駁回。原告不服，繼之向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決之結果，倘認原處分及訴願決定應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟（見本院卷第54頁）。
二、原告聲明請求撤銷原處分與訴願決定，並主張：㈠按商標法第5 條並未限制不適用於大陸地區，也沒有規定商
標一定要在我國市場使用才可，且依憲法第4 條、中華民國憲法增修條文第11條、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第
1 條、第2 條、第35條第2 項之規定，臺灣不是國家乃是屬於地區，而大陸地區仍屬中華民國領土並非外國。今原告在大陸地區行銷使用系爭商標乃符合商標法之規定。被告將大陸地區誤為非我國市場，而將原告之系爭商標權廢止，顯然違誤。
㈡原告所提出之103 年謝國城盃全國少棒錦標賽103 年4 月14
日至19日臺北市青年公園棒球場大會手冊、2014年協會盃全國成棒年度大賽大會手冊（103 年10月10日至17日止）、10
3 年6 月1 日（日）玉山盃冠軍戰大會手冊（原證四、五），其上之廣告均顯示杰普拉思當時為贊助皮箱之廠商，該手冊有系爭商標之使用，且時間均在104 年9 月11日參加人申請廢止前。再者，杰普拉思網站WWW .JPULASI .COM 搜尋到2015年羊年之新春（也是在104 年9 月11日第三人申請廢止前）祝賀圖，其上亦有系爭商標之廣告，此皆可證明原告有使用系爭商標。是以，將系爭商標用於廣告，即已符合商標法第5 條之規定，至於有無用於皮箱上，該皮箱看不清楚，即便不是，業已符合商標法第5 條第1 項第4 款將商標用於廣告的規定。
三、被告聲明求為判決原告之訴駁回，並抗辯：㈠廢止答辯附件 3 為「jpulasi.com.tw」網頁資料，其上雖
提及該官方網站係於西元2013年3 月1 日成立，並可見系爭商標圖樣之標示，且對照訴願附件18原告「江永文」之名片、訴願附件19大陸地區核發之中山思柏翔貿易有限公司（下稱中山思柏翔公司）營業執照及訴願附件20原告於2013年間公司客戶往來之電子郵件資料等事證可知，中山思柏翔公司於100 年間於大陸地區取得營業執照，其法定代表人為原告，而原告之外文名字即為「Jacky Chiang」，且其為「杰‧普拉思J PULASI」之總經理，其電子郵件信箱並載為「awen@jpulasi.com」。惟經調查已無前揭「jpulasi.com.tw」之網頁資料，且依原告所提出之廢止答辯附件3 之網頁內容主要係「J PULASI杰普拉斯」品牌之介紹，如無其他相關證據配合佐證，亦無法直接認定係屬申請廢止日前三年內系爭商標之使用資料，尚難作為系爭商標之使用證據。
㈡廢止答辯附件6 為中山思柏翔公司授權第三人「嘉興興發箱
包有限公司」使用「BERMAS」商標之授權書、答辯附件7為雙方之採購合同、答辯附件8 為「中華人民共和國海關出口貨物報關單」及答辯附件9 為旅行箱等商品照片等資料影本。惟前揭授權書、採購合同及出口報單等事證，其當事人並非原告，且其內容僅係中山思柏翔公司授權嘉興興發公司生產型號「BFA0 1-F」之「BERMAS」商標商品並提供銷售予中山思柏翔公司等情事，尚非系爭商標對外行銷使用之事證；且出口報單所載申報日期為2015年11月13日，已晚於本件申請廢止日；又商品包裝照片固可見包裝箱上標有系爭商標圖樣，然無拍攝日期或商品型號等資料可供對照勾稽，是尚無從確知其實際之行銷日期。
㈢廢止答辯附件10為大陸地區、我國及香港之商標註冊證書，
僅係該等商標取得註冊之證明，而非商標之使用證據；廢止答辯附件11為原告2013年至2015年國際會展中心參展照片，其中可見系爭商標之標示，且其上所示「展位號：7C 34.35.36.37」對照訴願附件21 2014年及2015年大陸地區深圳國際禮品及家居用品展覽會參展網頁所載中山思柏翔公司「展位7C 34.35.36.37號」之訊息尚屬相符，此外由該網頁亦可知該會展係於本件申請廢止日前三年內之2015年10月間舉辦。但前揭會展照片及網頁之事證，充其量僅能證明系爭商標商品有於大陸地區行銷，是如無其他相關證據配合佐證其在大陸地區之使用情形已擴及於我國市場，尚無法直接認定原告於本件申請廢止日前三年內有於我國真實使用系爭商標於指定商品之事實。
㈣廢止答辯附件12為芯廣實業有限公司（下稱芯廣公司）向中
山思柏翔公司訂購4000只旅行收納包之買賣合同，其上並無簽約日期可稽，且所載預交日期2016年5 月5 日，亦已晚於本件申請廢止日。又對照廢止答辯附件13之商品包裝圖片，該圖片上固有系爭商標之標示，並載有「2015獅子LION」等字樣，然其上並無簽約日期可以勾稽。至廢止答辯附件14之進口報單，其上所載進口、報關日期分別為2016年5 月14日及16日，皆晚於本件申請廢止日。是以，如無其他相關使用證據可與前揭事證相互配合勾稽佐證，亦無法作為原告有將系爭商標使用於所指定商品之證據。
㈤訴願附件16之授權書為原告單方所出具之聲明，未見芯廣公
司之簽章，與一般常見之授權書形式有所不同，已難證明原告與芯廣公司間有商標授權合意之存在。再者，訴願附件17商品型錄內頁可觀出末頁與倒數第3 頁內容重複及部分商品型號不連續等情，該型錄復無頁碼或其他索引可證內頁為連續，且該商品型錄正本封面所標示「2013／2014」之年份亦與前揭授權書所載103 年1 月1 日至105 年12月31日之委託期間不相吻合。原告雖稱：係先在大陸地區使用訴願附件17之型錄賣，後來才授權芯廣公司使用系爭商標，並於相同型錄印製芯廣公司之資訊，因此才會有授權芯廣公司之前就印製型錄之情事發生等語，惟仍無法清楚說明其於何時交付該型錄與芯廣公司，及芯廣公司實際發送型錄之情形。此外，答辯附件1 之免用統一發票收據，性質上為私文書，且芯廣公司於免用統一發票收據蓋印統一發票專用章，亦明顯違反一般商業交易習慣。據上，訴願附件16授權書、附件17型錄正本及答辯附件1 是否真正已有疑義，在無其他具公信力之關聯證據以為佐證之情形下，仍無法逕採為系爭商標於本件申請廢止日前三年內之使用事證，或與其他證據相互勾稽。㈥綜上，由原告於原處分階段及訴願階段所提出之證據資料，
尚難相互勾稽佐證認定原告於本件申請廢止日前三年內有使用系爭商標於其指定商品之事實，且其未使用系爭商標並無正當事由，系爭商標有迄未使用或繼續停止使用已滿3 年之事實，應有違商標法第63條第1 項第2 款規定。
四、參加人聲明求為判決原告之訴駁回，並主張：系爭商標應有商標法第63條第1 項第2 款規定之適用，應予廢止：
㈠徵信調查結果未發現使用系爭商標：
參加人曾於104 年8 月間委託徵信公司調查系爭商標使用狀況，發現原告可能經營之www.jpulasi.com.tw後，查看該網站相關品牌及產品介紹，並未發現任何與系爭商標相關之資訊，惟該網站之購物付款帳戶名稱為「芯廣實業有限公司」，前往其營運處所查訪，發現該公司展示間內陳列之產品皆僅使用「J PULASI」商標字樣，並未發現任何陳列系爭商標圖樣之商品，且其員工表示，該公司於臺灣地區僅販售「杰普拉思J PULASI」品牌之產品，並未使用任何其他商標，「柏瑪思BERMAS及圖」商標應該是中山思柏翔公司於大陸地區所販售之產品品牌，調查員隨後以「BERMAS」、「中山思柏翔」、「芯廣實業」及「江永文」為關鍵字進行搜尋，僅於「杰普拉思JPULASI 」品牌之中國大陸網站：www.jpulasi.
com.cn上發現介紹有關「柏瑪思BERMAS及圖」品牌之相關資訊。除此之外並未發現任何訊息顯示中山思柏翔公司、芯廣公司或江永文有於臺灣地區販售任何使用系爭商標之相關產品。最後，調查員針對20間旅行箱業者進行市場調查，但未發現其販售之商品有使用系爭商標之情形。
㈡原告於廢止審查階段提出免用統一發票收據4 紙、展示照片
、jpulasi.com.tw網站品牌介紹網頁、商品型錄、商品吊牌、中山思柏翔公司與嘉興興發箱包有限公司間之授權書及採購合同、出口貨物報關單、商品包裝照片、中國、臺灣、香港商標註冊證、國際會展中心參展照片、芯廣公司與中山思柏翔公司間之買賣合同、獅子會旅行收納包商品包裝、進口報單（以上請見原告於廢止審查階段提出之附件一至附件十四），原告並於訴願階段提出江永文與芯廣公司間之授權書、商品型錄完整版、江永文名片、中山思柏翔公司營業執照、jpulasi.com 電子郵件內容、2014年10月及2015年4 月深圳禮品展訊息及照片（訴願附件十六至附件二十一），惟仔細檢視該等證據，或屬極易臨訟製作之私文書，證據力極為薄弱，或無日期之標示，或標示之日期晚於本案申請廢止日，或屬在中國大陸之使用資料，缺乏客觀可信的臺灣實際行銷單據，自無法證明系爭商標有於本案申請廢止前三年內確有在臺灣真實使用之事實。
㈢基於商標註冊屬地原則，商標權使用及排他的效力及於我國
管轄境內。因此判斷商標註冊後有沒有使用，原則上是以商標權人或其同意使用的人，在我國管轄境內，有沒有使用註冊商標在指定的商品或服務加以判斷，為101 年4 月20日經濟部智慧財產局智商字第10115001130 號函修正發布、000年0 月0 日生效之「註冊商標使用之注意事項」3.4 所明定。大陸地區事實上為我國主權所不及，依我國商標法規定註冊之商標，其使用及排他的效力僅及於我國管轄境內，並不及於大陸地區，判斷商標註冊後有無使用，自應就註冊商標有無在我國管轄境內使用加以判斷，即使在大陸地區有使用商標之事實，仍無法認定屬我國註冊商標之使用。
㈣原告在原處分及訴願決定作成前，並未提出原證三至五等證
據，遲至行政訴訟階段始提出，被告及訴願決定機關均無從審酌該等新證據，本院自不能逾越審理範圍，就原證三至五之新證據加以審酌。又原證三至五等證據既為原告遲至行政訴訟階段始提出之新證據，參加人無從在廢止審查階段及訴願階段就該等新證據表示意見，如允許原告得遲至行政訴訟時提出新證據，則無異侵害參加人之審級利益。
㈤原告提出之原證三圖片二網路上之新春祝賀圖無法作為有利
原告之證據，然原證三圖片二網路上的新春祝賀圖極易臨訟製作，原告應舉證證明其真正。檢視原證三圖片二之記載，發現其應為「洪筱潔」的個人社群網站的頁面，並非原告或經其同意使用商標之人所設置的網站，自非屬原告使用系爭商標之證據。且該新春祝賀圖上羅列「杰．普拉思 JPULAS
I 」、「JPULASI DESIGN」、「BERMAS柏瑪思」及「Mr. J」等商標，並未顯示系爭商標指定使用之人造皮革、公事包、皮箱等商品，客觀上無從使消費者知悉系爭商標為表彰其指定使用商品之標識，也無從由該圖片認定原告有為行銷指定商品之目的使用系爭商標。退步言之，即使原告曾在網路上刊登該新春祝賀圖，惟由圖片下方記載之WWW.JPULASI.CO
M 可知，其並非登載在臺灣網站（應以.tw 為網域名稱），該圖片顯非屬臺灣之使用證據。
㈥原告提出之原證四謝國城盃少棒比賽手冊廣告、原證五玉山
盃青棒比賽及協會盃成棒比賽手冊廣告無法作為有利原告之證據，然思柏翔貿易有限公司係於104 年8 月25日始核准設立，此有經濟部網站上公司登記資料可稽，而原證四及五棒球比賽手冊封面記載之日期為103 年4 月、5 月及10月，但廣告下方卻記載「思柏翔貿易有限公司」，在刊登廣告於棒球比賽手冊當時，思柏翔貿易有限公司尚未成立，何以廣告上會有「思柏翔貿易有限公司」之記載？原告在廢止審查階段提出的附件四商品型錄、附件五商品吊牌及訴願階段提出的附件十七商品型錄上亦記載「總代理：芯廣實業有限公司」字樣，惟原證四及五廣告上並無「芯廣實業有限公司」之記載，該等廣告之真正實值懷疑。依吾人一般生活經驗，商品廣告通常推銷最新的產品系列，原證四及五廣告上卻記載「0000-0000 WHOLE SERIES」，似有刻意強調其產品包括2005年起的所有系列，實與一般生活經驗不符。再者，系爭商標係於100 年間（即2011年）申請註冊，原告在中國大陸取得之「BERMAS」及「BERMAS柏瑪思」商標則係於2012年7 月間取得註冊，顯然在2011年以前原告尚未開始使用系爭商標，但原證四及五廣告上卻記載「0000-0000 WHOLE SERIES」，顯然其所指的全系列產品（WHOLE SERIES）是指廣告最上方以醒目字體標示之「杰．普拉思JPULASI 」系列產品，原告應無以該等廣告行銷系爭商標產品之目的。
㈦「BERMAS」商標原為德國BERMAS公司（BERMAS Kofferfabri
k GmbH& Co. KG）所創用，早在1994年即於德國取得註冊，參加人於2006年即取得德國BERMAS公司之商標授權，於2008年，參加人進一步向德國BERMAS公司購買「BERMAS」商標權利，參加人並已長期製造、販賣「BERMAS」商標產品，並有行銷至臺灣之事實，此有參加人在廢止審查階段提出之德國「BERMAS」商標註冊資料、德國BERMAS公司與參加人間之商標移轉契約及參加人與臺灣Silver Crown Universal Ltd.間的相關交易單據可稽。即使肯認原告提出之各項使用證據為真正，惟其商品型錄封面記載：「From Germany」、「德國工藝，商務首選」，內頁介紹記載：「BERMAS From Germ
any 」、「來自于德國的｛柏瑪思｝）」、「來自於德國的『柏瑪思』這個箱子，1919年在德國誕生了。」，附件三jpulasi .com .tw網頁亦有相同記載，附件五吊牌亦記載：「From Germany」、「德國工藝，商務首選」，附件十一參展攤位照片在系爭商標圖樣下方記載：「來自德國From Germany」，在櫃台左側以醒目字體標示：「來自德國柏瑪思」，附件十八右上方名片在外文「BERMAS」下方亦記載：「FromGermany 」，再加上商品型錄封底記載：「總代理：芯廣實業有限公司」，顯然原告及芯廣公司在主觀上並未以表彰自己之商品為行銷之目的使用註冊商標，芯廣公司予人印象不過係代理德國廠商之產品，客觀上予消費者認知商品之產製者及商標之使用人係案外人德國BERMAS公司或某不特定的德國廠商，而非原告。自不能認為該等證據上「柏瑪思BERMAS及圖」商標之標示為屬系爭商標之使用。
㈧系爭商標為原告江永文於100 年9 月7 日在臺灣申請註冊之
商標，依其提出之證據顯示，其產品係在中國大陸製造，與德國BERMAS公司首創之「BERMAS」商標並無關聯，惟中國大陸中山思柏翔公司及芯廣公司實際使用「柏瑪思BERMAS及圖」商標時卻在商品型錄、吊牌、網站、名片、展覽攤位等各項行銷物件或活動上反覆強調該品牌來自德國，芯廣公司又自稱為總代理，其主觀上顯然意圖使消費者誤認系爭「柏瑪思BERMAS及圖」商標為表彰德國廠商的標識，客觀上消費者也必然會誤認商品之來源為德國廠商，其顯然對商品之原產地、製造者等為虛偽不實之標示，違反前揭商品標示法及公平交易法之規定，而其虛偽不實之標示，顯然會造成消費者之混淆而產生誤認誤購之情形，已損害消費者利益、破壞市場公平競爭，其對系爭商標之使用明顯違背前述商標法立法目的，其商標權不值得保護。再基於誠實信用原則中之禁反言原則，任何人主張權利或法律上地位時，不得與其一向行為互相矛盾，原告實際使用時既聲稱系爭商標為表彰德國廠商的標識，自不能在本件廢止案為互相矛盾之主張而聲稱其有使用系爭商標表彰自身商品信譽之目的。
㈨依前述徵信調查結果，芯廣公司僅陳列「J PULASI」商標產
品，調查員並未發現任何陳列商品上使用系爭商標圖樣，於調查員訪談時，其員工表示，該公司於臺灣地區僅販售「杰普拉思J PULASI」品牌之產品，並未使用任何其他商標，「柏瑪思BERMAS及圖」商標應是中山思柏翔公司於大陸地區所販售之產品品牌，原告之主張與徵信調查結果相衝突，顯有事後臨訟製作之嫌。是以，原告提出之各項使用證據，存在許多瑕疵，無法證明系爭商標有於本案申請廢止前三年內確有在臺灣真實使用之事實。退萬步言之，即使肯認原告提出之各項使用證據為真正，惟其實際使用商標時反覆強調該品牌來自德國，其主觀上並未以表彰自己之商品為行銷之目的使用註冊商標，客觀上予消費者認知商品之產製者及商標之使用人係德國廠商，而非原告，自不能認為其屬系爭商標之使用，而且其虛偽不實之標示已違反商品標示法及公平交易法之規定，且違背商標法立法目的，其商標權並不值得保護，依禁反言原則，原告也不得為互相矛盾之主張而聲稱其以表彰自身商品信譽之目的使用系爭商標。
五、本件法官依行政訴訟法第132 條準用民事訴訟法第463 條準用同法第271 條之1 、第270 條之1 第1 項第3 款、第3 項規定，整理兩造及參加人不爭執事項並協議簡化爭點如下：
㈠不爭執事項：
原告於100 年9 月7 日以「柏瑪思BERMAS及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第18類之「人造皮革；公事包；皮箱；旅行箱；皮革製盒；皮革；鑰匙包；書包；旅行用衣物袋；錢包；購物袋；運動包；家具用皮緣飾；皮製帶；護照皮夾；寵物衣服；傘；動物皮；皮板製盒；行李箱」商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第0000000 號商標（即系爭商標）。嗣參加人於104 年9 月11日以系爭商標違反商標法第63條第1 項第2 款之規定，申請廢止其註冊。經被告審查，以106 年4月26日中台廢字第1040484 號商標廢止處分書為系爭商標之註冊應予廢止之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部於10
6 年10月13日以經訴字第10606310130 號訴願決定書為訴願駁回。原告不服，繼之向本院提起行政訴訟。
㈡本件爭點：
本件商標廢止註冊是否有商標法第63條第1項第2款之適用？
六、得心證之理由：㈠按「商標註冊後有下列情形之一，商標專責機關應依職權或
據申請廢止其註冊：…二、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者。但被授權人有使用者，不在此限。」為商標法第63條第1 項第2 款所明定。而商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝容器（第1 項第1 款）；或持有、陳列、販賣、輸出或輸入附有商標之商品（第1 項第2 款）；或將商標用於與提供服務有關之物品（第1 項第
3 款）；或將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告（第1 項第4 款）；或利用數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式（第2 項）有使用商標之情形，並足以使相關消費者認識其為商標，復為同法第5 條所明定。又原告提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣，同法第67條第3 項準用第57條第3 項亦定有明文。
㈡系爭商標係由右上角鑲綴圖形之外文「BERMAS」、與中文「
柏瑪思」分置上下所組成，指定使用於「人造皮革；公事包；皮箱；旅行箱；皮革製盒；皮革；鑰匙包；書包；旅行用衣物袋；錢包；購物袋；運動包；家具用皮緣飾；皮製帶；護照皮夾；寵物衣服；傘；動物皮；皮板製盒；行李箱」商品。參加人係於104 年9 月11日以系爭商標有商標法第63條第1 項第2 款規定事由，向被告申請廢止其註冊。準此，本件應就：原告所提出之證據可否證明系爭商標於參加人104年9 月11日申請廢止日前三年內已有使用於前揭指定商品之事實為審酌。
㈢原告於廢止及訴願階段所提出之證據無法證明其於參加人10
4 年9 月11日申請廢止日前三年內有使用系爭商標於前揭指定商品之事實：
⒈廢止答辯附件3 為「jpulasi.com.tw」網頁資料，其上雖提
及該官方網站係於2013年3 月1 日成立，並可見系爭商標圖樣之標示，且對照訴願附件18「江永文」之名片、訴願附件19大陸地區核發之中山思柏翔公司營業執照及訴願附件20原告於2013年間公司客戶往來之電子郵件資料等事證可知，中山思柏翔公司於100 年間於大陸地區取得營業執照，其法定代表人為原告，而原告之外文名字即為「Jacky Chiang」，且其為「杰‧普拉思JPULASI 」之總經理，其電子郵件信箱並載為「awen@jpulasi.com」。惟查，經經濟部訴願委員會依職權調查，已查無前揭「jpulasi.com.tw」之網頁資料，且依原告所提出之廢止答辯附件3 之網頁內容主要係「JPULASI杰普拉斯」品牌之介紹，如無其他相關證據配合佐證，亦無法直接認定係屬申請廢止日前三年內系爭商標之使用資料，故尚難作為系爭商標之使用證據。
⒉廢止答辯附件6 為中山思柏翔公司授權第三人「嘉興興發箱
包有限公司」使用「BERMAS」商標之授權書、答辯附件7為雙方之採購合同、答辯附件8 為「中華人民共和國海關出口貨物報關單」及答辯附件9 為旅行箱等商品照片等資料影本。然查，前揭授權書、採購合同及出口報單等事證，除當事人並非原告外，且其內容僅係中山思柏翔公司授權第三人嘉興興發公司生產型號「BFA 01-F」之「BERMAS」商標商品並提供銷售予中山思柏翔公司等情事，尚非系爭商標對外行銷使用之事證，且出口報單所載申報日期為2015年11月13日，已晚於本件申請廢止日；又商品包裝照片固可見包裝箱上標有系爭商標圖樣，然無拍攝日期或商品型號等資料可供對照勾稽，是尚無從確知其實際之行銷日期。
⒊廢止答辯附件10為大陸地區、我國及香港之商標註冊證書，
僅係該等商標取得註冊之證明，而非商標之使用證據；廢止答辯附件11為原告2013年至2015年國際會展中心參展照片，其中可見系爭商標之標示，且其上所示「展位號：7C 34.35.36.37」對照訴願附件21之2014年及2015年大陸地區深圳國際禮品及家居用品展覽會參展網頁所載中山思柏翔公司「展位7C 34.35.36.37號」第三人嘉興興發公司生產型號「BFA01-F」之「BERMAS」商標商品並提供銷售予中山思柏翔公司等情事，尚非系爭商標對外行銷使用之事證；且出口報單所載申報日期為2015年11月13日，已晚於本件申請廢止日；又商品包裝照片固可見包裝箱上標有系爭商標圖樣，然無拍攝日期或商品型號等資料可供對照勾稽，是尚無從確知其實際之行銷日期。
⒋廢止答辯附件10為大陸地區、我國及香港之商標註冊證書，
僅係該等商標取得註冊之證明，而非商標之使用證據；廢止答辯附件11為原告2013年至2015年國際會展中心參展照片，其中可見系爭商標之標示，且其上所示「展位號：7C 34.35.36.37」對照訴願附件21西元2014年及2015年大陸地區深圳國際禮品及家居用品展覽會參展網頁所載中山思柏翔公司「展位7C 34.35.36.37號」之訊息尚屬相符，此外由該網頁亦可知該會展係於本件申請廢止日前三年內之2015年10月間舉辦。惟查，前揭會展照片及網頁之事證，充其量僅能證明系爭商標商品有於大陸地區行銷，是如無其他相關證據配合佐證其在大陸地區之使用情形已擴及於我國市場，尚無法直接認定原告於本件申請廢止日前三年內有於我國真實使用系爭商標於指定商品之事實。
⒌廢止答辯附件12為芯廣公司向中山思柏翔公司訂購4000只旅
行收納包之買賣合同，其上並無簽約日期可稽，且所載預交日期2016年5 月5 日，亦已晚於本件申請廢止日。又對照廢止答辯附件13之商品包裝圖片，該圖片上固然有系爭商標之標示，並載有「2015獅子LION」等字樣，然其上並無簽約日期可稽。至於廢止答辯附件14之進口報單，其上所載進口、報關日期分別為2016年5 月14日及16日，皆晚於本件申請廢止日。職是，如無其他相關使用證據可與前揭事證相互配合勾稽佐證，亦無法作為原告有將系爭商標使用於所指定商品之證據。
⒍原告雖訴主張其於訴願階段所提出之訴願附件16原告與芯廣
公司102 年12月31日授權書及訴願附件17商品型錄正本封面標示有系爭商標、「2013／2014」字樣及內頁所載「BFC01-
A」、「BFC0 1-D」及「BFC0 1-G」等商品型號，可與廢止答辯附件1 芯廣公司102 、103 年間開立之免用統一發票收據、答辯附件4 系爭商標商品型錄（節錄）影本及答辯附件
5 之商品吊牌相互勾稽，而足證原告於本件申請廢止日前三年內有使用系爭商標於指定之旅行箱等商品之事實云云。然查，訴願附件16之授權書為原告單方所出具之聲明，未見芯廣公司之簽章，與一般常見之授權書形式有所不同，尚難證明原告與芯廣公司間有商標授權合意之存在。再者，由前揭訴願附件17商品型錄內頁可認定末頁與倒數第3 頁內容重複及部分商品型號不連續等情，該型錄復無頁碼或其他索引可證內頁為連續，且該商品型錄正本封面所標示「2013／2014」之年份亦與前揭授權書所載103 年1 月1 日至105 年12月31日之委託期間不相吻合。
⒎原告於106 年10月2 日至經濟部訴願會雖陳稱：渠係先在大
陸地區使用訴願附件17之型錄賣，後來才授權芯廣公司使用系爭商標，並於相同型錄印製芯廣公司之資訊，因此才會有授權芯廣公司之前就印製型錄之情事發生等語（經濟部不可閱卷宗第21至29頁言詞辯論筆錄），惟仍無法清楚說明其於何時交付該型錄與芯廣公司，以及芯廣公司實際發送型錄之情形。此外，前揭答辯附件1 之免用統一發票收據，性質上為私文書，且芯廣公司於免用統一發票收據蓋印統一發票專用章，明顯違反一般商業交易習慣。承上，前揭訴願附件16授權書、附件17型錄正本及答辯附件1 是否真正已有疑義，在無其他具公信力之關聯證據互為勾稽之情形下，仍無法採為系爭商標於本件申請廢止日前三年內之使用事證。
⒏綜上，由原告於原處分階段及訴願階段所提出之證據資料，
尚難相互勾稽認定原告於本件申請廢止日前三年內有使用系爭商標於其指定商品之事實。
㈣原告於行政訴訟階段所提出之原證四、五僅足以證明其於參
加人104 年9 月11日申請廢止日前三年內有使用系爭商標於前揭指定「皮箱；旅行箱；行李箱」部分商品之事實：
⒈由原告於本件行政訴訟時所提出之原證四、五所示之3 本大
會手冊（外放於本院證物袋內）可知，其中⑴103 年謝國城盃全國少棒錦標賽103 年4 月14日至19日臺北市青年公園棒球場大會手冊，其發行時間在104 年9 月11日參加人申請廢止前，得為證明系爭商標使用之證據，其內頁第3 頁之廣告有系爭商標之使用；⑵2014年協會杯全國成棒大賽大會手冊，其手冊封面記載比賽期間為103 年10月10日起至17日止，早於104 年9 月11日參加人申請廢止前，得為證明系爭商標使用之證據，其內頁第3 頁之廣告有系爭商標之使用；⑶10
3 年5 月20日起至同年6 月1 日玉山杯大會手冊，其發行日期亦早於104 年9 月11日參加人申請廢止前，得為證明系爭商標使用之證據，封底倒數第3 頁之廣告亦有系爭商標之使用。準此，原證四、五3 本會手冊均得證明系爭商標在本件申請廢止日前三年內有使用之事實。
⒉按商標法第5 條第1 項第4 款規定「商標之使用指為行銷之
目的而有下列情形之一並足以使用相關消費者認識其為商標：…將商標用於與商品…有關之廣告…」，經查，上開3本大會手冊之廣告商品為行李箱，其類似之商品為皮箱、旅行箱，足認系爭商標有於指定使用之「皮箱；旅行箱；行李箱」商品為有關之廣告。被告及參加人雖辯稱：上開廣告之行李箱上均未見系爭商標之標示，不符合商標法第5 條第1項第4 款規定之要件云云，經本院審視該些廣告上行李箱上，發現行李箱共有6 個，自左邊起第一、二個行李箱之圖樣為J PULASI，第三個行李箱上有D 圖樣，第四個行李箱之圖樣看不清楚，但是由其模糊之上短下長圖樣，應非如上長下短之系爭商標圖樣，第五個行李箱圖樣也是J PULASI，第六個行楚箱上沒有商標等情，雖與被告所是認者相同，惟由商標法第5 條第1 項第2 款與第4 款條文之比較顯見，第4 款「將商標用於與商品…有關之廣告…」，若必須商品上標示系爭商標始符合，則與第2 款「將商標用於與提供服務有關之物品」之規定相同，則該第4 款並無規定之必要，足見第
4 款之要件不須所廣告之商品上有標示系爭商標，僅須系爭商標用於與所指定使用之商品有關之廣告即可。另被告及參加人復陳稱：思柏翔貿易有限公司於104 年8 月才成立，但該廣告為103 年5 至10月間廣告，亦即思柏翔貿易有限公司於成立前就已經登載於廣告上，與一般經驗不相符合云云，然查，由訴願附件18原告「江永文」之名片、訴願附件19大陸地區核發之中山思柏翔公司營業執照及訴願附件20原告於2013年間公司客戶往來之電子郵件資料等證據可知，可知中山思柏翔公司於100 年間於大陸地區取得營業執照，其法定代表人為原告，則中山思柏翔公司之關係企業即思柏翔貿易有限公司雖於104 年8 月才成立，但一般公司於成立前就有廣告之刊登，並非罕見，此參照公司法第387 條公司登記或認許之相關規定，對於公司成立前代表公司之負責人若有不遵守登記或認許相關事項立有罰責，可知公司成立前就有關商品以系爭商標進行廣告，應該不違反經驗法則，故系爭商標於103 年5 至10月間有使用於有關「皮箱；旅行箱；行李箱」之廣告之事實，應堪認定。職是，被告及參加人之上開辯陳，均非有理由。
⒊承上，足認系爭商標於行政訴訟階段所提出之原證四、五僅
足以證明其於參加人104 年9 月11日申請廢止日前三年內有使用系爭商標於前揭指定「皮箱；旅行箱；行李箱」部分商品之事實。至於系爭商標指定使用於「人造皮革；公事包；皮革製盒；皮革；鑰匙包；書包；旅行用衣物袋；錢包；購物袋；運動包；家具用皮緣飾；皮製帶；護照皮夾；寵物衣服；傘；動物皮；皮板製盒」商品部分（即除「皮箱；旅行箱；行李箱」外之商品部分），因原告並未提出相關使用證據，無法認定其未違反商標法第63條第1 項第2 款規定。
七、綜上所述，本院審酌原告於本件行政訴訟所提出之原證四、五，可證明原告於參加人申請廢止日前三年內，有使用系爭商標於其指定使用「皮箱；旅行箱；行李箱」商品，故系爭商標指定使用於「皮箱；旅行箱；行李箱」商品部分未違反商標法第63條第1 項第2 款規定，至於其餘部分即指定使用於「人造皮革；公事包；皮革製盒；皮革；鑰匙包；書包；旅行用衣物袋；錢包；購物袋；運動包；家具用皮緣飾；皮製帶；護照皮夾；寵物衣服；傘；動物皮；皮板製盒」商品部分，則因原告未提出足以證明其於參加人申請廢止日前三年內有使用之證據，而有違反商標法第63條第1 項第2 款規定。故被告認系爭商標指定使用於「皮箱；旅行箱；行李箱」商品部分，違反商標法第63條第1 項第2 款規定，而作成系爭商標該部分應予撤銷之行政處分，其於法尚有未洽。職是，原處分及訴願決定依廢止階段及訴願時之證據，審酌系爭商標有廢止事由，固無違誤，惟原處分關於「皮箱；旅行箱；行李箱」商品部分之處分及訴願決定均未及審酌原告於本件行政訴訟中提出之原證四、五，致未能認定原告於參加人申請廢止日前三年內，有使用系爭商標於其指定使用「皮箱；旅行箱；行李箱」商品之事實，而非妥適。準此，原告請求撤銷訴願決定及原處分關於「皮箱；旅行箱；行李箱」商品部分，為有理由，應予准許。至於原告其餘部分之請求，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造及參加人其餘之主張或答辯及相關之證據，核與本判決之結果不生影響，爰毋庸一一論述，附此敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第104 條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 24 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 林洲富法 官 曾啟謀以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 6 月 4 日
書記官 丘若瑤