智慧財產法院行政判決
106年度行商訴字第163號原 告 園庄貿易有限公司代 表 人 游文雄（董事）訴訟代理人 羅庭章律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 洪淑敏（局長）住同上訴訟代理人 孫重銘
參 加 人 孫德善訴訟代理人 李耀中律師（兼送達代收人）
廖雍倫律師沈佩娟律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國106 年10月16日經訴字第10606311150 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院准許參加人聲請獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國100 年11月23日以「黃粒紅設計圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第29類之「果凍、豆乾」商品，向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人以系爭商標有違商標法第30條第1 項第10款及第11款之規定，對之提起異議。經被告審查，認系爭商標有致相關公眾混淆誤認之虞而有違商標法第30條第1 項第11款之規定，以
106 年5 月31日中台異字第1020487 號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部於106 年10月16日以經訴字第10606311150 號訴願決定書為「訴願駁回」之決定，原告不服訴願決定，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，如訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，於是裁定准許參加人聲請獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告聲明請求判決撤銷原處分與訴願決定，並主張：㈠被告於參加人以據以異議商標權人名義，就原告所申請註冊
之系爭商標提出異議後，原告復以參加人已於我國註冊之據以異議商標，因具有商標法第63條第1 項第2 款之事由，向被告申請廢止參加人之據以異議商標，故被告於作成原處分之前，曾發函告知原告及參加人，須俟廢止案確定後再行處理，此有被告所發之書函影本可證；而原告申請之廢止案經被告審查後，作出廢止參加人之據以異議商標註冊之行政處分，此亦有被告作成之廢止處分書足茲為憑；而該廢止處分嗣經參加人提起訴願遭駁回後，參加人因未再提起行政訴訟而告確定。就此而言，被告於作成原處分前就參加人之據以異議商標已遭被告廢止確定乙情不察，竟仍作成不利於原告之處分，違反禁反言原則，否則被告何須表示「須俟廢止案確定後再行處理」之必要，故原處分自有未當而應予撤銷。㈡據以異議商標與系爭商標並無致相關事業及相關消費者有混淆誤認之虞：
在我國無法於正常銷售管道取得據以異議商標之商品，且該商品亦未在我國製造生產，相關事業及相關消費者當可輕易明瞭兩者事業體分屬大陸地區與臺灣地區以及有無在我國生產銷售之區別；更因取得管道明顯之差異，益足證不致使相關消費者產生混淆誤認。且該據以異議商標既未能於本國內使用，如何僅以經媒體報導即可認定為著名商標且有致相關事業及相關消費者混淆誤認之虞，再者，參加人據以異議商標既遭被告以未使用達3 年為由加以廢止，則此已註冊登記之著名商標既遭被告廢止確定，其商標權即不復存在，如何致相關事業及相關消費者產生混淆誤認，是以，被告將許多因素未詳加以審酌，即率予認定據以異議商標與系爭商標有商標法第30條第1 項第11款前段之適用，其理由實有未備。
㈢復按商標法第30條第1 項第11款與同條項第10款之文字，兩
相比較，依體系解釋而言，應解為著名商標或標章並不以同一或類似商品或服務為限，只要該商標係著名商標即受商標法第30條第1 項第11款之保護，惟前提是該著名商標仍應於我國取得合法註冊登記，始受我國商標法保護，俾符商標法屬地主義及註冊登記原則之立法目的。此外，另由實務上觀察，所有知名國際品牌之商標均有於我國註冊登記，更何況，參加人原於我國已取得據以異議商標之註冊登記，其之所以遭被告廢止，乃因其指定使用之商品依我國法令不得進口販售，故其商標當無法於我國使用，是以，參加人原主張之據以異議商標既已遭被告廢止確定，於今既已不復存在；且參加人據以異議商標之商品依我國法令為不得進口販售之商品，其指定使用之商品既不合法，則參加人據以異議商標所欲表彰之權利當已無受法律保護之法益存在，已臻明確；就此而言，參加人因其商標已遭廢止故刻意規避商標法第30條第1 項第10款之規定，併以同條項第11款之規定向被告提出異議，而被告於此不察，既認定參加人已遭其廢止確定之據爭商標為本款所謂著名商標，又與同條項第10款中「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標」之規定，混為一談，其理由亦有矛盾而有違法不當，至為顯然。況且，參加人之據以異議商標既已遭被告廢止確定，商標權既已不復存在，被告又如何將其列為據以異議商標權人之地位，繼續加以審查？如被告認據以異議商標乃係未註冊登記之著名商標，依商標法第48條之規定雖任何人得自商標註冊公告日後三個月內提出異議，然參加人既已不具據以異議商標權人之地位，是否可繼續以個人名義承受此行政爭訟程序，恐有疑義；且依商標法第53條第2 項規定，僅就異議人生失權之效果；然而，如有不當目的之人，藉由異議之程序故意放水使異議不成立，嗣被異議商標成為經過異議確定後之註冊商標，則其效力卻及於任何人不得再申請評定，此是否會造成法律上之漏洞亦不無審究之餘地。是以，被告就此程序部分亦未加以闡明為何未予以變更名義人之理由，亦有處分不當之處。
㈣再者，參加人異議申請書所提具之理由，乃主張系爭商標之
註冊明顯違反商標法第30條第1 項第10款及第30條第1 項第11款後段之規定，然而，原處分僅就商標法第30條第1 項第11款前段部分，依被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準加以審查；就此而言，被告顯就參加人申請異議審查之標的有所誤認或漏未審查，其逕以參加人所未主張之標的作成處分，不但影響原告攻擊防禦之答辯權，亦有處分理由不備之違法。
三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並抗辯：㈠判斷系爭商標是否有致混淆誤認之虞，審酌如下：
⒈據以異議商標為著名之商標：
據參加人檢送以「黃粒紅」為關鍵字於Google網路搜尋結果、百度百科記載、以「黃飛紅」（飛為簡體字）為關鍵字於網路搜尋結果、媒體報導及各國商標註冊資料等證據資料以觀，據以異議商標自2007年上市以來除持續於中國大陸使用，迭經網路媒體廣泛報導外，並吸引臺灣TVBS電視台記者深入採訪，而國人經常旅遊之中國大陸、美國、日本及韓國等地，據以異議商標亦已取得商標權之保護，據此，堪認於系爭商標100 年11月23日申請註冊前，其表彰使用於麻辣花生等商品之信譽及品質，應已為國內相關事業及消費者所普遍認知，而為著名商標。
⒉商標是否近似暨其近似之程度：
系爭商標與據以異議商標二者相較，予消費者印象深刻之中文部分，其首尾均有相同「黃、紅」二字，「紅」字皆結合末尾端朝左微揚之辣椒圖案為設計，中間「粒」字與「飛」字（簡體字），所搭配之果實圖或圓形圖案復以橘黃或紅黃為設色，二者整體外觀極為相仿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似程度不低之商標。
⒊商標識別性之強弱：
本件據以異議商標之整體構圖予人鮮明印象，且與使用商品不具關聯性，復經參加人長期廣泛使用達著名商標程度，據以異議商標應具有相當之識別性。
㈡衡酌兩商標近似程度不低，據以異議商標於所表彰之麻辣花
生等商品之商譽已為國內相關消費者所普遍認知而為著名商標及具有相當之識別性，復考量兩岸近年往來頻繁及網路無遠弗界，中國大陸地區暢銷及流行商品，消費者不難透過旅遊、商業往來及網路資訊流通快速之便，得悉該等商品進而購買，且系爭商標指定使用之「果凍、豆乾」商品，與據以異議商標使用之麻辣花生等商品，二者均屬零食或休閒食品相關商品，應具有相當程度之關連性。綜合上開因素，復無得推翻系爭商標不致使相關消費者產生混淆誤認之虞之事證足資佐參下，系爭商標之註冊，客觀上應有使相關公眾誤認其表彰之商品源自參加人，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，自有商標法第30條第1 項第11款規定之適用。
又本件系爭商標既依前揭法條規定應予撤銷，其是否另有違反商標法第30條第1 項第10款之規定，自無庸再予審究，併予陳明。
㈢至原告稱系爭商標係借用知名歌手王力宏而來，與據以異議
商標係借用功夫皇帝黃飛鴻之發想，二者在觀念上完全不同而彼此不近似，並舉多件以「黃」字為首之併存案例作為有利佐證，主張兩商標不致使消費者產生混淆誤認之虞等節，經核一般商標的設計概念並非消費者客觀得由其商標之外觀型式所知悉，自不影響兩商標近似與否之認定，況本件兩商標近似程度不低，且據以異議商標為著名商標及具相當之識別性，已如前述，復觀諸原告所舉併存案例，除參加人所有之註冊第00000000、00000000號「黃飛紅HUANG FEI HONG及圖（飛為簡體字）」2 件商標外，其餘商標，案情與本案不同，且依商標個案審理原則，尚難比附援引，執為本案有利之論據；又舉第三人及原告以近似於據以異議商標之「黃紅
」 、「黃粒紅」、「黃粒紅設計圖」等商標於相同或類似之商品上在大陸地區獲准併存註冊案例，佐證兩商標不構成近似一節，經核各國國情不同，商標使用情形亦有差異，自難比附援引，執為本案有利之論據；另稱由異議理由書中所檢附之使用證據，及下載自國際貿易局貨品分類及輸入規定，得知「花生」被列為進口管制品，並不能自中國大陸輸入臺灣，且據以異議商標皆未於我國國內使用，難認為一著名商標，兩商標自不發生混淆誤認及有減損據爭商標識別性或商譽一節，經核據以異議商標縱使未在我國使用，但如前所述，該據以異議商標於中國大陸業已廣泛行銷使用多年，兩岸人民經貿旅遊往來頻繁，語言、文字等又極為相近，據以異議商標商品相關訊息，亦經國內媒體報導，當可肯認其所建立之知名度已到達我國，則據以異議商標所表彰之商品是否可進口於國內使用，並不影響其著名性之判斷，原告前述主張，自難憑採。
㈣而就原處分有無漏未審酌部分，參加人於102 年6 月26日向
被告提出商標異議申請書時，其於主張已敘明商標法第30條第1 項第10款及第11款，該申請書理由已清楚載明，可知參加人對於商標法第30條第1 項第11款之主張，並非僅侷限於11款後段，其亦認為有違反商標法第30條第1 項第11款前段有致公眾混淆誤認之虞之規定，故綜觀參加人於本案之所有陳述與證據，自不應對參加人的主張作不利或限縮之解釋。況於異議程序中，原告之歷次答辯文書，亦均就系爭商標之註冊是否造成消費者混淆誤認之虞及減損據以異議商標之識別性或商譽進行攻擊與防禦之相關論述，顯見原告及參加人對於本案係涉商標法第30條第1 項第10款及商標法第30條第
1 項第11款（包括前、後段）規定之情事，並無爭議。是本案斟酌異議人及商標權人兩造所有主張、全部陳述及相關證據資料後，審認系爭商標之註冊有商標法第30條第1 項第11款前段規定之適用，並無違誤。
四、參加人聲明求為判決原告之訴駁回，並主張：㈠系爭商標與據以異議判斷是否有致混淆誤認之虞，判斷如下：
⒈據以異議商標為著名商標
⑴據以異議商標自2007年上市以來除持續於中國大陸使用
，迭經網路媒體廣泛報導外，且吸引臺灣TVBS電視台記者深入採訪，並於國人經常旅遊之中國大陸、美國、日本及韓國等地取得商標保護，據此可證於系爭商標100年11月23日（即西元2011年11月23日）申請註冊前，據以異議商標其所表彰使用於麻辣花生等商品之信譽及品質，已為國內相關事業及消費者所普遍認知，而為著名商標。參加人異議附件4 、6 、7 、8 之百度百科、騰訊財經網、食品伙伴網、中國經濟報導網、每經網等網站網頁以及北京晚報、中國產經新聞等多家新聞或雜誌媒體報導，雖係大陸地區網站及新聞媒體，然考量我國與大陸地區在經貿上有密切關係、雙方人民商務及旅遊往來頻繁以及文化、語言相近，以及網路無國界與上網普及化等因素，我國相關事業或消費者得以輕易瀏覽前揭大陸地區網站與查閱前揭新聞雜誌報導，不難知悉據以異議商標及其商品等相關資訊，上開大陸地區之證據資料自得作為據以異議商標已為著名商標之證據。另，據以異議商標表彰的產品雖因臺灣禁止大陸花生進口，無法在臺灣正式銷售，然兩岸往來頻繁，國內民眾相當熟悉據以異議商標表彰在大陸生產的商品，往往會自行從大陸帶入商品食用或分享親友或作為代購，且由上述國內報章及新聞媒體影片之報導，足以證明據以異議商標雖未在我國境內行銷使用，其知名性仍於我國相關消費者留有印象及認知，自應據以認定據以異議商標於系爭商標申請註冊時，仍為我國相關事業及消費者所普遍認知之著名商標。
⑵原告認為「著名商標仍應於我國取得合法註冊登記，始
受我國商標法保護」，顯係誤解商標法第30條第1 項第11款關於著名商標之認定。查「商標法第30條第1 項第11款著名商標保護審查基準」2.1.2 著名商標之認定第
2 段「…商標是否已在我國申請或取得註冊則非認定著名之前提要件，依巴黎公約第6 條之2 規定，未註冊著名商標亦應保護。我國既為WTO 會員，依TRIPS 協定第
2 條規定，即有遵守巴黎公約該條規定之義務，因此，第30條第1 項第11款前段規定所保護之著名商標，應包括註冊及未註冊之著名商標，換言之，即使據以異議商標為未註冊的著名商標，仍可成為第30條第1 項第11款前段規定保護之客體。…」。
⒉商標是否近似暨其近似之程度：
系爭商標係由橫書中文「黃粒紅」三字所構成；據以異議商標，其中中文係由正楷書寫之「黃」字、簡體之「飛」字、與辣椒圖結合設計之「紅」字所組成，以極大篇幅比例置於該商標正中央醒目位置，下方再搭配較小字體之音譯外文「HUANG FEI HONG」組合而成。是以，略經設計之中文「黃飛紅」（飛為簡體字）應為該商標主要識別部分，兩商標相較，均有相同之首尾中文「黃、紅」二字，僅「紅」字有無設計及中間字「粒」與「飛」（飛為簡體字）及音譯外文「HUANG FEI HONG」之別，整體外觀極為相仿，予相關公眾寓目印象深刻及唱呼之中文「黃粒紅」與「黃飛紅」（飛為簡體字），均有相同「黃、紅」二字，故自外觀及讀音而言，兩商標確實有其近似之處，因此兩商標確為近似商標。另外系爭商標花生商品外包裝設計亦與據以異議商標花生商品外包裝幾乎一模一樣，兩商品正面外包裝之商標不僅是均有相同之首尾中文「黃、紅」二字，僅「紅」字有無設計及中間字「粒」與「飛」（簡體字）及音譯外文「HUANG FEI HONG」之別，外包裝都用白底，賣的也都是花生辣椒，就連設計過的卡哇伊卡通字體都幾乎一樣，連包裝背景都有格紋設計。再由兩商品反面花生商品外包裝，亦可發現兩商品皆有農田綠色圖，因此兩商標整體外觀極為相仿，予相關公眾寓目印象深刻及唱呼之中文「黃粒紅」與「黃飛紅（飛為簡體字）」，均有相同「黃、紅」二字，花生商品正反面外包裝亦極為類似。故自外觀及讀音而言，兩商標確實有其近似之處，具有普通知識經驗之消費者，於購買時實施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似程度不低之商標。原告主張兩商標無論就外觀、讀音、觀念等，皆存有差異而不近似云云，不足採信。
⒊另，原告企圖掩飾其意圖抄襲攀附參加人據以異議商標之
意圖。然其在東森媒體承認其是抄襲參加人在大陸行銷成功手法，且用趣味性來命名商標名稱，其就僅以兩商標僅差中間一字加以抗辯，輕描淡寫帶過辯稱兩商標不一樣，可知原告包裝及圖樣設計抄襲參加人商品包裝及圖樣意味甚濃。
⒋再者，原告與參加人同屬食品行業，因此原告極大可能接
觸到參加人享有著作權的作品。參加人黃飛紅（飛為簡體字）系列產品在原告系爭商標申請之前，就已經獲得的極高的知名度，原告作為同行業經營者，不可能沒有耳聞，參加人作品獨創性非常強，倘不是原告故意模仿，很難令人相信原告是偶然與其構成實質近似，遑論承前原告在東森媒體自己已承認其是抄襲參加人成功手法。因此，原告在未經參加人許可，將參加人享有著作權的作品申請註冊商標，係侵犯了參加人在先之著作權。
⒌商標識別性之強弱：
據以異議商標之整體構圖與人鮮明印象，且與使用商品不具關連性，復經參加人長期廣泛使用達著名商標程度，據以異議商標具有相當高的識別性。
⒍綜上，兩商標近似程度不低，據以異議商標於所表彰之麻
辣花生等商品之商譽亦已為國內相關消費者所普遍認知而為著名商標及具有相當識別性，再者，考量兩岸近年往來頻繁及網路無遠弗界，中國大陸地區暢銷及流行商品，消費者不難透過旅遊、商業往來及網路資訊流通快速之便，得悉該等商品進而購買，且系爭商標指定使用之「果凍、豆乾」商品，與據以異議商標使用之麻辣花生等商品，二者均屬零食或休閒食品等相關商品，應具有相當程度之關連性。是以，復無得推翻系爭商標不致使相關消費者產生混淆誤認之虞之事證足資佐參下，系爭商標之註冊，客觀上應有使相關公眾誤認其表彰之商品源自參加人，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，自有商標法第30條第1 項第11款規定之適用。
㈡至於原告稱系爭商標係借用知名歌手王力宏而來，與據以異
議商標係借用功夫皇帝黃飛鴻之發想，二者在觀念上完全不同而彼此不近似，並舉多件以「黃」字為首之併存案例作為有力佐證，主張兩商標不致使消費者產生混淆誤認之虞等節，經查，一般商標的設計概念並非消費者客觀得由其商標之外觀型式所知悉，自不影響兩商標近似與否之認定，況且本件兩商標近似程度不低，且據以異議商標為著名商標及具相當之識別性，已如前述。原告所舉併存案例，除參加人所有之註冊第00000000、00000000號2 件商標外，其餘商標，案情與本案不同，且依商標個案審理原則，尚難比附援引，執為本案有利之論據。
㈢原告及參加人就系爭商標是否有商標法第30條第1 項第11款
（包括前段及後段在內）等規定之撤銷事由，均有爭執，被告依法自應審究系爭商標有無違反商標法第30條第1 項第11款（包括前段在內）等規定，使當事人間就系爭商標之行政紛爭一次解決，以符合訴訟經濟之目的，是以，被告之原處分既依參加人及原告皆有主張及爭執系爭商標之註冊有無違反商標法第30條第1 項第11款前段規定之適用作出處分，並無違誤，亦無漏未審酌標的或理由瑕疵之情事。
五、得心證之理由：㈠按異議商標之註冊有無違法事由，除第106條第1項及第3項規定外，依其註冊公告時之規定，商標法第50條定有明文。
原告於100 年11月23日以系爭商標指定使用於審定時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第29類之「果凍、豆乾」商品，向被告申請註冊。經被告審查於102 年4 月1 日核准註冊為第0000000 號商標。嗣參加人於102 年6 月26日以據以異議商標，主張系爭商標有違商標法第30條第1 項第10款及第11款之規定，對之提起異議。經被告審查，認系爭商標有違商標法第30條第1 項第11款之規定，以106 年5 月31日中台異字第1020487 號審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之審定。原告不服，提起訴願，為經濟部於106 年10月16日以經訴字第10606311150 號訴願決定駁回，原告乃提起本件行政訴訟。是本件系爭商標註冊及異議審定均在商標法
101 年7 月1 日修正施行後，無同法第106 條第1 項及第3項規定之適用，故本件關於系爭商標是否有異議事由，應否作成異議成立處分之判斷，應依系爭商標註冊公告時即100年6 月29日修正公布、101 年7 月1 日施行之現行商標法及商標法施行細則為斷。
㈡次按商標法第30條第1 項第11款本文規定，相同或近似於他
人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊。而「商標法第30條第1 項第11款（下稱本規定）前段規定之目的在於避免相關公眾對於商品或服務之來源產生混淆誤認之虞，保護之對象為相關消費者，而所稱之相關消費者，則指該商標所使用之商品或服務之消費者而言（商標法施行細則第31條參照）；至本規定後段之規範目的則在於避免著名商標之識別性或信譽於一般消費者主觀認知中遭受減損之虞，保護之對象為該著名商標，不以該商標所使用之同一或類似商品或服務類別為限，兩者保護之對象及範圍並不相同。又商標之保護具有使其壟斷並排除他人使用某一文字、圖形、記號或其聯合式之效果。是以，倘商標僅在某一類商品或服務之相關消費者間具有著名性，對於不同類別商品或服務之其他消費者不具著名性者，自不宜使其在不同類別之商品或服務取得壟斷或排他使用之權利，否則將造成市場不公平競爭之結果，明顯與商標法第1 條規定有違。準此，本規定後段所述之著名商標，其著名程度應解釋為超越相關消費者而臻一般消費者普遍知悉之程度，始有本規定後段規定之適用，與本規定前段規定僅限於相關消費者不同。質言之，本規定前、後段就著名商標之著名程度，應為不同之解釋，前段應解釋為僅在相關消費者著名之商標，後段則應解釋為不僅止於相關消費者，而須達一般消費者均知悉之商標，始符立法目的，同時平衡保護消費者及商標權人，維護市場公平競爭。故商標法施行細則第31條針對『著名』之定義規定，應為目的性之限縮解釋，而不適用於本規定後段所稱之『著名商標』。」此經最高行政法院105 年11月份第1 次庭長法官聯席會議決議在案。因此，本規定前段所述之著名商標，其著名程度達相關消費者普遍知悉之程度即可。又依商標法第30條第1 項第11款後段規定可知，商標淡化之類型係包括「減損著名商標識別性之虞」及「減損著名商標信譽之虞」兩種，前者係指著名商標使用於特定商品或服務之單一來源指示功能，因第三人之商標註冊而減弱或分散，後者係指著名商標所代表之品質或信譽，因第三人之註冊而產生貶抑或負面之聯想，兩者之要件並不相同。本件參加人異議聲請狀主張系爭商標註冊有違商標法第30條第1 項第10款及第11款之規定，原告亦就系爭商標註冊無違第11款前段「致相關公眾混淆誤認之虞」及後段「減損著名商標識別性或信譽之虞」之規定為抗辯，被告綜合審認結果其審定書理由僅認定「系爭商標註冊，客觀上應有使相關公眾誤認其表彰之商品源自異議人，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，自有商標法第30條第1 項『第11款規定』之適用（見審定書第7 頁理由三），並未載明係違反前段或後段之規定，對於該條款法律之適用處分有未臻明確之情形。嗣被告於107 年4 月20日提出補充答辯書已陳明原審定係認系爭商標註冊違反商標法第30條第1 項第11款「前段」致相關公眾混淆誤認之虞之規定而撤銷註冊（見本院卷第257 頁），已補正原審定法律適用未臻明確之瑕疵。故本件之爭點為系爭商標之註冊，與據以異議諸商標相較，是否有致相關公眾混淆誤認之虞，而違反商標法第30條第1 項第11款前段之規定。致其餘同法第30條第1 項第10款及第11款後段規定之異議事由，則未經被告審認處分，非本件行政訴訟審理範圍，併予敘明。
㈢經查系爭商標係由左至右之橫書中文「黃粒紅」三字所構成
，並在「黃」、「紅」二字上輔以紅辣椒、在「黃」、「粒」二字上另以橘黃色之圓點圖樣，於文字上作點綴；而據以異議諸商標，亦係由左至右之橫書中文「黃飛紅」三字所構成，其中「飛」字為簡體字型，且亦在「紅」字上輔以紅辣椒，且於「飛」字上以橘黃色之圓點，作為文字上之點綴。雖據以異議諸商標於「黃飛紅」三字之下有一行音譯之外文「HUANG FEI HONG」，然其字型甚小，且係未經設計之外文文字，故「黃飛紅」三字仍為普通消費者寓目印象之主要部分，故兩造商標相較，均有相同之首尾中文「黃、紅」二字，且「紅」字均有紅色辣椒圖案作為文字點綴，僅該辣椒在「紅」字的「糸」或「工」上及中間字「粒」與「飛」不同，則兩造商標予人寓目印象及整體之觀念、外觀均極為相仿，讀音亦極為相似，普通消費者自有可能因兩造商標外觀所使用之文字、圖案及組成順序相似度極高，而就兩造商標產生混淆誤認，故應認兩造商標係構成近似之商標，且其近似程度甚高。
㈣商標法第30條第1 項第11款前段規定之著名商標，係指有客
觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。商標重在使用，使用強度越深且廣，其商標權效力所及範圍越大，故為貫徹使用強度已達著名程度之商標，上揭前款規定所稱著名商標，即不以在臺灣取得註冊商標為限，且商標縱未在臺灣使用或在臺灣實際使用情形並不廣泛，但因有客觀證據顯示該商標於臺灣以外的地區已經廣泛使用而達著名之程度，且其所建立之著名程度已達臺灣時，仍應認為係著名商標。故據以異議二商標縱因法律規定，致其所指定使用之部分商品無法進口臺灣而遭被告於另案廢止，此亦不代表據以異議商標一定無法成為著名商標，仍應視其使用證據之強度是否已廣泛使用而達著名之程度，且其著名程度是否已達臺灣。
㈤參加人於98年即以「黃飛紅HUANG FEI HONG及圖」於臺灣申
請註冊據以異議商標，縱如原告主張自國際貿易局貨品分類及輸出入規定，得知據以異議諸商標商品輸入臺灣境內之代號皆為「MWO 」，屬中國大陸不准輸入臺灣之商品，然據參加人所檢附之資料顯示，不論自搜尋引擎Google或由中國大陸百度百科搜尋輸入「黃飛紅」，皆有大量的搜尋紀錄及瀏覽歷程，且自中國大陸各報章雜誌、媒體及網路商城之宣傳行銷上，由96年至101 年皆陸續報導據以異議商標商品之各項銷售及宣傳訊息，如於中國大陸百度百科即載有「黃飛紅麻辣花生自2007年上市…2009年…一度成為網絡最熱賣零食，居淘寶網…卓越網等各大C2C 、B2C 網店零食排行榜之首，各大媒體爭相報導…從網路紅到商超，更有臺灣知名之TVBS電視台記者專程至大陸採訪風靡台灣的黃飛紅…」，另於Google網路搜尋結果有2011年2 月1 日「【武漢】對岸超火紅但台灣禁賣的黃飛紅麻辣花生…解密黃飛紅熱銷的秘密…」，又依食品伙伴網記載「2007年上市至今，黃飛紅一路領跑…休閒零食市場，多次在淘寶、京東、卓越、1 號店、我實網等網絡商城的休閒零食排行榜上名列前茅、且依每經網記載「【成功創業故事：黃飛紅功夫花生】在零食愛好者中擁有眾多擁戴的黃飛紅是一款很簡單的產品…但它卻成為中國大陸休閒食品行業中最強勁的黑馬之一，2011年的銷售額達到了2 億，比2010年1 億的銷售額增加了一倍…」，以及2009年11月30日中國產經新聞報載有「【麻辣花生黃飛紅創京城銷量奇蹟】…欣和集團旗下的黃飛紅麻辣花生創造了北京休閒食品市場奇蹟，銷售額已達1,500 多萬，預計今年年底將突破2,000 萬」，不僅報導其創業故事及銷售歷程，亦顯示據以異議諸商標商品於短期間即成為中國大陸銷售黑馬之事實，並表彰其於短短一年間即將營業額提升成長一倍的銷售熱況，可徵其商標商品應已達家喻戶曉之程度。且依2011年3 月23日網易新聞中心載有「【麻辣花生預熱兩岸農經交流合作】…黃飛紅花生在台灣早已具有良好的口碑和知名度…兩岸農漁業暨中小企業座談會舉行的目的之一就是在努力尋求如何實質性推動兩岸農漁業經濟方面的交流合作。黃飛紅麻辣花生的亮相意味深長，它既傳遞了兩岸同胞之間的友誼，又切合了座談會主題、目標，同時預熱了兩岸農業經濟交流發展…」等訊息，且據以異議諸商標已分別於2009年1 月6 日、2011年12月13日及2011年3 月4 日在韓國、美國及日本獲准註冊，可知據以異議商標經由參加人長期廣泛使用及宣傳，所表彰之麻辣花生有關商品及其相關服務之信譽，在麻辣花生有關商品或服務領域，已為相關事業或消費者所普遍認知而為著名商標（見異議卷第40至113 頁）。況現今兩岸人民經貿旅遊往來頻繁，語言、文字等又極為相近，加以兩岸間互動往來頻繁，縱據以異議商標商品未獲准在台銷售，然臺灣民眾可自網路、水貨等非實體店面選購之方式對中國大陸商品進行瞭解及採買，更遑論於臺灣新聞媒體曾大幅報導相關產品的資訊，且網路上經搜尋、使用評價之知名度等，參加人並於本院提出光碟一片內有YouTube 影片關於TVBS及中華電視台新聞報導內容以為證實（以上見本院卷第188 至210 、318 至364 頁），故仍應認據以異議商標在麻辣花生有關商品或服務領域，已為相關事業或消費者所普遍認知而為著名商標，且其著名程度已於系爭商標102 年
4 月1 日註冊時達到臺灣。㈥另查系爭商標指定使用於「果凍、豆乾」等類商品相較，均
屬休閒食品，於用途、功能、材料、產製者、消費者及行銷管道等因素上，與據以異議商標達著名之麻辣花生有關商品或服務，難認無任何共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，有類似之處。據以異議商標經參加人長期廣泛使用，於系爭商標註冊前已為相關事業或消費者所普遍認知，且其著名程度已達臺灣，故以兩造商標高度近似之程度，指定使用於類似之商品，自有使相關消費者產生混淆而誤認二商品或服務係自同一來源或誤認為不同來源但有所關聯之可能。綜上，以二造商標近似之程度觀之，相關消費者就系爭商標為整體觀察時自有可能發生混淆，而誤認其與據以異議商標屬於同一集團之系列商標，即有可能使相關消費者誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有混淆誤認之虞。故被告抗辯倘兩造商標併存足使相關消費者產生混淆誤認之虞，而有違商標法第30條第1 項第11款前段規定之情形，應為可採。
㈦原告雖指稱參加人於異議申請書所提理由僅為系爭商標之註
冊有違商標法第30條第1 項第11款後段規定，被告卻就商標法第30條第1 項第11款前段加以審查，其逕以參加人所未主張之標的作成處分，不但影響原告攻擊防禦之答辯權，亦有處分理由不備之違法云云。惟查參加人於異議理由書中，係主張異議條文為商標法第30條第1 項第11款，並未列前、後段，且不僅提到系爭商標之註冊有減損據以異議諸商標之識別性或信譽之虞，更多次提到會造成相關消費者混淆誤認之情，顯未限定以商標法第30條第1 項第11款後段為異議理由，且原告於原處分及訴願階段已就該條款前後段為答辯，且被告補充答辯書已陳明原審定係認違反該條款前段規定，均已見前述，原告所述並無可埰。
㈧至原告主張據以異議商標未在台灣境內使用且經被告廢止，
被告卻認有商標法第30條第1 項第11款之適用，原處分理由矛盾云云。惟被告對此辯稱我國是WTO 會員國，有尊循巴黎公約的義務，該公約第6 條之2 之規定就未經註冊之著名商標亦予保護，故商標法第30條第1 項第11款包含未註冊及已註冊的著名商標。本件據以異議商標雖經廢止，然為著名商標應予保護，被告之處分並無矛盾，原告主張不可採。
㈨至原告稱系爭商標係借用知名歌手王力宏而來，與據以異議
商標係借用知名電影人物黃飛鴻之發想，二者在觀念上完全不同而彼此不近似，並舉多件以「黃」字為首之併存案例作為有利佐證，主張兩商標不致使消費者產生混淆誤認之虞等節，經核一般商標的設計概念並非消費者客觀得由其商標之外觀型式所知悉，自不影響兩商標近似與否之認定。況本件兩商標近似程度不低，且據以異議商標為著名商標及具相當之識別性，已如前述，復觀諸原告所舉併存案例，除參加人所有之註冊第00000000、00000000號「黃飛紅HUANG FEIHONG及圖（飛為簡體字）」2 件商標外，其餘商標，案情與本案不同，且依商標個案審理原則，尚難比附援引，執為本案有利原告之論據。又舉第三人及原告以近似於據以異議商標之「黃紅」、「黃粒紅」、「黃粒紅設計圖」等商標於相同或類似之商品上在大陸地區獲准併存註冊案例，佐證兩商標不構成近似一節，經核各國國情不同，商標使用情形亦有差異，自難比附援引，執為本案有利原告之論據。
六、綜上所述，系爭商標之註冊有違商標法第30條第1 項第11款前段所定不得註冊之情形，被告所為異議成立之審定雖有上述適用法條未臻明確之輕微瑕疵，惟已以補充答辯狀補正，適法有據，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告訴請將訴願決定及原處分撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 林洲富法 官 曾啟謀以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定 ││ │ 代理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 ││ │ │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 ││ │ │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 ││ ││ │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 6 月 5 日
書記官 周其祥