智慧財產法院行政判決
106 年度行商訴字第116 號原 告 林於策訴訟代理人 聶瑞瑩律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 洪淑敏訴訟代理人 盧耀民
孫重銘
參 加 人 澳大利亞商柏德尼澳洲有限公司
（Botani Australia Pty Limited）代 表 人 芭芭拉‧費蘿可斯塔絲（Barbara Filokostas）上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告對經濟部中華民國106年7 月13日經訴字第10606307750 號訴願決定不服，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告之前手久喬企業有限公司前以「特寧BOTANI」商標（下稱系爭商標）指定使用於化妝品商品，向被告改制前之中央標準局申請註冊，經被告審查准予註冊，且將系爭商標移轉予原告。嗣參加人申請廢止其註冊。經被告審查，為系爭商標之註冊應予廢止之審定。原告不服，提起訴願，經經濟部決定駁回，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第
1 、3 項之規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告之主張：
(一)慈恩中醫診所確有以行銷為目的，於申請廢止日前三年內使用系爭「特寧BOTANI」商標，用於行銷系爭「特寧美容青春膏」及「特寧皮膚修復紫雲膏」之事實：
1.原告於原處分作成前，向被告檢送授權合約書、產品照片、銷貨憑單、出貨單等證據資料，已可證明：(1) 原告業已合法授權慈恩中醫診所以行銷為目的使用系爭商標；(2) 被授權人確有以行銷為目的使用系爭商標於「特寧美容青春膏」及「特寧皮膚修復紫雲膏」之事實；(3) 慈恩中醫診所確有委請廠商設計並印製系爭商標標籤貼紙、購買包裝盒、夾鏈袋等商標標籤及包材之事實；(4) 慈恩中醫診所確有購買大量中藥材，其中包括製作「紫雲膏」及「青春膏」之主要成份之事實。
2.商標法第5 條規定僅要求以行銷之目的，將商標用於商品或其包裝容器等方式，使相關消費者認識其為商標，即為已足，並未限制商標不能以黏貼標籤貼紙之方式用於商品或其包裝容器，更忽略藥材原料本身亦多有保質期限，慈恩中醫診所豈有可能在未製作系爭「特寧美容青春膏」及「特寧皮膚修復紫雲膏」之需求及計畫之下，大量進貨「特寧皮膚修復紫雲膏」以及「特寧美容青春膏」之主要成份等藥材原料後，甘冒將高價藥材久置過期或保存不當而變質之風險，將之擱置不理？故原告提出於申請廢止日前3 年內之藥材、包材進貨證明，足以證明慈恩中醫診所確有於申請廢止日前3 年內之前述藥材原料及包材、標籤進貨日後不久，製作系爭「特寧美容青春膏」及「特寧皮膚修復紫雲膏」之行為，且以慈恩中醫診所進貨之藥材、包材數量觀之，亦足以推認慈恩中醫診所有行銷系爭「特寧美容青春膏」及「特寧皮膚修復紫雲膏」之事實。詎原處分及訴願決定不察及此，將原告所提出之諸般證據割裂觀察，未正確解讀證據並理解事實之全貌，於法已有未洽。
(二)依原告提出之現金帳帳冊記錄及其他證據，至少亦足以證明慈恩中醫診所有於申請廢止日前3 年內之103 年1 月至105年12月間銷售系爭「特寧美容青春膏」及「特寧皮膚修復紫雲膏」等商品之事實：
1.慈恩中醫診所於103 年至105 年間之現金帳帳冊影本，多處記載「特寧皮膚修復紫雲膏」及「特寧美容青春膏」之銷售記錄，已足證慈恩中醫診所確有銷售系爭「特寧美容青春膏」及「特寧皮膚修復紫雲膏」等商品；雖上揭現金帳帳冊內僅記載「紫雲膏」及「青春膏」等字樣，未明確記載系爭「特寧BOTANI」商標之字詞，惟該現金帳既為慈恩中醫診所自行記帳管理核對財務收支狀況之用，其記載之內容只需足使自己方便辨識即可，是以記載內容較為簡略，未以系爭「特寧美容青春膏」及「特寧皮膚修復紫雲膏」等商品之全稱記載自屬合理正常之事，更可見上揭現金帳帳本記錄，絕非慈恩中醫診所臨訟製作，真實性及可信性極高。
2.另以證人磊川華德福實驗教育學校（下稱磊川學校）校長林玉珠出具之證明書、磊川學校校內刊物「磊川華德福實驗學校通訊」週刊內容節錄、磊川學校醫護室105 年1 月25日請購104 學年度下學期衛材申請單等證據，可證磊川學校確有於101 年12月至104 年12月間使用被授權人製作之「特寧皮膚修復紫雲膏」，且校內刊物分別於101 年10月8 日至104年7 月6 日4 次記載「感謝林容家長捐贈學校紫雲膏」等內容。另該校之衛材申請單亦可證磊川學校於105 年1 、2 月間曾向慈恩中醫診所購買系爭「特寧皮膚修復紫雲膏」大瓶16瓶，每瓶單價新台幣（下同）230 元，合計3,680 元之事實。該份請購單雖為申請廢止日後始作成之文件，但亦足可證明慈恩中醫診所數次贈與系爭「特寧皮膚修復紫雲膏」予磊川學校之行銷作用，故磊川學校至今仍持續向慈恩中醫診所購買系爭「紫雲膏」。
3.又證人江慶洲於107 年1 月29日到庭證稱「...103年我參選市議員時事務很雜，我有買來用，…，今天我帶來的是放在我太太化妝檯上，是103 年的」及依證人吳芷筠於107 年3月21日準備程序稱：「我們在健康中心裡面使用紫雲膏在學生及教師的身上，從我99年進學校到現在。」、「在104 年之前都是家長即林醫師捐贈給學校，104 年7 月過後都是直接跟他們購買。」可更加確信於申請廢止日前三年內，慈恩中醫診所確係有將系爭「特寧BOTANI」商標黏貼、使用於行銷系爭「特寧皮膚修復紫雲膏」、有行銷販售系爭「特寧皮膚修復紫雲膏」等使用系爭「特寧BOTANI」商標之行為。
(三)「青春膏」及「紫雲膏」均屬化妝品類產品範疇：
1.「紫雲膏」並未載於「中華藥典」，自非藥事法第6 條所稱之「藥品」，系爭「皮膚修復紫雲膏」瓶身黏有註明「" 特寧皮膚修復紫雲膏（BOTANI"Ziyun Skin Repair CREAM）採用多項純中藥精華，富含修復肌膚因子，能活化與滋潤肌膚細胞，促進傷口修復與癒合，具美化肌膚效果」之標籤貼紙，實已足證該項產品之品類、屬性與本質，其核與化粧品衛生管理條例第3 條所揭示之化粧品定義相符，是實不失為該條例所指之化妝產品。且節錄其他化妝品公司將「紫雲膏」、「青春膏」作為化妝品、保養品類產品販售之相關網頁廣告部分內容，可說明系爭「特寧皮膚修復紫雲膏」、「特寧美容青春膏」產品應屬於「化妝品」。
2.且據林伯欣107 年3 月21日於準備程序所述「在我的診所的實務上面，我們會看病人的需要來給予商品以輔助治療，以青春膏來說，它的原名叫青珠膏，因為有珍珠粉及青黛，本來就有美白... 的作用，」、「我們在告訴病人這個處方你可以用的時候，其實是利用我們的專業給他處方，這個處方不是只有藥物，處方的定義不是只有藥物，我會告訴病人除了口服用藥之外，可以搭配外用的軟膏來使用，即便是化妝品都有在治療青春痘的東西，那化妝品能算是治療嗎? 在我的診所使用青春膏或紫雲膏，基本上在絕大多數的時候它不是用在藥品方面，它是用在保養皮膚、皮膚乾裂或有痘痘，是在這一方面使用的商品。」，此與他化妝品公司就萬用膏之網路頁面介紹資料相符，實堪採信，則依該等事證實足證明系爭含有青黛、珍珠粉等成分之「特寧美容青春膏」，洵屬維持肌膚健康、滋養肌膚之化妝品無訛。縱使系爭「特寧皮膚修復紫雲膏」、「特寧美容青春膏」曾作為「處方」之一部分，而搭配處方用藥使用，惟其產品定性仍係化妝品，不得僅因其曾為完整處方之一部分，即任意斷定為藥品，致該等產品喪失原有之本質、特性。故系爭「特寧皮膚修復紫雲膏」、「特寧美容青春膏」確係「化妝品」類產品，且該等產品縱使曾由慈恩中醫診所搭配處方用藥予病患使用，其產品定性仍係化妝品。聲明求為判決：原處分及訴願決定均撤銷。
三、被告之答辯：
1.依原告檢送之商標授權合約書、產品照片，固可得知原告於
100 年7 月1 日有與被授權人簽訂商標授權合約書，內容載明原告同意將系爭商標授權慈恩中醫診所使用，且被授權人所提出之青春膏及紫雲膏等商品之貼紙上固標示有系爭商標字樣，然該等貼紙除係可隨時黏貼及撕除外，亦未載有製造日期或有效期限，無從得知該等商品係何時所製造；又依銷貨憑單、出貨單可知，被授權人於102 年3 、6 月、103 年
4 、9 月、104 年8 月間分別向「志遠儀器行／千輝針灸器材有限公司」、「曾琴實業有限公司（啟達蔘藥行）」購買之「高級彩盒蓋白身」、「石膏」、「花旗蔘(CHSIOA)片」、「陳皮（黑）」、「川芎」、「薏苡仁」、「蓮子」、「芡實（大）」、「甘草」、「當歸( 台) 」、「豬苓」、「石膏粉（二斤裝）」、「焙附子（斤裝）炮」、「阿膠－山東」、「火麻仁」、「酸棗仁」（A ）」、「紫草根（恆發）」、「麥門冬」、「五味子」、「肉豆蔻」、「定經草（雞舌黃）」等商品，102 年7 、9 、10、11月、104 年6 月間有向「江記藥材行」購買「…茯苓…黨蔘…杜仲…珍珠粉」…白朮…淮山…附子…生地、麥冬…紅蔘…」等商品，
103 年10月21日「志遠儀器行/ 千輝針灸器材有限公司／國際儀器行」並有開立品名為「葯膏盒A30g」、「夾鏈袋」之收據及品名規格為「高級彩盒蓋白身」、「夾鏈袋#6（#7、#7、#8、#9、#3、#2）」之銷貨憑單予被授權人等情事，然前揭購買之商品均係中藥材範疇之商品，與原告是否有使用系爭商標於其指定之「化妝品」商品無關；另據102 年8 月25日「樸樸設計工作室」開立予被授權人所載印件品名為「特寧標籤貼紙」及製作內容為「標籤貼紙設計」、「標籤貼紙印刷- 珠光貼紙…」、「青春膏」、「紫雲膏」等項目之請款單，僅能證明被授權人有印製標籤貼紙，然載有商標之標籤印製完畢後尚需附著於商品包裝容器，隨同商品陳列銷售時，方能使消費者認識到商標而符合商標法第5 條所定之「使用」，原告並未檢附行銷載有系爭商標商品之具體事證，自無法僅以印製標籤之請款單證明系爭商標於申請廢止日前三年內有為行銷之目的使用於指定商品，自難遽認「青春膏」、「紫雲膏」等產品於上開期間確有實際使用之情形。
2.至原告於行政訴訟階段檢送之磊川學校週刊節錄內容及年度採購單，其上雖記載「紫雲膏」，然其僅為私人自行製作之文書，在無其他具公信力之證據佐證前，證據力薄弱，復無任何與系爭商標有關之標示，尚難與momo購物網上所擷取之「紫雲丹保濕鎮定膏」之產品照片相互勾稽佐證；況參諸被授權人於105 年8 月17日之律師函第2 頁自承上開產品係該中醫診所調製於臨床使用之處方用中藥，故未公開陳列及對外販售之商業行為等語，益證原告於本件申請廢止日（104年12月23日）前3 年內，應無使用系爭商標於其指定使用商品之事實。
4.被告於準備程序亦補充辯以：經查詢維基百科，紫雲膏係歸類於中醫外用藥，且依衛生福利部之網站查詢藥品管理及查驗登記區，紫雲膏亦係被認為是藥品，又依衛生福利部公告之資料，紫雲膏係列為台灣中華藥典之藥品，即使證人曾用作保養皮膚之用，亦不能認為紫雲膏係藥品。綜上事證，堪認系爭商標有繼續停止使用已滿3 年之情事，應有商標法第63條第1 項第2 款規定之適用，依法自應廢止其註冊。答辯聲明請求駁回原告之訴。
四、參加人之答辯：參加人未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為主張。
五、本院之判斷：
(一)原告之前手久喬企業有限公司前以系爭商標指定使用於審定時商標法施行細則第24條所定商品及服務分類表第6 類之化妝品商品，向改制前中央標準局（88年1 月26日改制為智慧財產局）即被告申請註冊，經被告審查准予註冊為第569648號商標，並於100 年1 月7 日移轉予原告。嗣參加人以系爭商標有違商標法第63條第1 項第2 款之規定，於104 年12月23日申請廢止其註冊。經被告審查，以106 年1 月24日中台廢字第1040667 號商標廢止處分書為系爭商標之註冊應予廢止之審定。原告不服，提起訴願，經經濟部以相同理由決定駁回，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟。故本件之主要爭點為系爭商標於參加人申請廢止日即104 年12月23日前
3 年有無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年之情事。
(二)按商標註冊後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊。現行商標法第63條第1 項第2 款本文定有明文。而本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝容器；或持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品；或將商標用於與提供服務有關之物品；或將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告；或利用數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式有使用商標之情形，並足以使相關消費者認識其為商標；又商標權人提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣，復為同法第5 條及第67條第3 項準用第57條第3 項所明定。
(三)次按所謂商標使用，應符合真正使用之目的，亦即確實使用商標以確保消費者得以確認商品或服務來源，並使消費者不致發生混淆誤認之虞。又所謂商標之真正使用，應係指商標權人有以行銷商品或服務之目的，依符合該商品或服務市場之商業習慣，對外使用於指定之商品或服務市場，以創造或保有標示此識別標識即商標之商品或服務之市場。倘商標於該註冊之法領域內已喪失其商業上存在之理由，則法律對該商標所提供之保護，以及商標註冊對於第三人所產生之排他效果，即無繼續存在之必要。
(四)且按私文書應由舉證人證其真正。但他造於真正無爭執者，不在此限。行政訴訟法第176 條準用民事訴訟法第357 條定有明文。經查原告於廢止審查階段所提與慈恩中醫診所之商標授權合約書（見廢止卷第47至48頁），其上雖載明為100年7 月1 日所簽，但因係原告所自行提出之私文書，且被告質疑其真正，況慈恩中醫診所之醫師即證人林柏欣為原告之子，故尚不得僅憑該授權合約書即認原告或慈恩中醫診所有使用系爭商標之事實。又依原告於廢止階段所檢附之銷貨憑單、出貨單、請款單等（見廢止卷第62至68、73至79頁），其上均無系爭商標之標示。此外，原告於廢止審查階段，雖亦提出檢附有系爭商標之商品照片（見廢止卷第49至50頁），惟前開照片均未標示商品販售等符合交易習慣之使用日期，亦無拍攝日期，故尚難以之作為原告於系爭商標申請廢止日前3 年內，有使用系爭商標於其所指定商品之證據。
(五)次查原告雖於起訴時以磊川學校校長出具之證明書，欲證明有使用系爭商標之事實，惟查該證明書為私文書，且其上僅記載該校醫護室有使用特寧皮膚修復紫雲膏，但紫雲膏之包裝上是否有使用系爭商標，仍然有疑。另磊川學校之校刊亦僅提及林容家長即證人林柏欣捐贈學校紫雲膏，亦不代表即有使用系爭商標。至磊川學校之請購單，亦僅記載向慈恩中醫診所購買紫雲膏，亦無從證明有使用系爭商標。又證人江慶洲雖於本院行準備程序時到庭具結證稱，從95、96年間即至慈恩中醫診所就診，有買過紫雲膏，並庭呈大小兩瓶紫雲膏附卷，其上雖有系爭商標之標示，但同樣未顯示日期，且證人江慶洲稱這兩瓶大概是在100 年以後買的，又稱係101年間買的，且稱其陸續都有買，至106 年年底還有買…等語，故僅憑證人江慶洲之證詞，亦不能證明其庭呈之紫雲膏，究竟係於何時購買，亦無法證明慈恩中醫診所確實有於104年12月23日本件申請廢止日前使用系爭商標。此外，衡諸證人吳芷筠之證詞，縱認磊川學校向其學校家長即證人林伯欣所經營之慈恩中醫診所購買之紫雲膏上有系爭商標，但核其所言，紫雲膏係用於學校醫護室，顯然並非當作化妝品使用。而證人林伯欣雖證稱慈恩中醫診所販賣之紫雲膏、青春膏係作為處方藥之輔助使用，可以用在保養皮膚、皮膚乾裂或有痘痘等，亦證稱系爭商標係其父親即原告於早年從事化妝品進口生意時所申請註冊之商標，因父親想要退休，所以授權予其使用等語。惟查系爭商標之文字為「特寧BOTANI」，其中之英文字「BOTANI」即為參加人公司之英文特取部分，且系爭商標係指定使用於「化妝品」，依據證人林伯欣之證詞，早年原告亦係將系爭商標用於進口之「化妝品」上，但慈恩中醫診所顯非符合商業習慣之「化妝品」市場，況證人林柏欣亦證稱其係於提供病人口服用藥外，搭配外用軟膏使用治療青春痘或皮膚乾裂等，則亦顯非作為商業交易習慣之「化妝品」使用。故原告於起訴時所提證據及聲請傳訊證人之證詞，均無法證明原告或慈恩中醫診所有以符合商標功能之行銷目的，以創造或保有「化妝品」市場之方式，真正使用系爭商標。
六、綜上所述，原告所提證據，均無法證明其於系爭商標申請廢止日前3 年有符合交易習慣而真正使用系爭商標之行為，故被告廢止其註冊，依法並無不合，訴願決定予以駁回，亦無違誤，均應予以維持。本件原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本件判決結果無影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第
1 條、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 李維心
法 官 彭洪英法 官 熊誦梅以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審 │ 。 ││ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 5 月 3 日
書記官 謝金宏