智慧財產法院行政判決
106年度行商訴字第136號原 告 得力興生技藥業股份有限公司代 表 人 林崇稼（董事長）訴訟代理人 陳國樟律師複 代 理人 莊函諺律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 洪淑敏（局長）訴訟代理人 孫重銘
參 加 人 燕威有限公司代 表 人 朱莉（董事）訴訟代理人 陳文郎律師複 代 理人 李佳樺律師訴訟代理人 賴蘇民律師複 代 理人 鄭耀誠律師上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國10
6 年8 月30日經訴字第10606309450 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要參加人之前手得麗股份有限公司（下稱：「得麗公司」）前於民國73年9 月18日以「得麗」商標，指定使用於當時商標法施行細則第27條所定商品及服務分類表第1 類之「藥品、衛生醫療補助品及不屬別類之化學品」商品，向前中央標準局（88年1 月26日改制為經濟部智慧財產局（下稱：「智慧局」））申請註冊，經該局審查，准列為第278673號註冊商標（下稱：「系爭商標」），權利期間至84年4 月15日止。
系爭商標經2 次申請延展註冊至104 年4 月15日止，並指定使用於「中西藥品」商品，復經被告於99年12月21日核准移轉登記予參加人，並經申准延展商標權期間至114 年4 月15日止。原告於103 年8 月1 日以系爭商標有違商標法第63條第1 項第2 款之規定，向被告申請廢止其註冊。經被告審查，以106 年4 月13日中臺廢字第1030353 號商標廢止處分書為「廢止不成立」之處分（下稱：「原處分」）。原告不服，提起訴願，經經濟部以106 年8 月30日經訴字第10606309
450 號為「訴願駁回」之決定（下稱：「訴願決定」）。原告不服訴願決定及原處分，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，倘訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依職權裁定命其獨立參加本件訴訟。
貳、原告之聲明及陳述要旨
一、參加人固提出「真杏膜衣錠」之藥品許可證、藥品廣告申請核定表與真杏膜衣錠商品包裝盒相片，及發票以證明有使用之事實。惟系爭商標確有違反商標法第63條第1項第2之情形，應予廢止：
（一）本件藥品許可證所載藥商為國信藥品股份有限公司（下稱：「國信公司」），該藥品廣告申請核定表之申請人亦為國信公司，且皆非系爭商標使用於所指定商品及服務分類之使用事證。藥品許可證與藥品廣告申請核定表均為國信公司為真杏膜衣錠向政府主管機關申請藥品許可與廣告許可之申請文件，只能證明國信公司就真杏膜衣錠有前述「申請之事實」，無法證明國信公司有為行銷目的而使用系爭商標於中西藥品之事實，更無法證明與國信公司無關之商標權人或其被授權人有為行銷目的而使用系爭商標於中西藥品之事實。
（二）又發票部分（下稱：「系爭發票」），系爭發票上僅記載「真杏」之商品與系爭商標「得麗」無涉。系爭發票雖為得麗公司所開立，僅可證明得麗公司有販賣品名為「真杏」之商品，但無從得知所販賣者為何種商品，是以，該發票既與系爭商標「得麗」無涉，又系爭發票品名欄位「真杏」所指商品是否為「真杏膜衣錠」，不無疑問。是以，系爭發票品名欄位之記載產品與得麗公司所提供其他證據資料應不相同，即「真杏」與「真杏膜衣錠」應為不同二產品，此部分可由我國衛生福利部食品藥物管理署（下稱：「食藥署」）違規食品、藥物化妝品廣告查詢系統結果可知，「真杏」所涉之違規產品處罰資料中，核其內容分別有以藥事法、食品衛生管理法處分之，足以分辨判斷主管機關以「真杏」為客體處罰之產品至少有二項以上，顯見系爭發票品名欄位「真杏」非當然係「真杏膜衣錠」商品型號或簡稱，自屬可採。從而，原處分及訴願決定逕僅以得麗公司所提供之「真杏膜衣錠」之藥品許可證、「真杏膜衣錠」廣告申請核定表及「真杏膜衣錠」外包裝盒照片之資料，逕自與發票品名欄位之「真杏」商品相互勾稽，進而認有使用系爭商標「得麗」之事實，對此被告顯有未盡調查之職權。即便原處分及訴願決定以「102 年1 月至103 年7 月間」記載為「真杏」之銷售品名之附件8 系爭發票，與參加人所附之其他證據即附件5 藥品許可證、有效期間為「101 年8 月13日至104 年8 月6 日」之藥品廣告申請核定函等證據，勾稽得出「真杏」為被授權人得麗公司基於行銷目的，將系爭商標使用於前揭西藥品之事實之可能。然而，「102 年1 月至103 年7 月間」附件8之發票與「99年2 月23日至103 年8 月25日間」以「真杏」為名之商品涉違反「食品衛生管理法」之違規列表，二者重疊之期日亦落入本件申請廢止日103 年8 月1 日前3年內。且承上述，將該發票與違規列表相互勾稽，亦可證明於本件申請廢止日103 年8 月1 日前3 年內，參加人另有同名「真杏」之食品商品存在，及附件8 之系爭發票上記載品名所指為參加人有販賣「真杏」食品之事實之可能。對此，原告於歷次商標廢止陳述意見狀、訴願理由書多次提出附件8 之系爭發票所載「真杏」應為參加人所販賣「真杏」食品之事實，無奈原處分及訴願決定皆未對此調查之。倘將任何銷售發票，無論其上記載何種交易品名，一律當作其他包裝盒產品之銷售發票，也未免失諸過寬，更難以廢止根本未實際使用之商標。又按常理而言，原處分機關及訴願機關應無從辨別附件8 系爭發票，係銷售為「真杏」之食品，抑或是「真杏」之藥品，於二種以上可能性皆存在的狀況下，應由參加人提出其他佐證證明附件
8 系爭發票所銷售之商品即為使用系爭商標之藥品，但原處分及訴願決定兀自以「真杏」為「西藥品」之前提，再將各證據相勾稽為有利參加人之認定，顯然不合法。
（三）至於「真杏膜衣錠」商品包裝盒相片，其上所載文字模糊，無法辨識其為何人所使用的包裝盒，且外包裝及照片均無日期，亦無其他可以辨識使用日期及使用人，或其它可將前述資料互相勾稽串聯之佐證資料，無法證明系爭商標有使用之客觀事證，亦無法證實系爭商標於103 年8月1日之前3 年內有使用。訴願決定所稱依食藥署網站有關「真杏膜衣錠」藥品許可證查詢資料所附載檔案，並無訴願機關所稱之外包裝盒照片，而當時申請藥證時所隨附的包裝盒上面是否有系爭商標，有無註明經銷商是為「得麗公司」，此部分應由參加人舉證證明，對此，訴願機關亦未給予原告陳述意見之機會。是訴願機關所稱之外包裝盒既不足證係申請藥證時所隨附的包裝盒，又如何與附件五「真杏膜衣錠」之包裝盒相片相對比，且二者皆無從認定實際使用日期是否為本件申請廢止日103 年8 月1 日前3 年內的包裝盒。再檢視附件五商品包裝盒實物外觀，雖可見標示有「真杏膜衣錠」與「得麗」等字印製其上，但其上所載文字模糊，無從辨識有無印製藥事法第75條所規定之許可證字號、製造日期或保存期，無法證明該包裝盒於何時由何人被使用於市場，自然無法證明與衛署藥製第047614號藥品許可證「真杏膜衣錠」所使用的包裝盒。是該證據無從辨識實際使用日期，亦無可相互勾稽的相關證據資料，難遽認申請廢止日前3 年內參加人有使用系爭商標之事實。
（四）依商標法第65條第2 項規定，申請廢止答辯通知經送達後，商標權人應證明其有使用之事實，參加人自有證明系爭商標於本件申請廢止日前3 年內有使用事實之責任。復查前揭參加人所提「真杏膜衣錠」之藥品許可證、藥品廣告申請核定表與真杏膜衣錠商品包裝盒相片，以及發票證據資料，如前所述，在無其他相關證據配合佐證之情形下，尚無法直接認定係屬本件申請廢止日前3 年內系爭商標之使用事證，是以本案既無法得悉系爭商標之確切使用時間為何，故無法認定參加人於本件申請廢止日前3 年內，有合法使用系爭商標於其指定使用商品之情事，系爭商標有迄未使用或繼續停止使用已滿3 年之事實，足堪認定，應有違商標法第63條第1 項第2 款規定之適用。
二、參加人所提出之附件8 各發票，其上所載之「真杏」商品應為「食品」，且各證據皆難以勾稽串聯成一證據鏈，證明系爭商標有使用於指定之「中西藥」商品，惟原處分及訴願決定漏未調查及附理由說明之，逕為有利商標權人認定，自屬違法：
（一）由商標資料檢索服務網站查詢結果可知，參加人於93年10月1日以「真杏」於商品類別組群代碼「032」、商品名稱「汽水、果汁、礦泉水、綜合植物飲料、青草植物茶，（包）、含醋飲料、濃縮植物飲料、植物萃取飲料、本草植物製成之飲料及粉狀沖泡飲料、冬蟲夏草茶、香菇汁飲料、植物精發酵飲料、蘆薈汁、燕窩飲料、冰糖燕窩飲料、洋蔥汁飲料、健康醋、百草醋、靈芝茶、海藻飲料」，取得註冊號00000000之「真杏」商標權。
（二）參見原告於原處分階段提出之商標廢止陳述意見書（三）檢附之證據二，即國家通訊傳播委員會103 年4月8日公布之違反衛生相關法規核處一覽表：
1、參加人之「真杏」商品，於103年3月31日遭高雄市政府衛生局以涉及「誇大不實、易生誤解」，違反「食品衛生管理法」第28條第1項處以罰鍰，顯與「藥事法」無涉。
2、再者，參加人所受處罰之機關為主管醫藥及食品之高雄市政府衛生局，該主管單位絕對有足夠的專業去分辨處罰對象所涉為藥品或食品，該處分自應足證「真杏」商品為「食品」，而非藥品。且原告於商標廢止陳述意見書（三）檢附之證據1至4及原證1，99年2月23日至103年8月25日間高雄市政府衛生局就涉違規之「真杏」處罰之列表，其中，以「真杏」為名之商品皆係涉「食品衛生管理法」，足見其所販售之商品皆食品而非藥品。
3、綜上足證，參加人在前開違規期間內即99年2月23日至103年8月25 日間，確實有以「真杏」之食品商品名稱販售於市場，是以，「102年1月至103年7月間」之系爭發票品名欄上「真杏」之銷售品名，應為食品，而非藥品，顯屬有據。
（三）且參加人習以與藥品相同名稱之食品商品販售於市場。參見參加人所有之註冊第00000000 號「得麗及圖DERLY」商標之商標廢止註冊事件，本院106 年度行商訴字第51號行政判決，該案即參加人以與「血力旺」藥品相同名稱「血力旺」之食品商品販售於市場，並遭本院認定，單憑記載「血力旺」之銷售品名，無從辨識銷售商品為食品或藥品，自不足認為有使用於系爭商標所指定使用之中西藥品上。且該案判決理由說明「原告於本件另提出『血力旺液劑』藥品許可證…惟『血力旺液劑』有藥品許可證，不代表就會使用系爭商標，與系爭商標有無使用於中西藥品係屬二事」。準此，本件附件5 該藥品許可證、藥品廣告申請核定表上皆未見系爭商標「得麗」，僅見「真杏」二字，而非系爭商標使用於「中西藥」商品之使用事證，最多僅能證明有前述「申請之事實」。故該案足以證明，參加人習以與藥品相同名稱之食品商品販售於市場，更可輔以證明原告承上所述參加人係販售以「真杏」為名食品之商品。再參前案見解，對於單憑記載「真杏」之銷售品名之發票，絕無從辨識銷售商品為食品或藥品乙節，也採相同見解。
（四）又附件8 發票所載之「真杏」商品品名或簡稱是否即為「真杏膜衣錠」，亦非無疑。退步言之，「真杏」即便為「真杏膜衣錠」之簡稱（強調：此為原告所否認），「真杏膜衣錠」亦為食品，而非藥品。參見原告於原處分階段提出之商標廢止陳述意見書（三）檢附之證據四，即參加人自行公布之「真杏膜衣錠」產品檢驗報告。該報告係委託美和科技大學農水產品檢驗服務中心所作，而該中心乃行政院衛生署食品藥物管理局（TFDA）認證之「食品衛生檢驗機構」，該中心檢測對象顯非藥品，自不待言。又該報告中記載，「參考文獻：參考TFDA（即臺灣衛生福利部）食品中鄰苯二甲酸酯類（即塑化劑）之檢驗，以LC/MS/MS（液相層析質譜儀）測定」，足證該報告係針對食品所做的測驗，而非藥品，而該產品即「真杏膜衣錠」應為「食品」，非藥品，顯屬可採。
（五）爰此，從前述之違規紀錄可知，參加人99年2月23日至103年8 月25日間確實有以「真杏」之食品商品名稱販售於市場，故「102年1月至103年7月間」之系爭發票品名欄上「真杏」之銷售品名，應為食品。至於，本件原處分及訴願決定既無從自附件8 之發票辨別訴外人得麗公司銷售商品為食品，抑或是藥品，又是如何排除「真杏」為食品之事實？更遑論要推論出「真杏」即為「真杏膜衣錠」之藥品商品型號或簡稱。
三、附件1中所有的授權契約書均為臨訟製作，應不足採。附件6無法作為系爭商標之使用證據，因其所指商品均為「得麗活骨膠囊」，係指註冊第00000000號商標「得麗活骨」，而非系爭商標「得麗」。又其藥商為國信公司，製造廠為壽元化學工業股份有限公司（下稱：「壽元公司」），均非系爭商標權人。附件7 電臺廣播節目表，僅列出播放時段即節目名稱，無從證明側錄帶中的內容為何日播放？以及，由何廠商委託播放？且廣告內容中更未依藥事法施行細則第46條「藥物廣告應將廠商名稱、藥物許可證及廣告核准文件字號一併登載或宣播」。宣播藥物許可證及廣告核准文件字號，除不符商業習慣及法規規定，更足證該側錄帶應非行銷中西藥所為之廣告。況查光碟片中各側錄帶的日期為103年9月16日及103年9月18日，皆為系爭商標廢止申請日之後的資料，應不足採。
四、再針對原處分及訴願決定，以中藥商品與西藥商品同屬被告編印之商品及服務分類暨相互檢索參考資料所載第050101（
6 碼）「人體用藥品」小類組為由，而認定現有證據得作為系爭商標有使用於爭藥品之證據，據稱原告之論據容有誤解乙節。查：
（一）退萬萬步言之，即便依現有證據資料縱認得麗公司有使用系爭商標於「真杏膜衣錠」藥品包裝盒（強調：原告對此否認之），然該藥品係為西藥而非中藥，兩者性質應顯不相當。
（二）參藥事法第15、第28、第51條規定，足見藥事法明文規定西藥與中藥自製造、販賣、經營批發、零售輸出及輸入之業者皆分開規範。且中醫與西醫師資格考試不同，中醫師資格另有一國家考試，以及衛生福利部下另編列之中醫藥司為管理單位，且有獨立的中藥許可證管理系統、中藥違規案件紀錄系統及中藥藥物廣告查詢系統，皆足證中藥從製程、販賣到調劑的過程中，與西藥間的差別，促使立法者及中央主管機關須以諸多法令將中西藥分別管理之，是中西藥二者間性質應顯不相當。至於，被告機關之服務分類組群係便於行政管理及檢索之用，商品或服務類似與否之認定，並非絕對受該分類之限制，是以判斷服務是否同一或類似，應參考市場上之實際交易情形及相關消費者之認知為斷，即從上所述可知「中藥」與「西藥」之性質相差甚遠。
五、次參本院104年度民商上字第6號民事判決亦證明系爭商標並未使用於中藥品，進而將中藥品部分廢止，亦可證中西藥二者間性質顯不相當。而系爭商標指定使用於「中西藥」，依法即應提出針對「中藥」及針對「西藥」之二種使用證據，以證明系爭商標有分別使用於中西藥品，倘未提出針對西藥的使用證據，而未能提出中藥的使用證據，自難謂已盡證明使用之責，即應依法就該中藥的部分廢止系爭商標之註冊。
是原處分未附理由逕認兩者性質相當，而認系爭商標於中藥品無繼續停止使用已滿3 年之情事自有違誤。再者，本案為所探究的商標使用問題屬維權使用之認定，除應審視參加人主觀上有無為行銷之目的使用系爭商標於「中藥」、「西藥」產品外，且客觀上參加人亦應以符合商業交易習慣之方式使用商標於前述服務，而本案參加人並未提出任何「中藥」、「西藥」之使用證據，顯然其主觀上無使用意圖，客觀上亦無使用事實，則商標法何須保護參加人於該等部分之商標權。
六、廢止卷宗中臺廢L00000000 號第312 至321 頁為被告機關至「衛生福利部食品藥物管理署網站之醫療器材、化妝品許可證查詢系統」，查詢申請人「國信藥品股份有限公司」所申請之衛署藥製第047614號之「真杏膜衣錠」之相關資料。其中，廢止卷宗內第314 頁所附「外盒資料」查詢結果，「仿單」一欄所列圖檔共計七個檔案。惟查，原告至上開同一系統查詢衛署藥製第047614號之「真杏膜衣錠」，其外盒資料查詢結果僅顯示「仿單：真杏膜衣錠00000000仿單-000-00-
00.pdf」、「外盒：真杏膜衣錠00000000鋁箔-000-00-00.pdf」二圖檔。從而，由附件3 比對廢止卷宗內第314 頁之資料可知，上開系統得經由申請廠商「隨時」、「自行」上傳任何圖檔，且主管機關並無任何機制審查廠商上傳之資料是否與申請人原申請資料相符或是否符合藥品查驗登記審查準則等規定，爰此，本件申請廠商所上傳的外盒等檔案是否與申請廠商原申請之外盒資料相同，不無疑問。再者，申請廠商所上傳之「檔案名稱」，係可經廠商自行編輯之，又退步言之，即便觀諸檔案名稱之日期，其中更有本件申請廢止日
103 年8 月1 日以後之檔案即「2513真杏仿單-000-00-00（廠商自行上傳）.pdf」是以，上開顯有臨訟製作之虞之資料，被告機關未察，竟用以比對本件附件5 之外盒包裝照片，認定二者間包裝盒一致判斷，顯有認事用法之違誤。
七、參加人所提供之外盒包裝實品部分，經參加人當庭自承，其為103年11月所購入，自然非本件申請廢止日即103年8月1日前3 年之使用證據。又於103 年8 月至11月間，長達3 個月的時間內參加人自有臨訟製作系爭實品等可能，是參加人之抗辯，自不足採。
八、又參加人抗辯本件係將系爭商標授權藥廠代工部分：按藥品查驗登記審查準則第20條藥品之標籤、仿單、包裝，應符合本法第75條規定，依中央衛生主管機關核准事項刊載。其擬製與刊載之方式及內容，應符合下列規定，且其字體應易於辨識：一、仿單應載明使用類別、包裝、儲藏及其他依規定應刊載之必要事項。輸入藥品外盒之標示，應符合下列規定：（一）應於原廠刊載品名、有效成分及含量、製造廠或其公司之名稱及地址。但外盒未刊載製造廠名及廠址者，應另以小籤條標示之。（二）藥商名稱及地址、許可證字號、中文品名、類別，得以小籤條標示。（三）原廠未於外盒刊載製造廠名及廠址者，藥商得併同前目標示內容，以小籤條標示之。（四）如係委託製造，經中央衛生主管機關核准者，其外盒之受託廠名稱、地址，得以刊載其所在國別替代之。
四、外盒、仿單標籤黏貼表，應黏貼或附仿單、標籤、外盒、鋁箔及其他標示材料之已印妥實體或擬稿。須檢送外盒、仿單、標籤黏貼表之變更及查驗登記案，於申請時，得檢送包材之印刷實體或擬稿；鋁箔實體得以彩色照片替代之。五、查驗登記申請案於領證時，應檢附藥品外觀及依中央衛生主管機關所核定之標籤、仿單、包裝之電子檔。變更登記申請案如涉及藥品外觀、標籤、仿單或包裝之變更者，應依中央衛生主管機關所核定之事項，檢附變更後之藥品外觀、標籤、仿單、包裝及相關電子檔」。同法第50條規定「申請藥品中、英文品名變更登記，應檢附下列資料：一、藥品變更登記申請書。二、藥品許可證正本。三、如係國產藥品之中、英文品名或輸入藥品之中文品名變更，應另附切結書（甲）；如持有經濟部智慧財產局商標註冊證或核准審定書者，得附其影本。四、如係輸入藥品之英文品名變更，應另附原廠變更通知函與出產國許可製售證明」。申言之，藥品許可證申請人應檢附被告機關公告商標授權登記之公文及商標授權申請書，併申請藥品許可證之相關文件向主管機關申請藥品許可證。且此部分可由原告104年2月26日商標廢止陳述意見書三證據五，可見商標若經授權使用於藥廠，藥廠取得之藥品許可證上應記載商標及藥品名稱。從而，倘藥廠為商標權人代工製藥，本就有其一貫規定及流程，參加人聲稱係由他藥廠為其代工製藥，然揆諸前開規定，其所提供之藥品許可證卻無任何系爭商標可見，顯不符前開藥品查驗登記審查準則，且附件五之外包裝盒照片亦無從與被告機關之廢止卷宗（中臺廢L00000000 號）第312 至321 頁相互比對，是參加人抗辯本件係將系爭商標授權藥廠代工，並主張相關證據相互勾稽足證有使用系爭商標乙節，應不足採。
九、訴之聲明：
（一）原處分「廢止不成立」及訴願決定均撤銷。
（二）被告應就系爭商標為廢止之處分。
參、被告之聲明及陳述要旨
一、廢止答辯附件1 為參加人授權得麗公司等使用其所有商標之商標權授權契約書，併參本件審定卷中移轉申請書所附商標權移轉契約書等資料可知，得麗公司原於74年取得系爭商標之註冊，嗣於99年10月13日將之移轉予參加人，其後由參加人將含系爭商標在內之所有商標授權予得麗公司使用，授權期間為100 年1 月1 日起至102 年12月31日止。
二、又廢止答辯附件5 為行政院衛生署於94年頒發之「真杏膜衣錠」（英文名稱為「Ginsin F.C.Tablets」）藥品許可證、有效期間為101 年8月13日至104年8月6日之藥品廣告申請核定表以及該藥品之外包裝盒照片，廢止答辯附件8 有部分為得麗公司於102年1月至103年7月間開立之系爭發票，上述藥品許可證及核定表所記載之藥商（申請人）及製造廠各為國信公司、壽元公司，而照片中包裝盒亦印有系爭商標「得麗」之標示，該系爭商標並置於「真杏膜衣錠」字樣上方，復參酌卷附食藥署有關「真杏膜衣錠」藥品許可證查詢資料附載之外盒照片，除與前揭照片所示之包裝盒外觀一致外，其上明顯可見「委託者：國信藥品股份有限公司」、「製造商：壽元化學工業股份有限公司」及「經銷商：得麗股份有限公司」等字樣；另發票之品名欄均含有「真杏」或「真杏Ginsin」之記載，得與前開資料相互勾稽，是據該等資料堪認國信公司係委託壽元公司製造標示有系爭商標之「真杏膜衣錠」藥品，而該「真杏膜衣錠」藥品係於102年1月至103 年
7 月間由得麗公司經銷至各大藥局。從而，於本件申請廢止日前3 年內，被授權人得麗公司應有基於行銷目的，將系爭商標使用於前揭西藥品之事實。
三、另本院就另案參加人以原告侵害系爭商標權而提起之民事訴訟案件，業以105年3月10日104年度民商上字第6號民事判決認「…而國信公司亦提出聲明書表明該公司之『真杏膜衣錠』係與得麗公司、燕威公司長期企業合作，獲商標授權持續於該項藥品中使用系爭商標，並委託壽元公司製造迄今等語…。是以，燕威公司既將系爭商標（即本件系爭商標）授權得麗公司使用。得麗公司並委託國信公司生產『真杏膜衣錠』藥品，國信公司再委由壽元公司製造，並於該等藥品上標示系爭商標，復由得麗公司銷售之，則依前揭說明，堪信燕威公司於得力興公司申請廢止系爭商標之日即103 年8 月1日前3 年確有使用系爭商標於西藥品無訛。…」。徵諸該民事判決意旨及前述理由，益證參加人於本件申請廢止日前3年內授權得麗公司使用系爭商標，且得麗公司委託國信公司生產上述系爭商標之西藥品並經銷等情，應屬真實。是原告主張無證據可證明得麗公司有使用系爭商標於西藥品云云，自不足採。
四、末按商標權人已檢送部分具體商品／服務之使用證據，與之同性質之其他商品／服務雖未檢送，亦可認為有使用。而所謂「同性質」之商品／服務，可參考本局商品或服務分類6碼之商品／服務（組群未分類至6碼者，以4 碼為準），6碼商品／服務組群項下之商品／服務名稱，原則上認定為性質相同。亦即，商標權人應檢送具體商品／服務之證據，以證明其使用，惟所檢送之證據亦可作為「同性質」商品／服務之使用證據，而商品／服務間是否具相同性質，得以商品／服務之分類組群作為判斷之基礎。經查，系爭商標有使用於西藥品之事實，已如前述，而系爭商標另指定使用之「中藥品」商品，與「西藥品」同屬本局編印之商品及服務分類暨相互檢索參考資料所載第050101（6 碼）「人體用藥品」小類組，揆諸前揭說明，自堪認參加人於本件申請廢止日前3年內亦有使用系爭商標於上述「中藥品」商品之事實。綜上，系爭商標之註冊應無商標法第63條第1 項第2 款規定之適用。
五、答辯聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
肆、參加人之聲明及陳述要旨
一、本件系爭商標相同之另案本院104年度民商上字第6號民事判決中，本院已就參加人所提出之各項使用證據為具體審酌，進而認定系爭商標已於申請廢止日前3 年內確實使用於西藥品無訛。是以，原告提起本件訴訟，實係就本院已審認之相關事證重複爭執，為使此等重要爭點判斷得以統一，避免裁判結果歧異，一併參酌前開民事判決。參加人謹再就原告之主張及系爭商標相關使用事證，一一陳明如下。
二、原告所提出之系爭商標使用資料係一完整證據鏈，意即，參加人是委託國信公司製造「得麗真杏膜衣錠」藥品，國信公司再委託壽元公司生產，且在「真杏膜衣錠」藥品外包裝上，皆標示有系爭商標「得麗」。隨後，國信公司於94年間取得「真杏膜衣錠」之藥品許可證，並於101、102年向行政院衛生署申請廣告核可，搭配參加人所提出之102年至103年間之系爭發票，系爭發票上品名皆載有「真杏」，將此些證據彼此勾稽對照後，即可認參加人於本件廢止申請日前3 年內，確有使用系爭商標於指定商品之事實：
（一）「真杏膜衣錠」之藥品許可證係於94年10月31日發證，並經核准延展至109 年10月31日。該藥品許可證既能獲得核准延展，即表示該藥品不僅僅是通過食藥署核准而已，更確實有製造及銷售之事實，方可能獲准延展，此部分爭執亦經本院104年度民商上字第6號民事判決審認。又查，國信公司與參加人長期合作，獲得參加人授權使用系爭商標，並委託「壽元公司」生產製造「真杏膜衣錠」藥品，此有國信公司出具之聲明書可稽。是以，將系爭商標使用於「真杏膜衣錠」藥品既為參加人授權國信公司為之，自然是由國信公司提出藥品之申請。則依此授權關係，參加人確實已使用系爭商標於指定商品上，原告空言否認，實不可採。
（二）申請藥品廣告不僅需先擬定廣告內容，復需繳納規費，始能於核定範圍之內容及傳播媒體上進行廣告。國信公司耗費成本向行政院衛生署申請核定廣告，必然有實際進行廣告促銷之需求及行為，始符合商業習慣；就此，只要搭配參加人所提出之系爭發票，即可知悉參加人確有銷售「得麗真杏膜衣錠」之事實。原告泛稱該等申請核定表僅能證明申請核定廣告之事實，顯然無視商業習慣及參加人所提出之客觀證據而刻意曲解，並不可信。
（三）一般銷貨發票上僅標示品名，乃一般開立手寫式或電子計算機統一發票之常情，況且「得麗真杏膜衣錠」已為食藥署具函確認係屬藥品在案，原告稱參加人所提出之系爭發票並非「藥品」商品使用證據，顯為無稽。
（四）參加人已於原處分階段提出附件8之102至103 年間系爭發票影本，足以與「真杏膜衣錠」之外盒包裝照片相互勾稽而得知其使用期間。參照經食藥署核發「真杏膜衣錠」變更其適應症與藥品類別之藥品許可證仿單外盒包裝影本，其上所示的騎縫章日期為「101 年7 月3 日」，申請廠商為「國信公司」，製造商為「壽元公司」，包裝盒照片上亦標有「得麗」商標，而與參加人所提出之實物外觀照片完全一致。除此之外，於104 年間查詢食藥署之「西藥、醫療器材、化粧品許可證查詢」系統所得「真杏膜衣錠」舊版藥品仿單／外盒資料，可見委託者為「國信公司」，經銷商為「得麗股份有限公司」，製造商為「壽元公司」之藥品外盒照片，其上明顯標有系爭「得麗」商標，亦與參加人所提出之實物外觀照片完全一致。
三、綜上所陳，參加人於本案中確已提出於廢止申請日前3 年內，使用系爭商標「得麗」於西藥品「得麗真杏膜衣錠」之事實；至於系爭商標所指定之「中藥品」，其與「西藥品」之性質相當，誠如被告機關於107年1月24日行政訴訟答辯書第
4 頁四所稱，只要商標權人已檢送部分具體商品之使用證據，與之同性質之其他商品雖未檢送，亦可認為有使用。因此，就參加人於本案中所呈送之證據，已足以證明參加人於廢止申請日前3 年內，確有使用系爭商標於所指定之「中西藥品」商品之事實。
四、關於「真杏膜衣錠」藥品外盒部分：「真杏膜衣錠」藥品外包裝文字因其適應症曾有變更而有所調整。「真杏膜衣錠」原始之適應症為「末梢血管障礙」，後變更為「末梢血行障礙之輔助治療」，有國信公司提出適應症變更申請表以及食藥署之「西藥、醫療器材、化妝品許可證查詢」系統顯示「真杏膜衣錠」適應症為「末梢血行障礙之輔助治療」可稽。
原處分中查詢衛福部系統所得之外包裝圖片，可見其適應症為原始之「末梢血管障礙」，而附件5 之外包裝圖片則已變更為「末梢血行障礙之輔助治療」，比對兩者，除了就適應症文字有所調整外，其餘設計均未變動，且均清晰可見「得麗」商標標示於「真杏膜衣錠」上方，自足以相互勾稽比對，堪認定系爭商標之有使用之事實；又鑑於適應症變更之核准日期為101年7月3日，在系爭商標廢止申請日103年8月1日前3 年內，綜合參證4 號及附件5 包裝盒照片，以及銷售發票等資料，即可勾稽系爭商標使用事實，不因該查詢系統嗣後變更而有不同。
五、關於參加人於107年3月27日準備程序庭呈之藥品實物部分：該藥品實物即為附件5 之外盒包裝照片（此亦為原告於廢止階段所自承，請參見其104 年6 月4 日廢止陳述意見書（五）第4 、5 頁，亦請本院比對該實物與附件5 照片所示製造序號），亦與前呈參證4 號之外盒圖片相同；此可由兩外包裝盒上標示之適應症均為「末梢血行障礙之輔助治療」，即可勾稽兩者為相同之產品。承前所述，自101 年7 月3 日衛生署核准變更後，「真杏膜衣錠」外包裝標示之適應症均應變更為「末梢血行障礙之輔助治療」，則附件5 之藥品實物既然於103 年11月購得，適應症之標示亦為「末梢血行障礙之輔助治療」，即可證明附件5 與其實物並無虛偽，洵足參採。原告雖爭執該商品係於廢止申請日後購得，惟103 年11月當時既然可購得與參證4 號外盒圖片相同設計之實物，即可證明至少從參證4 號騎縫章之101 年7 月3 日起至購得該藥品實物為止，藥品包裝設計均未曾改變，故原告爭執藥品實物包裝與參證4 號之外盒設計不同，或未使用系爭商標，應由原告負擔舉證責任證明之。是以，被告機關採納參證4號，並認定其與附件5 照片可相互勾稽，並無違誤，而足以認定系爭商標在103 年8 月1 日廢止申請日前3 年內均有使用。
六、關於系爭商標授權藥廠代工部分：檢視原告援引之「藥品查驗登記審查準則」中，實無原告所稱「藥品許可證上應有商標標示」之規定，原告顯有誤會，尤其，第50條之規範對象為「藥品中、英文品名變更登記」，亦顯與藥品許可證之申請無關。原告雖另舉出附件4 ，企圖主張藥品許可證上均應記載商標及藥品名稱，惟實際上我國相關法規並無此等規定，更甚者，依「藥品查驗登記審查準則」第48條規定可知，藥品製劑之仿單、標籤、包裝變更若僅增印或變更「商標」、「註冊商標字號」等時，藥廠得自行變更，無須經過主管機關核准，更臻我國法規就藥品許可證並無強制標記註冊商標之規範。又，商標之授權不以向被告機關登記為生效要件，只要當事人達到授權合意即足，故無原告所稱必須提出授權登記公告文件之必要；參加人既然已提出系爭商標授權書，且有實際使用事證，即可證明系爭商標使用之事實，至為灼然。
七、參加人於廢止階段中，另提出系爭商標使用於「得麗活骨」藥品之相關證據，亦可徵系爭商標於廢止申請日前3 年內有使用之事實無疑。
八、聲明：原告之訴駁回。
伍、本院得心證之理由
一、爭點：經查，系爭商標圖樣，係由單純橫書中文「得麗」所構成（見審定卷第3頁、廢止卷第9頁），並指定使用於「中西藥品」商品（見審定卷第27頁、廢止卷第9 頁）。原告於103年8月1 日以系爭商標有商標法第63條第1項第2款規定之廢止事由（見廢止卷第10頁正面、背面），向被告申請廢止其註冊，經被告審核後以系爭商標並無商標法第63條第1項第2款規定之廢止事由（見廢止卷第3 頁），而為廢止不成立之處分（見廢止卷第1 頁）。是本件審理範圍及爭點應為：系爭商標有無商標法第63條第1 項第2 款規定之廢止事由，合先敘明。
二、法律基準時點：商標法第66條規定：「商標註冊後有無廢止之事由，適用申請廢止時之規定」，而其立法理由略以：「明定商標廢止案件法規適用之基準時點，以申請廢止時之規定為準」。查原告於103 年8月1日以系爭商標有違商標法第63條第1項第2款規定，向被告申請廢止其註冊（見廢止卷第10頁收文貼紙），故本件系爭商標註冊後有無廢止事由之判斷，應適用申請廢止時之商標法，即100 年6月29日修正公布，101年7月1日施行之現行商標法為斷。
三、事實基準時點：
（一）按「現行商標法第66條係屬法規基準時之規定，就本件事實基準時，法律並未有明文，自應參酌法規規範意旨，以當事人既得權利信賴保護、程序經濟原則或權利救濟的有效性等觀點判斷之。因商標之廢止，係對已授予之商標專用權事後予以剝奪，何時構成廢止事由，殊難以證明，所以商標法規定於廢止申請時由申請人以申請書載明事實及理由等主張並證明之（商標法第67條準用第49條第1 項規定），從規範意旨觀之，應以申請廢止時為事實基準時。另考量商標權人既得權益之保護及廢止申請人程序利益，商標廢止案件亦應以申請廢止時為事實基準時」（最高行政法院106 年度判字第656 號行政判決意旨參照）。
（二）商標註冊後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊。但被授權人有使用者，不在此限，商標法第63條第1項第2款定有明文。準此，本件事實認定應以系爭商標被申請廢止日103年8月1日前3年內有無前揭廢止事由為基準。申言之，參加人就103年8月1日前3年內有使用或授權他人使用系爭商標之事實應負證明之責（商標法第65 條第2項參照），其應檢送申請廢止日前3 年內之證據資料供被告機關審核，其於行政訴訟中，亦得提出有關系爭商標使用之補強證據供本院審酌，然各該補強證據仍應以前開事實狀態基準時為限（最高行政法院104 年度判字第488 號行政判決意旨參照）。
四、系爭商標並無商標法第63條第1 項第2 款規定之廢止事由：
（一）按：商標法第63條第1項第2款規定：「商標註冊後有下列情形之一，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊…
二、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者。但被授權人有使用者，不在此限」。又同法第5條第1項規定：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。」「前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同」。另同法第57條第3 項規定：「依前項規定提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣」。此一規定於商標權人依同法第65條第2 項規定提出於商標廢止前，確有使用該商標之情形準用之，此觀商標法第67條第3 項規定自明。可見商標被依商標法第63條第1 項第2 款規定申請廢止者，如商標權人能證明該商標於被申請廢止前3 年內，曾經以符合一般商業交易習慣之方式，為商標法第5 條所定之4 款使用情形之一者，則無首揭商標廢止註冊規定之適用（最高行政法院106 年度判字第163 號、104 年度判字第786 號行政判決意旨參照）。又按：「蓋商標因使用而使商標與指定商品或服務產生聯結，商標本質上，使用乃屬必要，惟我國商標法係採註冊主義，不以商標已使用為註冊之要件，是以已註冊之商標，應有使用始得保有其商標權，方能繼續維護其商標權利，此之使用稱為商標之維權使用。商標之維權使用必足使一般消費者識別標識與商品或服務表彰商標權人來源或信譽，如何判斷商標權人自己真正使用，依同法第57條第3 項規定商標之使用應符合商業交易習慣，除考量同法第5 條商標使用之總則性規定外，並應符合商標對其指定商品或服務範圍內而為使用之客觀判斷標準。是可知認定為商標使用，應符合下列要件：①使用人係在從事行銷等商業交易過程而使用；②需有使用商標之行為，即前揭法條所列4 款行為態樣，有一即足；③需足以使相關消費者認識其為商標，其使用並應符合一般商業交易習慣，商標之維權使用也是商標權人之行政法上義務之一」（最高行政法院106 年度判字第163 號行政判決意旨參照）。再按：現行商標法有關授權使用之登記，係採登記對抗主義（商標法第39條第2 項規定參照），亦即當事人間之授權契約，於意思表示合致時，於兩造當事人間即發生效力；至於未經商標專責機關核准授權登記，僅該授權不得對抗第三人，即對於第三人不生效力。是以，任何商標授權之使用，只要經商標權人與被授權人合意，即生授權效果，而被授權人之使用且經提出使用證據者，即可認係商標權人之使用，不生迄未使用或繼續停止使用之問題（最高行政法院98年度判字第479 號行政判決意旨參照），因此授權他人使用，亦屬商標之使用。
（二）復按：「商標最主要之功能即在於識別商品／服務來源，而此一商標識別功能的發揮，更是維護現代自由競爭市場正常運作不可或缺的機制。在商標法或所授權發布之施行細則並未定義何謂消費者，但從商標的功能及目的而言，商標法上之消費者應指足以適切反應商品或服務交易流通之人，從市場運作角度亦即供給、需求雙方，應指需求者而言。商標法所謂消費者，就是在交易過程中之商品或服務需求方，並不以最終消費者為限，交易型態亦不僅只於購買者而已（在比較法上，日本商標法稱之為需要者，以與該國消費者保護法所稱『消費者』相區別）。是以在解釋我國商標法所謂之消費者，不能望文生義，否則無法達成商標制度之功能及市場競爭之目的，亦不能與消費者保護法之『消費者』作相同解釋，亦無從作其他對商標法上消費者限縮之定義。我國經濟部頒布之『商標法第30條第
1 項第11款著名商標保護審查基準』，對於商標法施行細則第31條著名商標規定之『廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言』，解釋『所稱之相關事業或消費者，係以商標所使用商品／服務之交易範圍為準，包括下列三種情形，但不以此為限：1.商標所使用商品或服務之實際或可能消費者。2.涉及商標所使用商品或服務經銷管道之人。3.經營商標所使用商品或服務之相關業者。』係就事業或消費者一併定義，故所列3 款情形均可解釋消費者及事業，不應區分消費者或事業，且不以3 款情形為限，則其範圍甚廣，應採廣義解釋，與本判決上開解釋並不衝突，自不因上開基準僅第1 款提及消費者，而其他兩款未提及消費者而有異。至於經濟部頒『識別性審查基準』所稱之消費者，指有購買或使用者（該基準3 識別性判斷因素最後一段）而已，限縮商標法上消費者之範圍，並非妥適，本院尚難予以援用，在此表達本院對商標法上消費者定義之法律意見」（最高行政法院103 年度判字第712 號行政判決意旨參照），因此商標法上之消費者，不以終局消費者為限。
（三）復按：「依行政訴訟法第136 條準用民事訴訟法第277 條前段之規定，應由當事人就其主張有利於己之事實，負擔主觀舉證責任，且基於其私權事務本質，證明程度達到優勢的蓋然性（超過50% ）為已足」（最高行政法院107 年度判字第243 號行政判決意旨參照）。末按：依商標法第63條第1 項第2 款規定情形，其答辯通知經送達者，商標權人應證明其有使用之事實，屆期未答辯者，得逕行廢止其註冊；商標權人所提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣，商標法第65條第2項、第67條第3 項、第57條第3 項分別定有明文。又按行政訴訟之目的攸關公益，並保護當事人私權，商標訴訟多涉及當事人私人之財產權，法院就舉證責任分配法則以及心證程度，只要認一造當事人取得「證據之優勢」，已足使法院取得蓋然性心證，認可符合真實之經驗，即可肯定待證事實之存在。證據之證明力較為強大、更為可信者，足以使審理事實之法院，對於爭執之事實認定其存在，更勝於不存在，亦達到前開蓋然性心證。在具體案件審理中，若兩造所主張之事實及提出之證據，經衡量後對「待證事實」可達到前開所稱蓋然性心證時，法院即應為信該當事人所主張之事實為真」（本院103 年度行商訴字第53號、104 年度行商訴字第14號、103 年度行商訴字第28號、
102 年度行商訴字第102 號行政確定判決意旨參照）。
（四）綜觀參加人於廢止答辯及訴訟階段檢送相互勾稽之關聯證據，已達證據之優勢證明系爭商標所指定之「西藥品」商品部分於103 年8 月1 日前3 年內，確有維權使用：
1、廢止答辯附件1 為參加人授權得麗公司等使用其所有商標之商標權授權契約書（見廢止卷第36至47頁），併參本件審定卷中移轉申請書所附商標權移轉契約書等資料可知，得麗公司原於74 年取得系爭商標之註冊（見審定卷第7頁正面、背面），嗣於99年10月13日將之移轉予參加人（見審定卷第44頁），其後由參加人將含系爭商標在內之所有商標授權予得麗公司使用，授權期間為100 年1月1日起至
102 年12月31日止（見廢止卷第36至38頁）。另廢止答辯附件19有部分為參加人於100 、101 年間，開立予被授權人得麗公司收受權利金之統一發票影本（見廢止卷第178、179 頁），足證參加人於前述時間將系爭商標授權他人使用。
2、又廢止答辯附件5 為行政院衛生署於94年10月31日頒發之「真杏膜衣錠」（英文名稱為「Ginsin F .C .Tablets」）藥品許可證（見廢止卷第60、61頁，下稱：「系爭許可證」）、有效期間為101 年8 月13日至104 年8 月6 日之「真杏膜衣錠」藥品廣告申請核定表（見廢止卷第62至68頁，下稱：「系爭核定表」）以及該藥品之外包裝盒照片（見廢止卷第70頁，下稱「系爭照片」），亦顯示參加人將系爭商標使用於「真杏膜衣錠」商品。至94年1 月7 日行政院衛生署衛署藥字第0930339211號令訂定發布全文11
0 條，並自發布日施行之「藥品查驗登記審查準則」，並無原告所稱「藥品許可證上應有商標標示」之規定，故尚難因上開許可證並無記載系爭商標，即斷認參加人必然未使用系爭商標。
3、廢止答辯附件8 有部分為得麗公司於102 年1 月至103 年
7 月間開立之系爭發票，其中有部分係銷售至各大藥局、藥品或藥妝公司（見廢止卷第103 頁至第112 頁背面），上述系爭許可證及系爭核定表所記載之藥商（申請人）及製造廠各為國信公司、壽元公司（見廢止卷第60頁正面、第68頁正面、背面），而系爭照片中包裝盒亦印有系爭商標「得麗」之標示，系爭商標併置於「真杏膜衣錠」字樣上方（見廢止卷第70頁），復參酌「真杏膜衣錠」藥品許可證查詢資料附載之外盒照片，除與前揭系爭照片所示之包裝盒外觀一致外，其上明顯可見「委託者：國信藥品股份有限公司」、「製造商：壽元化學工業股份有限公司」及「經銷商：得麗股份有限公司」等字樣（見廢止卷第31
2 至319 頁）；另系爭發票之品名欄均含有「真杏」或「真杏Ginsin」之記載，得與前開證據資料相互勾稽。上開證據資料綜合累積之證明力，堪認國信公司委託壽元公司製造標示有系爭商標之「真杏膜衣錠」藥品，而該「真杏膜衣錠」藥品，係於102 年1 月至103 年7 月間由得麗公司經銷至各藥局等事實之存在，較該事實之不存在，兩者相較，前者毋寧更具可能性，而已達優勢證據之蓋然性程度。
4、本院準備程序階段參加人庭呈「真杏膜衣錠」實物2 盒證物（下稱：「系爭實物」，見外放證物箱），參加人陳稱系爭實物均為103 年11月25日於仙光藥局及三和藥局所購買（見本案卷第189 頁），另審酌參加人所提之補充證據參證4 號係食藥署核發「真杏膜衣錠」變更其適應症與藥品類別之藥品許可證仿單外盒包裝影本，其上所示的騎縫章日期為「101 年7 月3 日」，申請廠商為「國信公司」，製造商為「壽元公司」，以及該外盒影本亦顯示系爭商標「得麗」2 字併置於「真杏膜衣錠」字樣上方（見本案卷第171 、172 頁），經核均與系爭實物、廢止答辯附件
5 系爭許可證關於適應症變更之核准日期（見廢止卷第61頁）及系爭照片相互一致，堪認系爭實物外盒之包裝及標籤與上開101 年7 月3 日食藥署核發「真杏膜衣錠」變更其適應症與藥品類別之藥品許可證仿單外盒包裝、標籤等影本均無變更，並已然符合商標法第5 條第1 項第1 款「將商標用於商品或其包裝容器」之商標使用要件。
5、綜觀上開參加人於廢止答辯及訴訟階段檢送相互勾稽之關聯證據，已達證據之優勢證明本件申請廢止日103 年8 月
1 日前3 年內，被授權人得麗公司基於行銷目的，將系爭商標「得麗」2 字使用於「真杏膜衣錠」西藥品之商品包裝上，並經銷至各藥局、藥品、藥妝等相關消費者，又系爭商標「得麗」2 字併置於「真杏膜衣錠」字樣上方，能使相關消費者足以認識該「得麗」2 字與系爭商標係屬同一商標，得認有使用該文字之系爭商標。
（五）本院104 年度民商上字第6 號民事判決略以：「燕威公司曾分別於100 年1 月1 日、101 年1 月1 日、102 年1 月
1 日將燕威公司所有之商標（含系爭商標）授權予得麗公司使用，有燕威公司提出之商標權授權契約書在卷可稽。又『真杏膜衣錠』藥品係由國信公司取得藥品許可證，並委託訴外人壽元化學工業股份有限公司（下稱壽元公司）製造，且由得麗公司經銷，而該藥品上確有標示系爭商標等情，亦有『真杏膜衣錠』之藥品許可證及該等藥品在衛福部食品藥物管理署『西藥、醫療器材、化粧品許可證查詢』系統中所提供之舊版藥品仿單/ 外盒資料暨得麗公司之銷售發票為證。而國信公司亦提出聲明書表明該公司之『真杏膜衣錠』係與得麗公司、燕威公司長期企業合作，獲商標授權持續於該項藥品中使用系爭商標，並委託壽元公司製造迄今等語。是以，燕威公司既將系爭商標授權得麗公司使用．得麗公司並委託國信公司生產『真杏膜衣錠』藥品，國信公司再委由壽元公司製造，並於該等藥品上標示系爭商標，復由得麗公司銷售之，則依前揭說明，堪信燕威公司於得力興公司申請廢止系爭商標之日即103 年
8 月1 日前3 年內確有使用系爭商標於西藥品無訛。得力興公司等2 人雖稱：該商標權授權契約書應係臨訟製作云云。惟查，燕威公司業已提出上開授權契約書原本及得麗公司支付系爭商標授權金之發票原本，而該發票亦經燕威公司向財政部國稅局申報，亦有財政部國稅局104 年9 月16日財高國稅審四字第1041025115號函檢附之『進銷項憑證明細』附卷足憑，足認燕威公司確有授權得麗公司使用系爭商標，是得力興公司等2 人空言抗辯得麗公司之商標權授權契約書係臨訟製作云云，洵非可採」，亦同此認定。
（六）原告主張：倘將任何銷售發票，無論其上記載何種交易品名，一律當作其他包裝盒產品之銷售發票，也未免失諸過寬，更難以廢止根本未實際使用之商標；按常理而言，原處分及訴願機關應無從辨別附件8 系爭發票，係銷售為「真杏」之食品，抑或是「真杏」之藥品，於二種以上可能性皆存在的狀況下，應由參加人提出其他佐證證明附件8系爭發票所銷售之商品即為使用系爭商標之藥品，但原處分及訴願機關逕自以「真杏」為「西藥品」之前提，再將各證據相勾稽為有利參加人之認定，顯然不合法云云（見本案卷第88頁）。惟查：
1、按「統一發票為加值型及非加值型營業稅法第32條第1 項所定，營業人銷售貨物或勞務之憑證。使用統一發票之營業人應依該法規定之時限，開立統一發票交付買受人，並應依同法第35條規定檢附統一發票明細表，申報繳納營業稅。又統一發票原則上由政府印製發售，其上印有使用之年月及統一發票號碼，營業人銷售貨物或勞務，有據實填載申報納稅之義務，並為稅捐機關查核及核定營業稅之憑證，故正常營業之營業人所開立之統一發票，一般而言具有相當之可信度」（最高行政法院104 年度判字第786 號行政判決意旨參照）。
2、經查，本件參加人除提出102 年1 月至103 年7 月間被授權人得麗公司開出於品名欄含有「真杏」或「真杏Ginsin」記載之系爭發票外，尚提出以下一組相互勾稽之關聯證據：
（1）參加人將系爭商標授權予得麗公司之期間為100 年1 月1日起至102 年12月31日止。
（2）參加人於100 、101 年間，開立予被授權人得麗公司收受權利金之統一發票影本。
（3）國信公司於94年取得系爭許可證。
（4）有效期間為101 年8 月13日至104 年8 月6 日之「真杏膜衣錠」藥品廣告之系爭核定表。
（5）印有系爭商標「得麗」標示之包裝盒之系爭照片。
（6）系爭許可證及系爭核定表所記載之藥商（申請人）及製造廠各為國信公司、壽元公司，而系爭照片中包裝盒亦印有系爭商標「得麗」之標示，系爭商標併置於「真杏膜衣錠」字樣上方。
（7）補充證據參證4 號係食藥署核發「真杏膜衣錠」變更其適應症與藥品類別之藥品許可證仿單外盒包裝影本，其上所示的騎縫章日期為「101 年7 月3 日」，申請廠商為「國信公司」，製造商為「壽元公司」，以及該外盒影本亦顯示系爭商標「得麗」2 字併置於「真杏膜衣錠」字樣上方，均核與庭呈之系爭實物、廢止答辯附件5 系爭許可證關於適應症變更之核准日期及系爭照片相互一致。
（8）食藥署有關「真杏膜衣錠」藥品許可證查詢資料附載之外盒照片，除與前揭系爭照片所示之包裝盒外觀一致外，其上明顯可見「委託者：國信藥品股份有限公司」、「製造商：壽元化學工業股份有限公司」及「經銷商：得麗股份有限公司」等字樣。
（9）系爭發票中，買受人係各大藥局、藥品或藥妝等相關消費者。
3、參加人關於含有「真杏」2 字名稱之商品如有多種，為買賣雙方外部權利義務關係（交付商品種類之確定與對待給付之價金額度）之明確性需求，以及買賣雙方各自內部會計帳務、申報營業稅、存貨盤點等需求，通常會註明為何種「真杏」商品，如無註明，復參照前述證據，應即認係前述標示「得麗」商標之許可證所示「真杏膜衣錠」，原告亦無法舉證證明參加人尚有其他名稱含有「真杏」2 字之商品，以實其說。
4、且衡諸常情，統一發票均為政府制式規格，其記載空間有限，加以同一張發票上，常需記載多項商品之品名、數量、單位、金額等，因此將品名簡寫或縮寫，常有其必要性，尚難苛責買賣雙方必須將商品全稱完全記載於統一發票而不得使用簡寫或縮寫，尚難因上開簡寫為「真杏」2 字，即斷定其必然不是「真杏膜衣錠」。
五、系爭商標是否有使用於「中藥品」商品：
（一）按「商品或服務分類係為便於行政管理及檢索之用，商品或服務類似與否之認定，尚非絕對受該分類之限制，是以商標法第19條第6 項規定：『類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制。』判斷混淆誤認之虞因素之一的『類似』商品或服務，已不受商品或服務分類限制，則更不可依據商品或服務分類為標準，認定實際使用的商品或服務範圍是否與註冊指定的商品或服務相符合。則上訴意旨所引之原審法院104 年度行商訴字第129 號行政判決謂：商品或服務間是否具相同性質，得以商品或服務之分類組群作為判斷之基礎云云（據查詢該案未上訴本院），顯屬單一判決見解，而非可採」（最高行政法院106年度判字第163 號行政判決意旨參照）。
（二）查系爭商標係經核准登記註冊使用於商品及服務分類表第
1 類之「藥品、衛生醫療補助品及不屬別類之化學品」，故中藥與西藥，同屬第1 類商品，且兩者在商業交易習慣上，一般公眾均應認定係相同之藥物商品，是參加人既於本件申請廢止日前3 年內有使用系爭商標於西藥品之事實，自應認有使用於商品及服務分類表第1 類之「藥品、衛生醫療補助品及不屬別類之化學品」之事實，而應認得麗公司於本案申請廢止日103 年8 月1 日前3 年內有使用系爭商標。
六、綜上所述，前開證據資料相互勾稽、互核均相符合，且所累積之證明力，堪認國信公司係委託壽元公司製造標示有系爭商標之「真杏膜衣錠」藥品，而該「真杏膜衣錠」藥品係於
102 年1 月至103 年7 月間由得麗公司經銷至各藥局等相關消費者，是參加人所提用以證明系爭商標使用於「真杏膜衣錠」藥品之證據，已達蓋然性之證明程度，從而系爭商標之註冊，應無商標法第63條第1 項第2 款規定之適用。至「真杏膜衣錠」究竟為食品或藥品，核與本件參加人是否使用系爭商標之認定，並無直接關係，併此敘明。
陸、結論：依卷附證據資料，足認參加人於系爭商標申請廢止日
103 年8 月1 日前3 年內，確有使用系爭商標，從而原處分所為廢止不成立之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，核無理由，應予駁回。
柒、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張、答辯暨所提之證據，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
捌、據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 6 月 7 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 黃珮茹法 官 伍偉華以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 6 月 13 日
書記官 劉筱淇