智慧財產法院行政判決
106年度行商訴字第138號原 告 旺宏電子股份有限公司代 表 人 吳敏求（董事長）訴訟代理人 李貴敏律師（兼送達代收人）被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 洪淑敏（局長）住同上訴訟代理人 李崑宇
杜政憲上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國106 年
9 月1 日經訴字第10606309710 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國105 年2 月17日以「OctaRAM 」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第9類之「積體電路、半導體電腦晶片及半導體記憶晶片、半導體晶片光罩、積體晶片光罩」商品，向被告申請註冊（下稱：系爭申請商標，如附圖1 所示）。經被告審查，認系爭商標與據以核駁之註冊第0000000 號「Octa Technology 」商標（下稱：據以核駁商標，如附圖2 所示）構成近似，復均指定使用於類似之商品，且據以核駁商標具相當識別性，系爭申請商標之註冊有致一般消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，以106 年4 月13日商標核駁第0000000 號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部於106 年9 月1 日以經訴字第10606309710 號訴願決定駁回，原告不服訴願決定及原處分，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告主張略以：（一）系爭申請商標為單一墨色單字且無圖樣，據以核駁商標則為複數詞體相異之彩色雙菱形圖形，一般消費者對於據以核駁商標之印象也絕非外文Octa，而係彩色雙菱形/ 複詞圖樣，二者外觀明顯不同；又系爭申請商標之讀音只有2 音，而據以核駁商標之讀音有4 音，其發音亦完全不同；再者，系爭申請商標「OctaRAM 」之拉丁文係指「波」，用以表徵產品「快存」如電波或聲波般迅速傳遞之特徵，而與據以核駁商標「Octa Technology 」強調「科技」之觀念完全不同，縱然違反事實及設計原意，硬將系爭申請商標拆成二個字「Octa RAM」，則其「外觀」、「讀音」與「觀念」亦與據以核駁商標「Octa Technology 」截然不同。（二）系爭申請商標與據以核駁商標雖均登記於「積體電路、半導體商品」，但該產業範圍甚廣，其原料、用途、功能、客群、行銷策略、服務提供場所未必相當，也未必來自相同產製業者，且積體電路與半導體商品皆為專業商品且分工細緻，業者間之品牌定位及主力商品明確，行銷管道或服務方式亦由專業人員親自提供，且積體電路與半導體商品之消費者亦均為專業人士並具辨識能力，絕無被告所稱受混淆之情。（三）據以核駁商標之商標權人奧克達科技有限公司（下稱：奧克達公司）未營運、未銷售亦未使用據以核駁商標，遑論多角化經營，且無發生一般消費者對系爭申請商標與據以核駁商標實際混淆誤認情事，縱然據以核駁商標未經廢止，依法仍應予消費者熟悉之系爭申請商標較大之保障。（四）原告為全球唯讀記憶體第一大廠商，客戶均為工業用戶及國際著名大廠，而為世界知名品牌，且系爭申請商標亦經包括中國大陸、日本、歐盟及美國等依法核可並取得註冊商標，此與據以核駁商標查無任何資料相較，可證系爭申請商標為消費者所熟悉，依法應予核准註冊及較大保護。（五）原告係業界最早創建自有品牌之領導廠商，豈有捨棄長年樹立之品牌形象，攀附資本額僅新臺幣（下同）100 萬元又無營運之據以核駁商標？（六）實務上不乏字首相同且無特殊圖形又用於同類商品，仍認定無混淆並予以核准之案例，舉凡「飲養四季」與「飲養速補」、「御白玉」與「白玉香米」等均屬之，更有甚者，被告曾核准含有其所認定之主要辨識部分「Octa」字眼之「「OctaBus 」商標於第9 類商品之商標，本件系爭申請商標與據以核駁商標指定用於不同之類別商品，被告未說明個案之特殊性，無正當理由而不予註冊，顯然違反行政程序法第6 條「不得為差別待遇」之規定。求為判決：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被告應就系爭申請商標為准予註冊之處分。
三、被告則以：（一）系爭申請商標圖樣中之「RAM 」外文文字係全部字母經大寫表現，「Octa」文字則僅有起首「O 」字母以大寫表現，立於消費者立場觀察，其易於暫時呼畢「Octa」文字後，始另唱呼「RAM 」外文文字，進而有致其認為本件商標係由「Octa」與「RAM 」外文文字所組成之商標圖樣；而據以核駁商標係上下排列之「Octa」及「Technology」2 外文所組成，讀音比對下，雖有「RAM 」及「Technology」之讀音上之差異，惟其差異處皆屬不具識別性之字詞，整體而言其讀音仍有近似之虞；又二者之主要識別部分均有相同之「Octa」外文文字，是其商標圖樣整體外觀上亦有構成近似之虞；再者，外文「RAM 」為「隨機存取記憶體」之意，外文「Technology」為「科技」之意，皆為說明性文字，一般消費者將施以較少之注意，二商標主要識別部分均為「Octa」外文文字，其觀念上對於消費者而言，仍為該「Octa」外文文字，是二商標仍有構成近似之虞，且近似程度高。（二）二者皆為「積體電路、半導體」相關商品，所指定使用之商品間應屬存在高度之類似關係。（三）據以核駁商標於廢止確定前，皆屬有效之商標，自有排除他人註冊之效力，縱然未實際使用，亦不得於廢止註冊前，逕指無實際混淆誤認之可能，否則無異架空「商標註冊保護原則」。（四）原告雖為全球知名之唯讀記憶體製造商，然就系爭申請商標而言，原告並無提供系爭申請商標圖樣已廣為使用之事證，難遽認系爭申請商標圖樣已廣為相關事業或消費者所知悉。被告依法核駁其註冊之申請，並無不合等語，資為抗辯，求為判決駁回原告之訴。
四、得心證之理由：
（一）法律適用基準：
1.按商標法並未對商標註冊申請案之法規基準時明文規定，實務一般認應以行政爭訟程序終結前為法規基準時，惟不能一概而論，應分別究係對申請人有利或不利以決定法規基準時。若行政法院事實審言詞辯論終結前之法規，得以滿足申請人申請事由之構成要件，應依該有利申請人之法規，若係對申請人不利之法規，則基於申請人所信賴處分時既有權利狀態不得剝奪之理由，則應依審定時法律（最高行政法院103 年度判字第688 號、10
4 年度判字第792 號判決意旨參照）。
2.系爭申請商標於105 年2 月17日申請註冊，被告於106年4 月13日作成「應予核駁」之審定，本院於107 年8月8 日就系爭申請商標之商標註冊案辯論終結，是系爭商標於申請時起迄本院言詞辯論終結前之商標法第30條第1 項第10款之規定相同，並無修法前後之法律適用對原告有利或不利之情事，則系爭申請商標之申請應否准許註冊，自應適用現行商標法為斷。
（二）本件爭點：上開一、事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有商標核駁處分書、訴願決定書各1 份在卷可稽（見本院卷第60-67 頁）。又本件經行政訴訟法第132 條準用民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造均同意就協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第100 頁），則本件爭點為：系爭申請商標註冊，是否有商標法第30條第1 項第10 款規定之適用？
（三）按商標法第30條第1 項第10款所謂「有致一般消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言（最高行政法院98年度判字第455 號判決意旨參照）。易言之，係指兩商標因相同或構成近似，致使一般消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：1.商標識別性之強弱；2.商標是否近似暨其近似之程度；3.商品／服務是否類似暨其類似之程度；4.先權利人多角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.一般消費者對各商標熟悉之程度；7.系爭商標之申請人是否善意；8.其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞（最高行政法院103 年度判字第21號、104 年度判字第222 、354 、435 號判決意旨參照）。
（四）爰依據前開各項判斷因素，分別論述如下：
1.商標是否近似暨其近似之程度：⑴按商標是否近似暨其近似程度之判斷，應以商標圖樣
整體為觀察，亦即以呈現在商品或服務之消費者眼前之整體圖樣加以觀察。惟在整體觀察原則上，尚有所謂主要部分，則係因商標雖以整體圖樣呈現，但商品或服務之消費者較為關注或事後留存印象作為其辨識來源者，則係商標圖樣中之顯著部分，此顯著部分即屬主要部分。主要部分觀察與整體觀察並非牴觸對立，由於商標近似之意義係指兩商標如標示於相同或類似商品或服務時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通注意，有可能誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，則於判斷商標近似時，如先商標之先天識別性較強，抑或因使用而為消費者所普遍知悉時，其主要部分極易成為消費者於交易時辨識來源之重要依據，此時消費者較易因兩商標之主要部分相同，而將兩者所提供之商品或服務來源產生聯想，於此種情形，商標近似之比對即著重於主要部分，並考量主要部分最終影響商標給予商品或服務之消費者的整體寓目印象加以判斷，故上開兩觀察法對判斷商標近似係屬相輔相成（最高行政法院10
6 年度判字第609 號判決意旨參照）。⑵系爭申請商標係由左至右橫書，以未經設計之外文「
OctaRAM 」所構成，除字首「O 」字母為大寫外，「
RAM 」亦以大寫字母呈現，故其整體予人寓目印象明顯可區隔為「Octa」、「RAM 」二部分，而「RAM 」為隨機存取記憶體（Random Access Memory）之縮寫，此為積體電路產業或3C產業普遍使用之元件，而為相關消費者所普遍知悉，識別性較低，故系爭申請商標予人印象較為深刻之主要識別部分為起首之「Octa」。又據以核駁商標則由右上方二重疊之藍色八邊形圖形及藍色八邊形後方二重疊之灰色八邊形圖形（下稱：二重疊八邊圖形）結合左下方置有略經設計之粗體黑色外文「Octa」、粗體藍色外文「Technology」所組成，由於「Octa Technology 」外文，係以上下排列方式呈現，故其予人寓目印象明顯可區隔為「Octa」、「Technology」二部分，而粗體黑色外文「Octa」相較於粗體藍色外文「Technology」，不僅位置明顯且字體斗大，予人寓目印象鮮明，具有明顯識別性，至於據以核駁商標之二重疊八邊圖形，乃幾何學常見由八條邊和八個頂點連接形成的多邊形，並非複雜之圖案，另「Technology」為習見英文單字，代表「科技」之意，且為所指定商品相關特性之說明，識別性較低，一般消費者自會施以較少注意，是據以核駁商標整體圖樣予消費者印象深刻之主要識別部分亦為外文「Octa」。
⑶一般消費者如遇有文字之商標圖樣，多以唸讀為主要
識別，而二商標之文字分別為「OctaRAM 」、「OctaTechnology」，因「Octa」起首各自結合文字之差異，導致結合外文之讀音上有「RAM 」、「Technology」之差異，然因起首文字皆為相同之「Octa」，因此，二商標於連貫唱呼之際，其讀音差異性不大；又系爭申請商標「OctaRAM 」，整體予人寓目印象明顯可區隔為「Octa」、「RAM 」二部分，而「RAM 」為隨機存取記憶體之意思，已如前述，另據以核駁商標之文字，亦可明顯可區隔為「Octa」、「Technology」二部分，且「Technology」為習見英文單字，代表「科技」之意，亦如前述，是二商標傳達與一般消費者之觀念，即為表達電腦相關科技產品之意思，二者傳達之觀念，應屬相似。從而，二商標相較，雖有排列方式、設色及結合其他文字、圖形之差異，惟二商標之讀音及觀念均屬相彷彿，其外觀雖因圖形或文字之美術設計不同，而於視覺感受略有差異，然上開「RA
M 」、「Technology」為消費者所熟習之外文，整體「OctaRAM 」、「Octa Technology 」連貫唱呼讀音差異性可謂不大，且「RAM 」、「Technology」均為指定電腦相關科技產品等商品之說明，是二商標之整體讀音及觀念均屬相彷彿，此於異時異地隔離觀察或實際交易連貫唱呼之際，整體圖樣顯易使施以普通注意之消費者有同一或系列商標之聯想，二者應屬構成近似之商標。
⑷原告主張：就外觀而言，系爭申請商標為單一墨色單
字且無圖樣，據以核駁商標為複數詞體相異之彩色雙菱形圖形；就讀音而言，系爭申請商標祇有二音與據以核駁商標讀音有四音不同；就觀念而言，系爭申請商標拉丁文係指「波」，而用以表徵產品「快存」如電波或聲波般迅速傳遞之特徵，而與據以核駁商標（Octa Technology ）強調「科技」觀念完全不同，消費者絕無混淆誤認可能云云（見本院卷第149-150 頁）。惟按商標乃整體不可分之識別標識，則具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，對商標寓目印象係整體商標圖樣，而非商標各別割裂部分，是以判斷商標近似，應以整體觀察為原則。惟因商標構成之文字、圖形、記號等標識之中，有較易引起消費者注意特別顯目部分，亦有不易引起注意部分，該較易引起消費者注意部分，即為主要部分，較易影響商標給予消費者之整體印象，此即商標是否近似，應就構成各商標之主要部分觀察之意旨所在，所以主要部分觀察方法是整體觀察原則在判斷商標近似與否相輔相成具體觀察方法之一。惟商標圖樣中必須有一定部分特別引人注意，且此部分商標之識別功能特別顯著者，始可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似；雖係組合商標，基於商標構成之一體性，由該商標全體所構成「外觀」、「觀念」、「讀音」觀察，已足以作為交易上識別標識，若一部分離抽出，依據交易經驗或消費者觀察反係生硬不自然者，殊不容許藉主要部分觀察原則為詞，割裂商標整體性錯誤地判斷商標近似。蓋若誤解主要部分觀察原則，只要是組合文字或圖樣，即特意硬將商標割裂分別比較，自與商標識別性係以商標整體為消費者寓目印象之本質有違（最高行政法院99年度判字第180 號判決意旨參照）。經查，本件二商標外觀上均有予人寓目印象深刻之主要識別外文「Octa」，雖二商標存在有以「Octa」結合「RAM 」；「Octa」結合「Technolog
y 」及二重疊八邊圖形之組成元素略有差異，然「RA
M 」或「Technology」及二重疊八邊圖形之識別性較低，於一般消費者寓目所及主要識別之「Octa」的視覺感受下，差異性不大；又二商標之讀音及傳達予相關消費者之相同提供電腦相關科技產品理念，均屬相似，自不應割裂為據以核駁商標尚有結合二重疊八邊圖形部分予以觀察，即遽認二商標不近似。至於原告另主張系爭申請商標「OctaRAM 」一詞為拉丁文「波」，而用以表徵產品「快存」如電波或聲波般迅速傳遞之特徵云云，惟其僅提出Google翻譯之截圖1 紙為憑（見本院卷第157 頁），並未提出相關拉丁文辭典之說明，正確與否，已非無疑，遑論我國人民絕大部分均不識拉丁文，縱然「OctaRAM 」有其拉丁文之「波」意涵，亦難為一般消費者所知悉，自難以此認定二商標所欲傳達之電腦相關科技產品觀念不同。是以，原告前開所指不惟爭執二商標「Octa」各自結合傳達與一般消費者相同之電腦相關科技產品理念之「RA
M 」或「Technology」英文之細微差異處，且將二商標割裂成文字與圖形後，再主張據以核駁商標尚有結合二重疊八邊圖形，二商標會產生不同之印象，復空言質指「RAM 」或「Technology」傳達與一般消費者相異之觀念，顯係將二商標整體商標圖樣予以割裂觀察，且單以字體略為差異或圖形之有無，取代二商標傳達予消費者相同之提供電腦相關科技產品設計理念，自與整體觀察原則有違，則原告前揭比對基礎，即有不當，尚無可採。
2.商品/服務是否類似暨其類似之程度：⑴按所謂「類似商品」，係指二個不同的商品，在功能
、材料、產製者、交易習慣、市場實際情況或其他因素上具有共同或關聯之處，如標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，而稱此二商品彼此存在類似關係。至於商標法第19條第5項授權商標法施行細則第19條所訂定之「商品及服務分類表」，依同條第6 項規定，關於類似商品或服務之認定，不受上開商品或服務分類之限制。是以判斷商品或服務是否類似時，仍應參酌一般社會通念及市場交易情形，就商品或服務之各種相關因素綜合判斷（最高行政法院105 年度判字第42號判決意旨參照）。
⑵系爭申請商標指定使用於「積體電路、半導體電腦晶
片及半導體記憶晶片、半導體晶片光罩、積體晶片光罩」等商品，與據以核駁商標則指定使用之「漢卡、晶片、蔭罩、光罩、網路卡、電路板、半導體、介面卡、微電路、積體電路、印刷電路板、印刷電路機板、積體電路腳座」等商品相較，二者皆為「積體電路、半導體」商品，於性質、功能、用途及消費族群等因素，皆具共同或關聯之處，且可滿足消費者於「積體電路、半導體」等商品之相同或相近之需求，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認二者為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，自屬同一或高度類似之商品。
⑶原告主張：積體電路與半導體商品皆為專業商品，且
分工細緻，業者間之品牌定位及主力商品明確，考量原告之品牌形象與市場定位，並衡量市場交易之實際狀況與專業消費者之產品區辨能力，原告與被告之商品與服務絕不相同，亦不類似云云（見本院卷第151頁背面）。惟查，商品或服務是否類似之認定，雖不受前揭「商品及服務分類表」所示商品或服務分類之限制，然判斷商品或服務是否類似時，仍應參酌一般社會通念及市場交易情形綜合判斷，準此，就積體電路與半導體商品所涉及電子資訊產業產品，就社會通念及一般社會交易常情，此等特殊領域商品，存在有製造領域專業性、大量購買性、使用習慣性等因素，一般而言，消費者對於電子資訊產業產品之選擇與使用，具有高度之選擇與決定權，選用產品之良率是否符合其製程需求、是否符合成本考量、是否供貨穩定等各情，均係採購商品之考量重點，故消費者即可能先針對相關積體電路與半導體商品為調查，因此，當消費者接觸到系爭申請商標與據以核駁商標指定使用於積體電路與半導體商品等商品，以二商標既屬近似，又使用於同一或高度類似之商品上，即便專業性較高之消費者亦可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而發生混淆誤認之情形，是原告前開主張，亦無可取。
3.商標識別性強弱：⑴按商標之文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態
、全像圖、聲音等，或其聯合式，對於商品/ 服務之一般消費者所呈現識別商品/ 服務來源之功能，因其商標特徵的不同而有強弱之別。又商標有無識別性，應依其指定使用之商品或服務、消費者之認知、實際交易情況及使用方式，判斷是否足以使一般消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品／服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱，而識別性越強的商標，商品/ 服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。
⑵據以核駁商標係以外文「Octa」、「Technology」文
字，結合二重疊八邊圖形所組成，又外文「Octa」如為字根，固含有「八」之意義，然與「Technology」結合，尚非既有詞彙，不具任何字義，而「Technology」一詞，則為「科技」之意，與指定之「積體電路、半導體」商品相關，為指定商品之說明，且二重疊八邊圖形係刻意設計深淺不一色彩與陰影效果搭配之彩色圖形，且佔據以核駁商標面積約3 分之2 ，是據以核駁商標整體而言，乃係結合指定商品相關之意涵，而凸顯商品特性與品牌意念，則據以核駁商標之設計，以此為品牌形象具有視覺上美感並使人留下深刻印象，極富設計意匠，故為創意性商標，消費者會直接將其視為指示及區別服務來源的標識，具有相當之識別性。至於系爭申請商標係由左至右橫書且未經設計之外文「OctaRAM 」所構成，其中外文「Octa」如為字根，固含有「八」之意義，然與「RAM 」結合，亦非既有詞彙，不具任何字義，而「RAM 」為隨機存取記憶體之意思，與指定之「積體電路、半導體」商品相關，具有商品說明的意義，故系爭申請商標整體而言，乃「Octa」結合「RAM 」之名稱與指定商品之意涵，消費者亦會直接將其視為指示商品及區辨來源之標識，並與他人的商品相區別，亦具識別性，只是其識別性不若創意性商標之據以核駁商標為強，倘他人稍有攀附據以核駁商標，極可能引起相關消費者有混淆誤認之情事，是以，系爭申請商標與據以核駁商標之整體商標圖樣構成近似，且指定之商品又屬同一或高度類似，一般消費者即無從率可加以分辨，自易對其表彰來源或產製主體產生混淆誤認。
4.一般消費者對各商標之熟悉程度：⑴按一般消費者對衝突之兩商標如均為相當熟悉者，亦
即兩商標在市場併存之事實已為一般消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實。一般消費者對衝突之兩商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。一般消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之。
⑵原告主張：原告為全球唯讀記憶體第一大廠商，系爭
申請商標已於各國（包括: 中國大陸、日本、歐盟等）依法取得核可並取得註冊商標，及系爭申請商標廣為半導體相關產業及消費客群知曉，有各國媒體相關報導為證，反之據以核駁商標未使用、未銷售且查無任何資料，系爭申請商標之消費者絕無因系爭申請商標及據以核駁商標而誤認之虞云云（見本院卷第152頁背面）。經查，原告前開主張，固提出其為世界知名品牌（見本院卷第38-40 頁）、取得日本、歐盟註冊核可證明（見本院卷第47-52 頁），及部分外國媒體之報導（見本院卷第171 、172 頁）等證據為憑，惟公司之著名程度與商標是否為一般消費者所熟悉本為二事，系爭申請商標之圖樣並未顯示商標權人為原告，自無法因原告為全球唯讀記憶體第一大廠商，認定系爭申請商標較為一般消費者熟悉，何況，若以「OctaRAM 」為關鍵字搜尋，其搜尋結果已不必然將「OctaRAM 」與原告相連結（見本院卷第129 、130 頁），一般消費者是否得以系爭申請商標辨別來源，實非無疑。再者，原告雖提出系爭申請商標於日本、歐盟註冊核可證明，然此均非我國實際使用或營運之證據資料，亦難以此認定我國一般消費者對於系爭申請商標之熟悉程度，是以，原告並未提出國內之行銷資料、銷售資料等商標使用之證據，無法證明系爭申請商標於註冊時業經原告長期廣泛使用，已具相當知名度而為一般消費者所熟悉。另依另案（據以核駁商標廢止案）中據以核駁商標之商標權人提出之卷證資料，據以核駁商標可能有使用之事實，故在該廢止案之行政處分確定前，難認據以核駁商標必然不存在而應准許系爭商標之註冊，亦無從認定一般消費者對於系爭申請商標和據以核駁商標之熟悉程度。此外，縱認系爭申請商標較據以核駁商標為一般消費者所熟悉，若得以後申請商標之申請人較先申請商標之所有權人著名，即認定其申請商標應受較大保護，實與我國商標法採「先申請註冊原則」之立法目的相違，亦無助於市場之公平競爭，是我國行政訴訟實務目前並不採取反向（逆向）混淆誤認之理論（最高行政法院105年度判字第465 號判決意旨參照），自亦不得以系爭申請商標較據以核駁商標為著名，即認應准予系爭申請商標之註冊。
5.系爭商標之申請人是否善意：⑴按商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與
他人之商品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖致一般消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意，應不受保護。
⑵原告主張：其為資本額數百億之大型企業，成立迄今
已將近30年，豈有捨棄長年樹立之品牌形象，攀附資本額僅100 萬元又無營運之據以核駁商標權人奧克達公司，系爭申請商標之註冊係出於善意云云（見本院卷第153 頁）。惟查，系爭申請商標與據以核駁商標均指定使用於積體電路、半導體等相關商品上，顯見原告與奧克達公司為相關商品同業，是否得諉為不知，已非無疑？況查，若以「Octa」為關鍵字稍作搜尋，即可由商標檢索系統輕易得知據以核駁商標之存在，則原告申請註冊系爭商標，已難謂出於善意。況且，縱認原告於系爭商標之申請出於善意，在個案上判斷衝突的二商標是否會引起相關消費者混淆誤認，仍應參酌前開其他相關因素綜合判斷，而非單以系爭商標註冊申請為善意之個別因素，即當然可認系爭商標並無致消費者產生混淆誤認之虞，併此敘明。
6.行銷方式與場所：⑴按就商品或服務之行銷方式而言，商品或服務之行銷
管道或服務提供場所相同者，一般消費者同時接觸之機會較大，致混淆誤認之可能性較高。反之，經由直銷、電子購物或郵購等行銷管道者，其與一般市場行銷者，發生混淆誤認之虞程度較低。而商品銷售或提供服務之場所，亦會影響混淆誤認之虞程度。
⑵原告主張：原告之行銷場所從未見有任何「核駁商標
」或相關之商品或服務，網路上亦查無任何據以核駁商標之行銷或據點，顯見奧克達公司並未使用據以核駁商標，亦未為販售或行銷，足見兩商標之行銷方式與行銷場所絕無重疊云云（見本院卷第153 頁）。惟查據以核駁商標之商標權人業已於另案廢止案提出使用證據，已如前述，故據以核駁商標可能有使用之事實，尚難遽認據以核駁商標並未為販售與行銷，又系爭申請商標與據以核駁商標均使用於積體電路、半導體等商品，當無從排除一般消費者同時接觸系爭商標與據以核駁商標之機會，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。
7.原告其餘主張之論駁：⑴原告主張：據以核駁商標業經第三人於106 年7 月14
日提請商標廢止申請在案，據以核駁商標之所有權人奧克達公司並未營運且未使用據以核駁商標，被告之遲延廢止，復以之為由核駁系爭申請商標之註冊顯非適法且嚴重損害系爭商標權人之合法權益云云（見本院卷第103 頁背面）。惟按，據以核駁商標有無使用，核屬能否依商標法第31條第1 項第2 款規定撤銷商標專用權之問題（註：86年5 月7 日修正公布之商標法），與實際上有無使用據以核駁商標之產品流通市面，是否足引起混淆誤認無關，在據以核駁商標未被依法撤銷前，仍有拘束他人商標申請註冊之效力。原告以其正依法定程序對據以核駁商標專用權人申請撤銷商標專用權，並提出申請書為證，惟仍不足認得據以准許系爭商標之註冊（最高行政法院90年度判字第2232號判決意旨參照）。查據以核駁商標之專用期限已經核准延展至113 年11月30日（見本院卷第84頁），而奧克達公司目前仍存續，並至106 年6 月止均仍正常營運中，有營業人銷售額與稅額申報書3 件在卷可稽（見本院卷第139-141 頁），且依上述說明，據以核駁商標在未被依法廢止確定前，仍有拘束他人商標申請註冊之效力，是原告上開主張，亦無從據以准許系爭商標之註冊。
⑵原告主張，實務案例不乏字首相同且無特殊圖形又用
於同類商品，法院仍認定無混淆並予以核准之案例。舉凡：「飲養四季」與「飲養速補」、「御白玉」與「白玉香米」等均屬之（見本院卷第8 頁）；外國商標所有權人之商標「HYPERRAM」、「Z-RAM 」之指定用於「隨機存取記憶體之半導體晶片、記憶體裝置」等亦無其他圖樣，且未與其他具識別性之文字結合，均經被告核准註冊；被告亦曾核准含有其所認定之主要辨識部分「Octa」字眼之商標於第40類商品/ 服務之商標（見本院卷第153 頁背面）云云。按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6條有明文。行政法上之平等原則，並非指絕對、機械之形式上平等，而係指相同事物性質應為相同之處理，非有正當理由，不得為差別待遇而言；倘事物性質不盡相同而為合理之各別處理，自非法所不許（參照司法院釋字第596 號解釋意旨）。商標申請准否，係採商標個案審查原則，在具體個案審究是否合法與適當，商標專責機關應視不同具體個案，正確認定事實與適用法律，不受他案之拘束（最高行政法院104 年度判字第61號判決意旨參照）。查原告所舉上開該個案，彼此間尚各自結合不同之文字或圖形，與系爭商標及據以核駁商標結合之文字外觀，已有差異，且其指定使用之商品／服務，較系爭商標與據以核駁商標指定者，亦不盡相同，其案情自與本件有別，自不得比附援引而執為系爭商標應准予註冊之論據。況且，各個文字結合後所產生之特定意義，或是文字與其他設計圖案所形成之特定意象，於個案具體事實涵攝於各種判斷因素時，關於商標近似、商品類似程度如何、消費者對商標之熟悉度、識別性強弱等判斷因素，本因個案事實及證據樣態差異，於個案中調查審認結果，當然有所不同，因此案情有別，或屬另案是否妥適問題，則被告於審查系爭商標註冊案件時，既已參酌混淆誤認之虞各項因素加以論述，縱存在有原告引述之前案與本案衝突商標之近似認定差異，亦與行政自我拘束原則及禁止差別待遇原則無違，此外，關於商標法之各國法制不同，審查之基準亦異，縱系爭商標於其他國家註冊，仍須合於我國商標法之規定始得准予註冊，則系爭申請商標縱然已於日本、歐盟、中國大陸等國依法取得註冊云云，依前揭說明，自不得執為本件應予註冊之理由，是原告上開主張，亦無可採。
（五）綜上，系爭申請商標與據以核駁商標，二者整體商標圖樣為近似商標，復指定使用於同一或高度類似之商品，據以核駁商標為創意性商標，具有高度識別性，系爭商標之識別性較低，系爭申請商標之申請人非出於善意，二者行銷方式或提供場所，有重疊之可能性等因素，相關消費者可能同時接觸二商標之機會，而產生混淆誤認情事。且縱認原告於系爭申請商標之申請出於善意，而降低對申請出於善意等其他因素之要求，亦可認定系爭申請商標之註冊，應有致相關消費者誤認兩造商標之服務為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。是本件經綜合衡酌上開各項因素，認客觀上系爭申請商標有使相關消費者誤認其與據以核駁商標之商品為同一來源，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。
五、綜上所述，系爭申請商標之註冊具有商標法第30條第1 項第10款所定不得註冊之情形，則被告所為系爭申請商標不得註冊，應予核駁之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告應為准許系爭申請商標註冊之處分，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、答辯或未經援引之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 13 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 魏玉英法 官 張銘晃以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 9 月 13 日
書記官 葉倩如