智慧財產法院行政判決
106年度行商訴字第139號原 告 旺宏電子股份有限公司代 表 人 吳敏求（董事長）訴訟代理人 李貴敏律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 洪淑敏（局長）訴訟代理人 詹勇銘
李崑宇上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國106年8月24日經訴字第10606309630 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告前於民國105年2 月17日以「OctaRAM」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第42類之關於設計、研發、組裝、製造、測試光罩、積體電路、電腦晶片及電子電路之諮詢顧問服務；為他人設計、研發光罩、積體電路、電腦晶片及電子電路之服務；電腦程式／軟體設計、更新、維護、租賃及其諮詢顧問服務；電腦系統分析服務、電腦硬體租賃服務、電腦資料處理服務，向被告申請註冊（圖樣如附圖一所示，下稱系爭商標）。經被告審查，認系爭商標與據以核駁之註冊第0000000號「Octa Technology」商標（圖樣如附圖二所示，下稱據以核駁商標）構成近似，復指定使用於類似之商品或服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，以106年5月15日商標核駁第380066號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部於106年8月24日以經訴字第10606309630 號決定書為「訴願駁回」之決定，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告主張：
（一）兩商標並不類似且無混淆之虞：
１、兩商標之整體印象顯然毫不相同。
２、兩商標之外觀、觀念及讀音顯不相同。
３、就「外觀」（含：構圖）而言：系爭商標為單一墨色單字且無圖樣。據以核駁商標則為複數詞體相異之彩色雙菱形圖形。兩商標相互比對明顯不同；而一般消費者對於據以核駁商標之印象也絕非外文Octa，而係彩色雙菱形／複詞圖樣。故消費者於異時異地觀察，也絕不會將毫無圖樣墨色單字之系爭商標誤認為彩色雙菱形／複詞之據以核駁商標。況僅系爭商標申請登記第42類，據以核駁商標並無第42類之申請；且兩商標之消費者、產品及服務對象與內容亦全然不同，消費者絕無混淆之虞。
４、就「讀音」而言：系爭商標之讀音只有二音，而據以核駁商標之讀音有四音不同，其發音亦完全不同。消費者絕無混淆誤認之虞。
５、就「觀念」（含：意匠）而言：系爭商標係用以表徵記憶體產品，而與據以核駁商標強調「科技」（Technology）之觀念完全不同，消費者絕無混淆誤認可能。縱然假設消費者不會注意「記憶體產品」與「科技」之差異，消費者亦係憑整體印象辨識，絕不會如原處分一般「拆字」認定。
６、綜合觀察：系爭商標單字為7 個字母，且為無圖樣墨色單字，而與據以核駁商標之14個字母之彩色雙菱形複詞外觀及讀音均異；系爭商標係表彰特殊「記憶體」或「快存」，而與據以核駁商標強調「科技」之觀念絕不相同；縱然違反事實及設計原意，硬將系爭商標一個字「OctaRAM 」拆成2個字「OctaRAM」，則其「外觀」、「讀音」與「觀念」亦與據以核駁商標截然不同。
（二）兩商標不論外觀、觀念、讀音或整體觀察，消費者絕無混淆誤認可能，何況，兩商標之比對，應依下列標準辨明：
１、應著重「讀音」及「外觀」：系爭商標乙字絕非我國一般民眾普遍熟悉，則依「混淆誤認之虞審查基準」 5.2.6.3之規定，自應著重其外觀及讀音比對；而兩商標之外觀及讀音完全不同。
２、原處分「拆字」認定顯然違法。否則，依原處分之邏輯，其所認定具有相當識別性云云的「Octa」與10月份的英文用詞「Oct」只差一個字母「a」，該二者均為眾所周知之英文名詞及字母，如可拆字認定，則其何來識別性？被告又何以違法准予註冊？
３、實務案例不乏字首相同且無特殊圖形又用於同類商品，法院仍認定無混淆並予以核准之案例。舉凡：「飲養四季」與「飲養速補」、「御白玉」與「白玉香米」等均屬之。法院並明示：其雖均有「飲養」或「白玉」2 字，然其讀音、外觀、觀念均有差異。
４、兩商標間，除有圖形、色彩、單複詞等「外觀」差異外，其「讀音」與「觀念」亦截然不同。
（三）積體電路與半導體商品及服務之消費者絕無混淆系爭商標為據以核駁商標之情：
１、據以核駁商標既無第42類商標之登記，又未從事相關服務業務，消費者絕無混淆之虞：
系爭商標登記於「設計、研發、組裝、製造、測試光罩、積體電路、電腦晶片及電子電路之諮詢顧問服務；為他人設計、研發光罩、積體電路、電腦晶片之服務」，而據以核駁商標既無第42類之註冊登記，其所有權人又未從事相關服務業務，何來易使消費者誤認之虞？
２、積體電路與半導體商品及服務與一般日常用品及服務不同，原處分之認定有悖實務：
舉例而言，臺積電與南亞科均係半導體廠商及積體電路之製造商，但臺積電為晶圓代工廠商，而南亞科則為記憶體中DRAM產品之製造商；其原料、用途、功能、客群、行銷策略、服務提供場所未必相當，也未必來自相同產製業者。
３、積體電路與半導體商品皆為專業商品，且分工細緻，業者間之品牌定位及主力商品明確，行銷管道或服務提供方式多係由專業銷售員親洽客戶，與一般日常用品及服務大相逕庭，消費者亦均為專業人士且著重製程、設計、品質、原廠維修服務等要求，絕無原處分所稱受混淆之情。
（四）系爭商標已廣為全球所知，有下列事例為證：
１、系爭商標系列商品廣為產業界與消費客群知曉，有媒體相關報導為證（原證12號）。
２、原告為全球唯讀記憶體第一大廠商，其客戶均為工業用戶及國際著名大廠，而為世界知名品牌；系爭商標之消費者絕無因系爭商標及據以核駁商標，而誤認系爭商標之產品為據以核駁商標所有權人商品之虞。
３、原告關於系爭商標亦經各國（包括：中國大陸、日本、歐盟等）依法核可並取得註冊商標；而與據以核駁商標之查無任何資料相較，可證系爭商標為消費者所熟悉且廣泛使用。
４、透過各大搜尋引擎如Google、Yahoo，輸入「OctaRAM」，均直接連結原告，而無任何「據以核駁商標」或其權利人「奧克達科技有限公司」（下稱奧克達公司）之任何連結或資訊；足見兩商標絕無混淆之虞。
（五）據以核駁商標並無使用情事：據以核駁商標係於93年取得，迄今逾13年，除網路上毫無據以核駁商標所有權人之任何商品或資料外，中華電信亦查無奧克達公司之登記電話。足證奧克達公司並無實際營運，且消費者亦不知有奧克達公司與據以核駁商標商品之存在。經查，關於據以核駁商標之效力仍有爭議。被告無視各國認同原告為全球快閃記憶體（Flash ）第一大廠商並核可系爭商標之事實，逕以無混淆之虞且無使用之「據以核駁商標」核駁系爭商標之註冊，顯非適法而應予撤銷。
（六）其他：
１、原告與奧克達公司之商品與服務，自設立以來並無實際混淆誤認情事。
２、系爭商標早經日本、歐盟及大陸等國取得註冊（原證17至19號），竟在我國遭被告以毫無使用與營業紀錄（連電話紀錄均無）之奧克達公司之商標核駁之，實難令人心服，亦顯非適法。
３、非有正當理由，被告不得為差別待遇：經查，商標「OCTALFALC 」，同樣以「OCTA」開頭且指定用於第9 類產品（電子組件，特指積體電路、半導體、網路卡、介面卡），竟於據以核駁商標註冊後，仍於94年12月1 日獲得被告核准註冊。依本院101 年度行商訴字第51號行政判決之見解，兩商標指定用於不同之類別，被告未說明個案之特殊性，無正當理由而不予註冊，顯然違反行政程序法第6 條：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」，故原處分有認事用法之違誤。
（七）聲明：
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、被告應就系爭商標申請為准予註冊之處分。
三、被告抗辯如下：
（一）商標是否近似暨其近似之程度：系爭商標圖樣係僅由外文「OctaRAM 」所構成，該外文雖係「Octa」、「RAM 」二字之結合，然該二外文單字明顯以大、小寫予以區隔，加以「Octa」、「RAM 」各有其特定意涵，一般消費者不難認知其係二外文單純結合之複合字詞，其與據以核駁商標「Octa Technology 」相較，其中系爭商標圖樣中之「RAM」為「隨機存取記憶體（Random
Access Memory）」之英文縮寫，為積體電路（IntegratedCircuit，一般簡稱為IC）產業或3C（電腦、通訊、消費性電子）產業普遍使用之說明性文字，據以核駁商標圖樣上之「Technology」則為「科技」之意，亦為所指定商品之材質、內容、性質等相關特性之說明，該二外文俱屬消費者熟知或競爭同業普遍使用之說明性文字，屬識別性較低之文字，相關消費者將施以較少之注意，故兩商標圖樣上皆包含有予人印象深刻之識別外文「Octa」，彼此間於外觀、觀念相仿，讀音相同，消費者極易以此主要部分認識商標，雖兩商標圖樣細加比對，尚有字體設計、排列方式、設色、結合前述識別性較低之文字及有無結合其他圖形之差異，惟因一般消費者都是憑著對商標未必清晰完整的印象，在不同的時間或地點，來作重覆選購的行為，而不是拿著商標以併列比對方式來選購，故以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，交易唱呼之際，可能會有所混淆而誤認兩商標指定之商品或服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且其近似程度不低。
（二）商品與服務是否類似暨其類似之程度：系爭商標指定使用之「關於設計、研發、組裝、製造、測試光罩、積體電路、電腦晶片及電子電路之諮詢顧問服務；為他人設計、研發光罩、積體電路、電腦晶片及電子電路之服務；電腦程式／軟體設計、更新、維護、租賃及其諮詢顧問服務；電腦系統分析服務、電腦硬體租賃服務、電腦資料處理服務」，與據以核駁商標所指定之「晶片、蔭罩、光罩、網路卡、電路板、半導體、介面卡、微電路、積體電路」商品相較，前者即在於提供後者商品之設計、研發、安裝、維護等相關服務，且常來自相同之商品製造者或服務提供者，故兩者在滿足消費者需求、服務及服務所涉商品之內容、性質、功能及商品產製者或服務提供者等各項因素上，具有共同或關聯之處。倘標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使消費者誤認兩商標之商品與服務為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，故兩商標所指定使用之商品與服務間應屬存在高度類似關係。
（三）商標識別性之強弱：本件據以核駁商標圖樣上之外文「Octa」固非據以核駁商標權人所獨創，然於其所指定使用之商品上，尚非直接明顯說明，消費者自會將之視為指示及區別來源之標識，具有相當識別性。系爭商標以外觀及觀念相仿、讀音相同之外文「Octa」作為商標之主要識別部分申請註冊，並指定於相類似之服務上，自易使相關消費者對其表彰之服務來源或服務提供者產生誤認。
（四）綜合判斷商標近似、商品與服務類似之程度、識別性等因素，兩商標近似程度不低、指定使用之商品與服務高度類似，且據以核駁商標具相當識別性，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩商品或服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應有致相關消費者混淆誤認之虞，自有前揭法條之適用，應依商標法第30條第1 項第10款及第31條第1 項規定，予以核駁。
（五）因兩商標圖樣上之外文「Octa 」後方結合之外文「RAM」、「Technology」均屬識別性較低之文字，相關消費者將施以較少之注意，故外文「Octa」俱為兩商標圖樣之主要識別部分，應無疑義。又系爭商標圖樣上之「OctaRAM 」雖將「Octa」及「RAM 」二字結合，然該二外文單字明顯以大、小寫予以區隔，加以「Octa」、「RAM 」各有其特定意涵，消費者應不難認知其係二外文單純結合之複合字詞，該複合字並未產生新意，並非原告所稱為單一字詞。因此，兩商標既均含有外觀及觀念相仿、讀音相同之主要識別部分「Octa」，則殊難完全排除相關消費者將兩商標視為近似商標、將兩商標聯想為同一企業或關係企業之系列商標或傳達相關消費者近似商業印象之可能性，是原告稱系爭商標圖樣與據以核駁商標於外觀、觀念及讀音顯不相同，整體觀之絕不會使相關消費者混淆誤認之虞，恐嫌率斷。
（六）原告於起訴狀中稱不乏字首相同且無特殊圖形又指定於同類商品併存註冊前案（例如：「飲養四季」與「飲養速補」；「御白玉」與「白玉香米」），惟查所舉「飲養四季」與「飲養速補」彼此間於整體外觀、觀念均截然不同，而所舉「御白玉」與「白玉香米」彼此間所指定之商品不具類似關係，兩者併存註冊並不致使相關消費者混淆誤認之虞。是原告所舉前案與本案案情有別，自不得執為兩商標不致使相關消費者混淆誤認之虞之論據。
（七）經查，維基百科將積體電路定義為「在電子學中是一種把電路（主要包括半導體裝置，也包括被動元件等）小型化的方式，並時常製造在半導體晶圓表面上」、「隨機存取記憶體是最常見類型的積體電路，所以密度最高的裝置是記憶體，但即使是微處理器上也有記憶體…」。又查，網路資訊可知半導體產業包括積體電路（IC）產業，而相關元件包括記憶體產品、動態隨機存取記憶體、靜態隨機存取記憶體、非揮發性唯讀記憶體等，IC產業從上游的晶圓供應、中游的電路設計、光罩製作、晶片製造，到下游的晶片封裝、測試，在國內已有完整的垂直體系。上述資訊顯示，IC產業為一完整且複雜之供應鏈關係，積體電路、晶圓、半導體、記憶體等均為IC產業中之重要元件或商品，且該產業之上中下游業者彼此間緊密互賴與共生，上游業者通常即為中、下游業者之商品或服務提供者。尤有甚者，IC產業中不乏有本身具備完整生產流程，內部同時設有IC商品研發設計、代工組裝、封裝、測試、售後保固及市場行銷等部門之業者，顯見IC商品之製造、研發兼組裝為IC產業普遍之經營模式。因此，據以核駁商標縱僅指定於第9 類之「漢卡、晶片、蔭罩、光罩、網路卡、電路板、半導體、介面卡、微電路、積體電路、印刷電路板、印刷電路機板、積體電路腳座」商品，該等商品與系爭商標指定之第42類之「晶圓代工服務、晶圓蝕刻處理服務、半導體封裝處理服務、積體電路蝕刻服務；為他人裝配、組合、焊接積體電路、光罩、電腦晶片及電子晶片之服務」實屬密切相關，彼此間於滿足消費者需求、服務及服務所涉商品之內容、性質、功能及商品產製者、服務提供者、商品或服務之消費族群等各項因素上，具有共同或關聯之處，兩商標指定之商品及服務間具有高度類似關係，應無疑義。是原告稱據以核駁商標未指定於與系爭商標指定使用之服務、據以核駁商標權人未從事相關服務、兩商標指定之商品製造者或服務提供者未必相同、相關消費者為專業人士非一般民眾，藉此遽認兩商標指定之商品及服務不類似而絕無致相關消費者混淆誤認之虞，並不足採。
（八）原告稱經網路搜尋毫無據以核駁商標及其權利人之任何連結或資訊、無據以核駁商標權人之登記電話、據以核駁商標權人無實際營運、消費者不知有據以核駁商標及其權利人存在云云。查原告於起訴狀檢附之據以核駁商標權人公司登記資料顯示，據以核駁商標權人目前仍存續，並未歇業或解散，且據以核駁商標已於103年12月1日延展商標專用期限，是據以核駁商標目前仍有效存續，其權利自應受保護，姑不論該商標使用情形如何，其商標權既仍有效存續，即有拘束他人商標註冊之效力，況原告並未檢附具體事證以資佐證，故所稱亦不足採。
（九）又原告稱據以核駁商標於106年7月14日遭第三人提起廢止案，以及被告未依「商標各項申請案件處理時限表」所列之廢止案件處理期限廢止據以核駁商標，有遲延廢止一節，查被告對外公告之「商標各項申請案件處理時限表」固載明廢止案自應於收文之日起6 個月內審結，惟該表格下方亦有備註「通知補正、申復、答辯期間或因其他正當事由緩辦之期間不計算在內」之但書文字。換言之，若被告就廢止案有請當事人補正、申復或答辯，則基於釐清案件事實及爭議之需要，處理期間即可能逾原訂之6 個月期間。經查據以核駁商標之廢止案雖於106年7月14日收文，惟為釐清案件事實及爭議，被告陸續請雙方當事人就案情補充陳述及答辯並提供進一步使用事證，目前該案尚在審查中，自無原告所稱延遲廢止情事；再者，因該廢止案目前審查結果尚未確定，亦即據以核駁商標目前是否未實際使用仍屬未定，則不應據此認定據以核駁商標無實際使用。綜上，原告有關據以核駁商標無使用之主張，尚非可採。
（十）原告主張系爭商標業經中國大陸、日本、歐盟等國家或地區依法取得註冊一節，經核各國或各地區對於商標之保護均採屬地主義，於其他國家或地區獲准註冊之商標，倘不符合我國商標註冊要件，並非當然得於我國註冊，且各國國情不同，商標法制及審查基準各異，事實認定之基礎亦有差別，自不能以已在其他國家或地區獲准註冊之事實，即執為我國亦應准予註冊之論據。
（十一）原告又舉註冊第00000000 號「OCTALFALC」商標與據以核駁商標同以「OCTA」開頭且兩商標指定使用於類似商品，惟兩商標仍併存註冊，系爭商標與據以核駁商標係指定於不同商品及服務類別，卻遭核駁註冊之處分云云。查所舉註冊第00000000號商標圖樣外文「OCTALFALC」為一所有字母均大寫之單字，該外文並無特定意涵，至據以核駁商標圖樣外文「Octa Technology 」則係二單字且中間以空格分隔，二單字各自有其既有意涵，是兩商標予相關消費者之寓目印象，無論於整體外觀、觀念及讀音均截然不同，非屬近似之商標，縱兩商標指定之商品具類似關係，兩者併存註冊並不致使相關消費者混淆誤認之虞。因此，原告所舉註冊前案與據以核駁商標之近似程度，相較於兩商標之近似程度，彼此間案情尚屬有間，自不得比附援引執為系爭商標亦應核准註冊之論據。
（十二）有關原告稱其為全球唯讀記憶體第一大廠、為世界知名品牌，並檢附媒體報導及相關文章主張相關消費者較熟悉系爭商標，應給予較大保護一節：
查原告於訴狀檢附之媒體報導標題為「Macronix Unvei
ls New-Generation Low-Pin-Count OctaBus MemorySubsystem Solution for IoT and Automotive Electronics Markets」，並無系爭商標外文「OctaRAM」，該外文僅出現於報導內文之若干處，且僅著重於商品特性或效能之介紹。另原告檢附之相關文章標題為「2011年全球前三大之臺灣產業／產品- Mask ROM」，亦無系爭商標外文「OctaRAM 」，詳觀該篇文章內容，亦僅係介紹ROM（Read-Only Memory ，唯讀記憶體）產品資訊、我國產值及市占率、產業發展情形及原告成立歷史及發展現況，亦未有任何系爭商標之相關資訊。況原告亦未提供其他使用事證證明系爭商標經其廣泛使用，已為相關消費者所熟悉，是縱認原告為全球知名記憶體製造大廠，惟依現有事證尚難認定本案系爭商標符合審查基準
5.6.2及5.6.3之要件並遽認相關消費者對其之熟悉程度高於據以核駁商標，而應給予較大之保護。
（十三）聲明：駁回原告之訴。
四、本件爭點（參本院卷第110至111頁）：系爭商標有無商標法第30條第1 項第10款「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」不得註冊之情形？
五、本院之判斷：
（一）查系爭商標係於105年2月17日申請註冊，被告於106年5月15日為「不得註冊，應予核駁」之審定，是系爭商標之申請應否准許註冊，應以105年11月30日修正公布、105年12月15日施行之現行商標法為斷。
（二）按：「所謂『有致相關消費者混淆誤認之虞者』，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言；亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權、加盟或其他類似關係。又判斷二商標有無致混淆誤認之虞，應參酌：⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品或服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。而判斷混淆誤認之虞的各項參酌因素，彼此間具有互動的關係，原則上若其中一因素符合程度愈高時，則可降低對其他因素的要求，此在一般商標、著名商標均有其適用」（最高行政法院105 年度判字第465號判決意旨參照）。
（三）據以核駁商標具相當識別性：據以核駁商標之外文「Octa」雖為既有文字，惟與指定使用之商品並無關，消費者會直接將之視為指示及區別來源之識別標識，應具相當識別性。
（四）兩商標近似：
１、所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通之注意，就兩商標之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混淆誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標（最高行政法院103年度判字第237號判決意旨參照）。
２、按：「有關商標是否近似暨其近似程度之判斷，應以商標圖樣整體為觀察，亦即以呈現在商品或服務之消費者眼前之整體圖樣加以觀察。惟在整體觀察原則上，尚有所謂主要部分，則係因商標雖以整體圖樣呈現，但商品或服務之消費者較為關注或事後留存印象作為其辨識來源者，則係商標圖樣中之顯著部分，此顯著部分即屬主要部分。主要部分觀察與整體觀察並非牴觸對立，由於商標近似之意義係指兩商標如標示於相同或類似商品或服務時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通注意，有可能誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，則於判斷商標近似時，如先商標之先天識別性較強，抑或因使用而為消費者所普遍知悉時，其主要部分極易成為消費者於交易時辨識來源之重要依據，此時消費者較易因兩商標之主要部分相同，而將兩者所提供之商品或服務來源產生聯想，於此種情形，商標近似之比對即著重於主要部分，並考量主要部分最終影響商標給予商品或服務之消費者的整體寓目印象加以判斷，故上開兩觀察法對判斷商標近似係屬相輔相成，殊不得執主要部分之觀察，即忽略整體觀察原則之適用」（最高行政法院106年度判字第609號判決意旨參照）。
３、次按：「商標乃整體不可分之識別標識，則具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，對商標寓目印象係整體文字圖樣，而非商標各別割裂部分，是以判斷商標近似，應以整（通）體觀察為原則（本院61年判字第29
2 號判例參照）。惟因商標構成之文字、圖形、記號等標識之中，有較易引起消費者注意特別顯目部分，亦有不易引起注意部分，該較易引起消費者注意部分，即為主要部分，較易影響商標給予消費者之整體印象，此即本院判例所揭示之商標是否近似，應就構成各商標之主要部分觀察之意旨所在（本院55年判字第262、265號，56年判字第27
7 號等判例參照），所以主要部分觀察方法是整體觀察原則在判斷商標近似與否相輔相成具體觀察方法之一」（最高行政法院99年度判字第7號判決意旨參照）。
４、系爭商標係由未經設計之外文「OctaRAM 」所組成，而該外文除字首「O」字母為大寫外，「RAM」亦以大寫字母呈現，是其整體予人寓目印象明顯可區隔為「Octa」、「RAM」二部分；又「RAM」為「隨機存取記憶體（Random Access
Memory ）」之英文縮寫，為積體電路產業或3C產業普遍使用之通用名稱，是系爭商標予人印象較為深刻之主要識別部分應為起首之外文「Octa」。
５、據以核駁商標係以稍加設計之外文「Octa」、「Technology」及其上方疊置之八邊形圖形所構成；其中「Technology」為「科技」之意，係所指定商品相關特性之說明，是其整體圖樣予消費者印象深刻之主要識別部分亦為外文「Octa」。
６、兩商標相較，雖有排列方式、設色及是否結合其他文字與圖形之差異，惟予人深刻之寓目印象及實際上為唱呼時之主要識別部分，均為外文「Octa」，故就兩商標為整體觀察，二者在外觀、觀念與讀音上均極為相似，加以RAM 本身即屬科技「Technology」產品，故以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，極易產生兩商標均屬同一系列商標之聯想，應屬構成近似之商標。
（五）兩商標之商品、服務高度類似：
１、按：「所謂商品類似之意義，係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者」（最高行政法院105年度判字第465號判決意旨參照）。
２、次按：「依商標法第19 條第6項明文規定：『類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制。』是以商標法施行細則之商品或服務分類，係為申請註冊時行政上之便利而規定，與商品或服務是否類似，不盡一致，要非受其限制。不得以二以上商品或服務屬於相同之分類，而當然認定其為類似商品或服務，亦不得以二以上商品或服務屬於不同之分類，而當然認定其不是類似商品或服務。同一類商品或服務不一定是類似商品或服務，而不同一類的商品或服務也可能是類似商品或服務」（最高行政法院105年度判字第614號判決意旨參照）。
３、系爭商標指定使用之「關於設計、研發、組裝、製造、測試光罩、積體電路、電腦晶片及電子電路之諮詢顧問服務；為他人設計、研發光罩、積體電路、電腦晶片及電子電路之服務；電腦程式／軟體設計、更新、維護、租賃及其諮詢顧問服務；電腦系統分析服務、電腦硬體租賃服務、電腦資料處理服務」等服務，與據以核駁商標指定使用之「晶片、蔭罩、光罩、網路卡、電路板、半導體、介面卡、微電路、積體電路」等商品相較，前者即在提供後者商品之設計、研發、安裝、維護等等相關服務，且積體電路商品之製造、研發兼組裝，為積體電路產業常見之經營模式，兩商標之商品與服務，在內容、性質、功能、商品產製或服務提供等因素上，均有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成高度類似之商品、服務。
（六）相關消費者對各商標熟悉之程度：
１、按：「商標須依法申請註冊後，始得主張商標權之保護（參商標法第2 條規定），換言之，我國商標法係採『先申請註冊原則』，先申請註冊之商標縱使不具高度著名性或為相關消費者所普遍知悉，先商標權人仍得依法主張權利。原判決認為系爭商標雖申請註冊在後，惟因系爭商標藉由廣告行銷等措施，較諸據以核駁商標廣為我國相關消費者熟悉，是以系爭商標更應獲得保護云云，明顯違反我國商標法先申請註冊原則之規定，適用法律自有不當。又原判決上開論述，學說稱之為『反向混淆誤認』，亦即後商標因較諸前商標廣為消費者所知悉，消費者反而誤以為前商標係仿冒後商標，或誤認為前商標與後商標係來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權、加盟或其他類似關係。惟正因為前、後商標易使消費者誤以為兩者來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權、加盟或其他類似關係，可知後商標之註冊確實有致消費者產生混淆誤認之虞，依商標法『先申請註冊原則』，自應保護註冊在先之前商標，而非後商標，此在其他比較法例皆然。此一制度之另一目的，在於維護市場之公平競爭，避免財力雄厚之企業藉由龐大之行銷能力，巧取豪奪先註冊之商標」（最高行政法院105年度判字第465號判決意旨參照）。
２、查據以核駁商標申請註冊在先，故依前揭說明，應依「先申請註冊原則」而受保護。又原告主張：據以核駁商標因未使用，故經第三人提起商標廢止之行政程序等語。然據以核駁商標之廢止案，目前仍由被告審理中（參本案卷第
222 頁之被告函文），故在該廢止案之行政處分確定前，尚難認據以核駁商標必然不存在而應准許系爭商標之註冊。
３、次按：「據以核駁商標有無使用，核屬能否依商標法第31條第1項第2款規定撤銷商標專用權之問題（註：86年5月7日修正公布之商標法），與實際上有無使用據以核駁商標之產品流通市面，是否足引起混淆誤認無關，在據以核駁商標未被依法撤銷前，仍有拘束他人商標申請註冊之效力。原告以其正依法定程序對據以核駁商標專用權人申請撤銷商標專用權，並提出申請書為證，惟仍不足認得據以准許系爭商標之註冊」（最高行政法院90年度判字第2232號判決意旨參照）。查據以核駁商標之專用期限已經核准延展至113 年11月30日（參本院卷第51頁），而奧克達公司目前仍存續，其公司法人格並未消滅（參本院卷第26頁），且依上述說明，據以核駁商標實際上有無使用，與是否足以引起混淆誤認無關，據以核駁商標在未被依法廢止確定前，仍有拘束他人商標申請註冊之效力，不足認得據以准許系爭商標之註冊。
（七）實際混淆誤認之情事：原告主張本件兩商標並無實際混淆誤認情事一節。按是否有實際混淆誤認情事僅為判斷「混淆誤認之虞」之輔助因素之一。系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞，仍應參酌兩商標是否近似、商品、服務是否類似等因素綜合判斷，尚難僅以原告所稱無實際混淆誤認之事證，即認系爭商標無致混淆誤認之虞。
（八）審酌兩商標構成近似，且其指定使用之商品、服務高度類似，據以核駁商標又具有相當識別性，相關消費者極有可能誤認兩商標商品、服務為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，或誤認兩者使用人間存在關係企業、授權關係或其他類似關係，而有混淆誤認之虞。
六、按「按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6 條有明文。行政法上之平等原則，並非指絕對、機械之形式上平等，而係指相同事物性質應為相同之處理，非有正當理由，不得為差別待遇而言；倘事物性質不盡相同而為合理之各別處理，自非法所不許（參照司法院釋字第 596號解釋意旨）。商標申請准否，係採商標個案審查原則，在具體個案審究是否合法與適當，商標專責機關應視不同具體個案，正確認定事實與適用法律，不受他案之拘束」（最高行政法院104 年度判字第61號判決意旨參照）。準此，原告所舉「飲養四季」與「飲養速補」、「御白玉」與「白玉香米」等商標併存註冊之案例，經核均與本件案情有別，自無從比附援引而執為系爭商標應准予註冊之論據，故原告此部分之主張，並無足採，併此敘明。
七、綜上所述，系爭商標之申請註冊違反商標法第30條第1 項第10款規定，從而，原處分所為系爭商標不准註冊之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，被告應就系爭商標申請准予註冊，核無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 13 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 杜惠錦法 官 蕭文學以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 9 月 21 日
書記官 蔣淑君