智慧財產法院行政判決
106年度行商訴字第27號原 告 美商多特瑞控股有限責任公司（doTERRA Holdings
, LLC）代 表 人 大維 多西（DAVID DOXEY）（法務長）訴訟代理人 陳志隆律師複代理人 李姿瑩律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 洪淑敏（局長）住同上訴訟代理人 盧耀民
孫重銘
參 加 人 閎福有限公司代 表 人 陳澤宗（董事）住同上上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國10
6 年2 月8 日經訴字第10606300520 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院依職權裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：訴外人伸暉股份有限公司（下稱：伸暉公司）前於民國85年
8 月14日以「WHISPER 」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第3 類之「香精油、香草油，合成香料，化妝品用香料，髮膠香料」商品，向中央標準局（88年1 月26日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經該局核准列為第784036號註冊商標（下稱：系爭商標，如附圖所示）。嗣系爭商標經申請延展註冊，仍指定於前揭商品，權利期間至106 年11月15日止。其後，原告於103 年4月9 日以系爭商標有商標法第63條第1 項第2 款規定之廢止事由，向被告申請廢止其註冊，訴外人伸暉公司復於103 年
7 月22日將系爭商標移轉於參加人。案經被告審查，核認系爭商標並無前揭法條規定之適用，以105 年8 月29日中台廢字第L00000000 號商標廢止處分書為「廢止不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部以106 年2 月8 日經訴字第10606300520 號訴願決定駁回，原告遂向本院提起行政訴訟。惟本件判決結果，倘認定原處分及訴願決定應予撤銷，參加人之權利或法律上之利益將受損害，爰依職權命參加人獨立參加被告之訴訟。
二、原告起訴主張：
（一）參加人前手伸暉公司於103 年6 月27日所提出之商標使用授權合約書影本（下稱：系爭商標授權合約書）及參加人於105 年4 月始提出之承認書，無法以之認定參加人於系爭商標廢止申請日前3 年之期間為合法之被授權人：
1.系爭商標授權合約書為一私人單方得以製作之私文書，並未經被告登記，且該私文書內容，就授權金額、被授權產品等重大契約條件皆未載明，實有違一般正常之商業交易習慣。又系爭商標授權合約書係為兩間公司同一代表人陳澤宗所為之，違反公司法第108 條第4 項準用第59條之規定，系爭商標授權合約書當屬「無效」，而非效力未定，當不容訴外人伸暉公司之監察人事後追認許諾陳澤宗為雙方代理行為，即認上開授權行為為有效。
2.系爭商標授權合約書係於101 年1 月1 日即已簽訂，訴外人伸暉公司之監察人應早得於廢止申請日前發現行為之爭議性，尤其訴外人伸暉公司既經於104 年12月23日為解散登記而處於清算程序中，則系爭商標當屬訴外人伸暉公司之重要公司資產，訴外人伸暉公司之代表人如此有損公司重大利益之授權行為，監察人理當亦得於清算時發現之，然本件卻係遲至被告於105 年通知參加人，原告有質疑上開瑕疵時，參加人始於105 年4 月再行補呈其前手訴外人伸暉公司監察人於105 年3 月3 日始簽立之承認書，顯見承認書有臨訟製作之情，況該伸暉公司監察人之承認書亦為一私文書，是否為真正，當屬有疑，自應由參加人舉證證明其真正後，始得肯認其形式上之證據力。再者，系爭商標授權合約書當屬「無效」，已如前述，縱其監察人事後承認，仍無從補正陳澤宗為雙方代理所訂商標授權合約無效之瑕疵，是參加人根本並非系爭商標之合法被授權人，參加人之使用當不得作為當時商標權人伸暉公司之使用。
（二）參加人及其前手即訴外人伸暉公司提出之證據資料，不足以證明系爭商標於廢止申請日前3 年內有合法使用之事實：
1.訴外人伸暉公司提出之證物出貨單、請款單影本（廢止卷第60-77頁），不足以證明系爭商標於廢止申請日前3年間有合法使用之事實：
⑴訴外人伸暉公司於103 年6 月27日所附包括以參加人
之名義所開立之出貨單、請款單影本（廢止卷第69頁、第71頁、第73-77 頁) ，均屬極易臨訟製作之私文書，其真正實值懷疑，自應由訴外人伸暉公司舉證證明其文書之真正。又檢閱上開出貨單、請款單影本，其上雖有出現系爭商標圖樣，然明顯係以蓋章之方式為之，且部分單據上頁面文字已經明顯褪色，其上之系爭商標圖樣「WHISPER 」竟然清晰可見，尤其以蓋章將商標表彰於出貨單之方式，縱於出貨當時未將商標蓋上，只要留有該出貨單，於事後之任何時點皆可將系爭商標補蓋於上，故實難證明商標權人係於出貨當時即已蓋在該出貨單上，因此，訴外人伸暉公司僅提出數張蓋有系爭商標圖樣之出貨單、請款單影本，難以證明系爭商標確有於廢止申請日前3 年內有繼續使用之事實。
⑵2011.09.13之出貨單影本，其上根本無出現系爭商標
圖樣「WHISPER 」，而只出現「Carrywell 」（訴外人伸暉公司原擁有之另一註冊商標），與其他單據相互比較觀之，明顯發現廢止卷第68頁之出貨單為廢止卷第70頁、第72頁出貨單之「原形」，可證訴外人伸暉公司所提出之上開單據上之「WHISPER 」字樣應全是臨訟刻章再蓋印上去，並非於廢止申請日前即已存在之態樣。又廢止卷第63頁下半部、第69頁、第70頁、第72頁至第74頁、第76頁、第77頁之出貨單影本，其上除有系爭商標圖樣外，尚出現另一英文字「Carrywell 」，此為訴外人伸暉公司另一註冊商標（現亦已移轉予參加人），且同樣指定於「香精油，香草油，合成香料，化妝品用香料，髮膠香料。」商品項目，本件參加人及訴外人伸暉公司同時併用二商標於同一張出貨單上之單一商品上之行為，僅有一商品項目為「生命靈數精油」或「精萃保養油」，卻同時出現「系爭商標」與「Carrywell 」圖樣，兩者之讀音、意思差異甚大，會造成消費者混淆，且不利消費者記憶，此種表彰方式明顯違背吾人一般生活經驗。
⑶廢止卷第68頁之出貨單與廢止卷第69頁、第73頁、第
74頁之出貨單相比，商品編號僅相差1 號（前者CC0-0204；後者CC0-0205），商品名稱同為「精萃保養油」，可見，當屬同一商標中之同一系列商品，然卻一張同時出現系爭商標與「Carrywell 」字樣，另一張卻係僅出現「Carrywell 」，兩相比較之下，實應肯認上開商品其上如有載明商標，該商標理應為「Carrywell 」，而非系爭商標。除此之外，廢止卷第63頁下半部、第70頁、第72頁上「Carrywell 」字樣、出貨單整體之呈現方式，與系爭商標之呈現方式相比較，前者明顯係同時印製，反觀後者是以蓋章方式呈現；而廢止卷第67頁、第71頁、第75頁上之系爭商標圖樣之印製方式，亦明顯與紙上其他字樣不同，深淺不一，就此而論，前開單據上之系爭商標存續時點當無從判斷之。
2.訴外人伸暉公司提出參加人之出貨單影本（廢止卷第78頁），經與參加人於104 年12月10日提出之正本相互查驗，得明顯判斷該單據乃臨訟製作之文書：
⑴出貨單影本為私文書，由該等私文書外觀所示，實難
以證明系爭商標於廢止申請日前3 年內確有使用之事實，又訴外人伸暉公司及參加人提出之影本單據為數不少，卻僅有一張正本得以比對，頗有疑義。
⑵原告以手觸摸2014.04.22之出貨單正本得以明顯發現
，該出貨單背面「Whisper 、Carrywell 」字樣之背面平整；然「閎福有限公司Wholeful Co., Ltd.出貨單」等字樣有明顯之凹凸痕跡，且字跡的顏色與兩側之「Whisper 、Carrywell 」略不相同，此為不同之印製方式所造成之結果；且「Whisper 、Carrywell」字樣並無凹凸之痕跡存在，尤若經強光照射比對，此情狀更為明顯。再者，經放大100 倍比對觀之，「Whisper 、Carrywell 」商標圖樣呈現不規則之斑點；「閎福有限公司Wholeful Co., Ltd.出貨單」等字樣則呈現較規則之直條，顯見二者之印製方式並不相同，一者為蓋印，另一為點距式印表機所印，由此至少當得合理判斷，系爭商標圖樣確實與出貨單非同時製作完成，蓋係經過兩次加工製作而成。此外，該出貨單商品名稱之記載方式與過往之出貨單相較，顯非相同，蓋依照過往慣例，參加人及其前手伸暉公司之出貨單上，商品名稱前面從未載明系爭商標，卻突然有此轉變，故該出貨單之真實性，顯有可疑。
3.訴外人伸暉公司提出以參加人名義開立之估價單、二聯式統一發票影本（參廢止卷第79-120頁），無法證明系爭商標於廢止申請日前3 年間有合法使用之事實：
⑴訴外人伸暉公司所附估價單、二聯式統一發票影本，
係以參加人名義開立之私文書，其真正實值懷疑。又參加人手填之二聯式統一發票影本，其上僅係填上商品名稱，並無記載系爭商標，根本無法作為使用證據，縱使訴外人伸暉公司以估價單上有記載系爭商標而欲作為與上開統一發票相互勾稽而為證明系爭商標有使用之事實，然前開估價單亦屬私人製作之文書，並非無法於事後加以製作，其實質之真實性當有不足。⑵依照一般商業交易習慣，店家從事商品零售時，於開
立統一發票後，根本無需再「同時」另行開立「估價單」，且假使店家真有開立估價單，留存之單據亦會是正本而非複寫紙之副本，然參加人不僅於開立統一發票時同時開立估價單，留存之單據更是複寫紙之副本，顯然與一般商業交易習慣不相符合，復經比對估價單與二聯式統一發票上之號碼，可發現統一發票開立時間點之間距明明長達一年，且號碼差距甚大，然估價單之號碼卻皆為連號，顯然有違常情，當得合理推論該等估價單均為臨訟製作之文書，自難將之與前開二聯式統一發票相勾稽佐證。
4.參加人提出之商品照片（廢止卷第175 -176頁），不得作為證明系爭商標於廢止申請日前3 年內有使用事實之證據資料：
⑴參加人提出之商品照片，部分拍攝日期僅顯示17/06/
20，後面年份明顯遭人刻意裁切，部分商品照片並無拍攝日期，復觀其商品照片內之商品亦未見其製造日期或保存年限，無法判斷該照片上載有系爭商標之商品是否於本件廢止申請日（103 年4 月29日）前即已存在，以及照片上所附商品是否於當時真有為實際銷售之情形。
⑵檢視商品照片內所載商品之商品名稱分別為，「YALA
NG」依蘭精油，「CHAMOMILE 」洋甘菊精油，「THYM
E 」麝香草精油，「CARROT SEED 」胡蘿蔔籽精油，「Carrier Oil 」基底油，此與出貨單、估價單、二聯式統一發票上之商品名稱無一相同，是以，商品照片載有系爭商標之商品時點完全無法確知，不得作為系爭商標於廢止申請日前3 年內之使用憑據。
（三）綜上，依訴外人伸暉公司及參加人檢送之使用證據資料，無法證明系爭商標有於申請廢止日前3 年內有使用之事實，應有商標法第63條第1 項第2 款規定之適用。
（四）聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.被告應就系爭商標之註冊，作成應予廢止之處分。
三、被告抗辯：
（一）參加人與訴外人伸暉公司間商標授權關係：依公司法第108 條第4 項準用同法第59條本文規定：「代表公司之股東，如為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，不得同時為公司之代表。」上開規定，固未排除一人有限公司之適用，惟該條立法意旨在防範代表公司之股東為自己或他人之利益，致損害公司利益而設，如為純獲法律上利益，即無禁止自己代表之必要。又參加人為一人有限公司，且系爭商標授權合約書未記載授權金額，可知，參加人並無支付對價即自訴外人伸暉公司獲得系爭商標使用，自屬純獲法律上利益，另訴外人伸暉公司固於104 年12月間經臺北市政府予以解散登記，惟公司尚於清算程序中，監察人依然存續，是以，系爭商標授權合約書既係101 年間訴外人伸暉公司於公司營運期間所簽訂，且由監察人陳○○出具承認書，應可認定監察人已代表公司追認，則系爭商標授權合約書為合法有效。
（二）參加人及訴外人伸暉公司於103 年6 月27日所提之出貨單、估價單、發票影本；104 年12月10日之出貨單、估價單原本；104 年2 月6 日商品實物照片等證據綜合觀之，可知參加人自101 年5 月2 日起即有販售各式精油，其統一發票之品名欄位固僅載「西洋杉精油（或○○精油）」之商品名稱，未見系爭商標，然據其所提與開立發票同日之估價單影本及原本，其估價單上明確載有系爭商標與所販售款式精油之商品名稱，且觀估價單原本，「WHISPER 」與其他文字之字跡並無新舊之別，另觀所提出貨編號為142058之2014年4 月22日出貨單，核其原本及影本之記載亦完全相符，其販售商品名稱已明確記載「WHISPER 肩頸肌肉按摩油」，其原本上之字跡亦無新舊之別，且該出貨單上亦有單位主管及業務等人之簽名，更有簽收客戶之親筆簽名，復以所送估價單、出貨單之開立期間自101 年5 月持續至103 年4 月，數量不少且最早之估價單距本件申請廢止日約有2 年，參加人尚難於該時即預知原告將會申請廢止系爭商標，再與所送商品實物照片相互勾稽，應勘認定該估價單、出貨單之記載屬實。
（三）綜上，依現有事證觀之，應可認定於申請廢止日前3 年內，訴外人伸暉公司之被授權人即參加人有使用系爭商標於香精油商品之事實，且參加人之使用可作為訴外人伸暉公司之使用，從而，與之性質相當之「香草油，合成香料，化粧品用香料，髮膠香料」部分商品，自亦無繼續停止使用已滿3 年之情事，從而，系爭商標應無商標法第63條第
1 項第2 款規定之適用。
（四）答辯聲明：原告之訴駁回。
四、參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、得心證之理由：
（一）法律適用：按商標法第66條規定：「商標註冊後有無廢止之事由，適用申請廢止時之規定。」其立法理由載稱：「明定商標廢止案件法規適用之基準時點，以申請廢止時之規定為準。
」。查原告於103 年4 月29日以系爭商標違反商標法第63條第1 項第2 款規定，向被告申請廢止其註冊，則系爭商標註冊後有無廢止事由之判斷，應適用申請廢止時即100年6 月29日修正公布，101 年7 月1 日施行之商標法（下稱：廢止時商標法）為斷。
（二）本件爭點：上開一事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有商標廢止處分書、訴願決定書各1 件在卷可稽（見本院卷第21-23 、24-28 頁），堪認為真正。又本件經依行政訴訟法第132 條準用民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造均同意就協議簡化之爭點為辯論範圍，則本件兩造之爭點為：參加人於原告申請廢止日即103 年4 月29日前3 年內，有無將系爭商標使用於所指定「香精油，香草油，合成香料，化粧品用香料，髮膠香料」等商品之事實，亦即，系爭商標於前揭指定使用之商品，有無廢止時商標法第63條第1 項第2 款規定之適用（見本院卷第127 頁）？
（三）系爭商標授權關係：
1.按商標權人得就其註冊商標指定使用商品或服務之全部或一部指定地區為專屬或非專屬授權。前項授權，非經商標專責機關登記者，不得對抗第三人，商標法第39條第1 項、第2 項分別定有明文。依前揭條款規定，其授權情事雖未向被告登記，然授權契約仍於兩造當事人間發生效力，僅對主張未經登記而有正當利益之第三人不生效力，先予敘明。又依訴外人伸暉公司所提系爭商標授權合約書影本（見廢止卷第59頁），其內容記載訴外人伸暉公司同意將系爭商標授權予參加人使用，期間自
101 年1 月1 日起至106 年11月15日，授權使用商品為「香精油，香草油，合成香料，化粧品用香料，髮膠香料」，並有訴外人伸暉公司與被授權人參加人之簽章，簽訂日為101 年1 月1 日，是由系爭商標授權合約書內容，堪認訴外人伸暉公司於101 年1 月1 日將系爭商標授權予參加人之事實。
2.原告主張系爭商標授權合約書為一私文書，且由訴外人伸暉公司與參加人兩間公司同一代表人陳澤宗為之，違反公司法第108 條第4 項準用第59條之規定，應屬「無效」，縱訴外人伸暉公司之監察人事後承認，仍無從補正陳澤宗為雙方代理所訂商標授權合約無效之瑕疵，故參加人並非系爭商標之合法被授權人，參加人使用系爭商標之事實不得作為訴外人伸暉公司之使用事實云云（見本院卷1 第8 頁、本院卷2第19-20頁）。經查：
⑴按代表公司之股東，如為自己或他人與公司為買賣、
借貸或其他法律行為時，不得同時為公司之代表。但向公司清償債務時，不在此限。公司法第59條定有明文，此依公司法第108 條第4 項規定，於有限公司準用之。又上開規定，乃係為防範代表公司之股東為自己或他人之利益，致損害公司利益而設，如公司為純獲法律上利益，即無禁止自己代表之必要。準此，觀之系爭商標授權合約書前揭內容僅訂定授權標的、期間等事項，而未見給付授權金額之約定，且原告於廢止階段亦具狀陳稱：「……該商標使用授權合約書係無償將系爭商標之商標權授權他人使用……」等語（見廢止卷第240 頁），則訴外人伸暉公司代表人陳澤宗將系爭商標授權予參加人，尚難謂有損及參加人之利益，自無違反公司法第108 條第4 項、第59條之規定。又系爭商標授權合約，事後亦經訴外人伸暉公司之監察人陳○○於105 年3 月3 日承認該授權合約之法律效果（詳如後述⑵），已對訴外人伸暉公司發生效力，且客觀上尚難認有損及訴外人伸暉公司之利益，附此敘明。
⑵按董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律
行為時，由監察人為公司之代表，公司法第223 條定有明文。惟該條規定旨在禁止雙方代表，以保護公司之利益，非為維護公益而設，自非強行規定，故董事與公司為法律行為違反該規定，並非當然無效，倘公司事前許諾或事後承認，對公司亦生效力（最高法院
101 年度台上字第1092號判決意旨參照）。查系爭商標授權合約書係於101 年1 月1 日由訴外人伸暉公司與參加人公司之同一代表人陳澤宗為之，就訴外人伸暉公司而言，代表人陳澤宗之所為雖有違反公司法第
223 條之禁止雙方代表規定，然此一系爭商標授權合約，事後業經訴外人伸暉公司之監察人陳○○於105年3 月3 日承認該授權合約之法律效果，有卷附承認書1 份可參（見廢止卷第234 頁），揆諸前揭說明，系爭商標授權合約書亦已對訴外人伸暉公司發生效力，應無疑義。
⑶原告雖質疑系爭商標授權合約書之證據能力及法律效
力云云，然系爭商標授權合約書均蓋有訴外人伸暉公司與參加人公司之大小章印文，而承認書亦蓋有監察人陳○○之印文，從形式觀之並無虛偽假造之情，且事後參加人亦有使用系爭商標於指定商品之事實（詳如後述），則原告上開所指，並未舉出具體事證以實其說，尚無可採。從而，訴外人伸暉公司與參加人公司之同一代表人陳澤宗，代表訴外人伸暉公司與參加人簽訂之系爭商標授權合約書，已因訴外人伸暉公司之監察人陳○○事後承認，而對訴外人伸暉公司發生效力，且無損及參加人之利益，是訴外人伸暉公司於
101 年1 月1 日將系爭商標合法授權參加人使用之事，應堪認定。
（四）使用證據之判斷：
1.按商標法第63條第1 項第2 款規定：「商標註冊後有下列情形之一，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：……二、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿
3 年者。但被授權人有使用者，不在此限。」又同法第
5 條第1 項規定：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：
一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。」另同法第57條第3 項規定：「依前項規定提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。」此一規定於商標權人依同法第65條第2 項規定提出其於商標被申請廢止前，確有使用該商標之情形準用之，此觀商標法第67條第3 項規定自明。可見商標被依商標法第63條第1 項第2 款規定申請廢止者，如商標權人能證明該商標於被申請廢止前
3 年內，曾經以符合一般商業交易習慣之方式，為商標法第5 條所定之4 款使用情形之一者，即無首揭商標廢止註冊規定之適用（最高行政法院104 年度判字第786號判決意旨參照）。
2.按商標註冊後無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿
3 年者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，但被授權人有使用者，不在此限，商標法第63條第1 項第2 款定有明文。查訴外人伸暉公司於101年1 月1 日已合法將系爭商標授權參加人，已如前述，則本件即應一併判斷原商標權人即訴外人伸暉公司及其被授權人即參加人於本件申請廢止之103 年4 月29日前3 年內，有無將系爭商標使用於前揭指定商品之事實。至於訴外人伸暉公司嗣於103 年7 月22日將系爭商標移轉予參加人，有卷附商標專用移轉契約書1 件可參（見廢止卷第24
9 頁），惟參加人於103 年7 月22日受讓取得系爭商標權利後之使用事實，核與系爭商標於本件申請廢止日（
103 年4 月29日）前3 年內，有無使用於前揭指定之商品及應否廢止其註冊的判斷無關。又商標權人如將商標使用於與零售商品有關的商業文書或廣告，傳遞已行銷於市場的零售商品之商業訊息，向相關消費者傳遞該服務已行銷於市場之商業訊息，使消費者認識係該商品提供者之商標，並表彰指示特定商品來源之識別標示者，即可認為有使用商標之事實。準此，茲就訴外人伸暉公司及參加人於廢止程序檢送之證據資料，析述如下：
⑴系爭商標係由「i 」字母上置一小花圖案之略經設計
之橫書外文「WHISPER 」所構成，指定使用於「香精油、香草油，合成香料，化妝品用香料，髮膠香料」商品，又系爭商標之原商標權人即訴外人伸暉公司及參加人主張訴外人伸暉公司前向被告申請註冊取得系爭商標後，訴外人伸暉公司及其被授權人即參加人於本件申請廢止之103 年4 月29日前3 年內，持續使用系爭商標於指定之「香精油、香草油，合成香料，化妝品用香料，髮膠香料」商品一節，業據提出下述使用證據：①訴外人伸暉公司103 年6 月27日廢止答辯理由書之使用證據（附件3 ）：訴外人伸暉公司開立
102 年7 月11日出貨單影本1 張、100 年12月19日請款單影本1 張、100 年9 月13日出貨單影本1 張（見廢止卷第63、67、70頁）；參加人開立102 年3 月19日請款單影本1 張、100 年5 月9 日、102 年7 月15日、102 年8 月15日出貨單影本各1 張、102 年9 月10日請款單影本1 張、102 年12月20日、103 年4 月22日出貨單影本各1 張（見廢止卷第71-75 、77-78頁）；參加人開立101 年7 月5 日起至103 年4 月25日止之估價單、統一發票影本各38張（見廢止卷第81-120頁）；101 年7 月5 日起至103 年4 月25日止之估價單正本38張（見廢止卷證物袋附件2 ）、103 年
4 月22日出貨單原本1 張（見廢止卷證物袋附件1 ）；②參加人104 年2 月6 日廢止答辯理由書提出系爭商標使用於精油商品之翻拍照片6 張（見廢止卷第175-176 頁），先予敘明。
⑵訴外人伸暉公司前揭開立之出貨單、請款單及參加人
開立之估價單等，均可見有系爭商標字樣之記載或圖樣之標示，且參加人所開立101 年7 月5 日起至103年4 月25日止之估價單38張上所載「尤加利精油」、「花梨木精油」、「西洋杉精油」、「杜松精油」、「橙精油」、…等貨名及數量與金額，亦與所附同日開立並蓋有參加人統一發票專用章之統一發票影本38張所載商品名稱、數量及金額均相符，再者，參加人上開所提出之香精油商品實物翻拍照片，可知其確有於商品包裝瓶上標示系爭商標圖樣，是以，依上開證據資料相互勾稽，應可認訴外人伸暉公司及參加人於申請廢止日（103 年4 月29日）前3 年內，有將系爭商標使用於指定之「香精油」商品之事實。
⑶按營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售
憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人；營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。加值型及非加值型營業稅法第32條第1 項前段、第35條第1 項分別定有明文。可知，統一發票為營業人銷售貨物或勞務之憑證，且使用統一發票之營業人應依該法規定之時限，開立統一發票交付買受人，並應依前開第35條規定檢附統一發票明細表，申報繳納營業稅。又統一發票原則上由政府印製發售，其上印有使用之年月及統一發票號碼，營業人銷售貨物或勞務，有據實填載申報納稅之義務，並為稅捐機關查核及核定營業稅之憑證，故正常營業之營業人所開立之統一發票，一般而言具有相當之可信度。查參加人前揭提出101 年7 月5 日起至103 年4 月25日止之統一發票影本38張，核與同日估價單38張上所載「尤加利精油」、「花梨木精油」、「西洋杉精油」、「杜松精油」、「橙精油」、…等貨名及數量與金額均相符一節，已如前述，則統一發票明細表所載交易事實之真正，堪可採認，益可認參加人於申請廢止日（10 3年4 月29日）前3 年內，有將系爭商標使用於前揭指定之「香精油」商品之事實。
⑷按參加人已檢送部分具體商品/ 服務之使用證據，與
之同性質之其他商品/ 服務雖未檢送，亦可認為有使用。而所謂「同性質」之商品/ 服務，可參考原處分機關商品或服務分類6 碼之商品/ 服務（組群未分類至6 碼者，以4 碼為準），6 碼商品/ 服務組群項下之商品/ 服務名稱，原則上認定為性質相同。亦即，參加人應檢送具體商品/ 服務之證據，以證明其使用，惟所檢送之證據亦可作為「同性質」商品/ 服務之使用證據，而商品/ 服務間是否具相同性質，得以商品/ 服務之分類組群作為判斷之基礎。經查，訴外人伸暉公司及參加人於申請廢止日（103 年4 月29日）前3 年內有基於行銷目的，將系爭商標使用於「香精油」商品之事實，業如前述，又系爭商標指定使用於「香草油，合成香料，化妝品用香料，髮膠香料」等商品，與「香精油」商品同屬被告編印之「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」中之第0303組群，具有共同或關聯之處，應屬性質相近之商品，揆諸前揭說明，訴外人伸暉公司及參加人於申請廢止日（103 年
4 月29日）前3 年內，除將系爭商標使用於「香精油」商品外，亦可認定有使用系爭商標於同性質之「香草油，合成香料，化粧品用香料，髮膠香料」等商品之事實。
3.原告主張之論駁：⑴原告主張前揭訴外人伸暉公司或參加人提出之前揭單
據屬私文書，皆屬臨訟製作，且出貨單（含請款單）上之系爭商標圖樣係以蓋印之方式為之云云。惟查，參加人業已提出前揭101 年7 月5 日起至103 年4 月25日止之估價單正本38張（見廢止卷證物袋附件2 ）、103 年4 月22日出貨單原本1 張（出貨編號為142058，見廢止卷證物袋附件1 ），其正本、原本上之字跡未見有新舊或顏色不同之別，且單據上亦有相關人員及客戶之簽名，核與一般商業交易習慣相符，原告復未能提出具體事證證明該正本、原本係訴外人伸暉公司或參加人事後臨訟製作，已難遽以否定該等證據之真實性。又前揭出貨單中之出貨編號為142058之10
3 年4 月22日出貨單（影本見廢止卷第78頁；原本見廢止卷證物袋附件1 ），其原本及影本之記載完全相符，且販售商品名稱已明確記載「whisper 肩頸肌肉按摩油」，又原本上之字跡亦無新舊之別，且該出貨單上亦有單位主管、業務等人之簽名，更有簽收客戶之親筆簽名，其文書之真正，應堪認定；佐以，參加人前揭提出101 年7 月5 日起至103 年4 月25日止之統一發票影本38張，核與同日估價單38張上所載之貨名及數量與金額均相符一節，已如前述，而估價單上即明確載有系爭商標與所販售款式精油之商品名稱，且估價單原本，其「whisper 」字樣與其他文字之字跡並無新舊之別，另觀之「whisper 」字樣與香精油等商品於估價單上「貨名1 」欄位之記載，並無突兀或可認有事後補填載之情事。參以，參加人提出之估價單、出貨單之開立期間自101 年7 月持續至103 年
4 月，數量達38張，且最早之估價單距本件申請廢止日（103 年4 月29日）約近2 年，衡情，參加人尚無從於開立該單據時即預知原告將會於2 年後申請廢止系爭商標，此再與參加人所送香精油商品實物照片相互勾稽，益堪認定該估價單、出貨單之記載屬實。至於原告前揭所舉，固然嘗試以各種方法，且極為細微地分析主張前開單據上之系爭商標圖樣為事後蓋印云云，然而，由於該等系爭商標圖樣可能於使用該單據前已存在，亦可能於事後才出現在單據上，並無從認定實際蓋印時點，在無具體事證可資證明之情形下，並無法逕以認定系爭商標圖樣係參加人臨訟製作。從而，原告上開主張，並未具體指出前揭使用證據有何不符合商業交易習慣或非真實使用之處，並檢附相關具體事證以資佐證，卻僅據個別證據資料，即主觀臆測前揭使用證據有臨訟製作之嫌云云，實無可取。
⑵原告主張：參加人於開立統一發票時同時開立估價單
，留存之單據更是複寫紙之副本，顯然與一般商業交易習慣不相符合，且統一發票開立時間點之間距明明長達一年，號碼差距甚大，然估價單之號碼卻皆為連號，顯然有違常情，該等估價單均為臨訟製作之文書云云。然查，參加人於接獲客戶提出香精油等商品訂單時，先開立估價單供客戶參考，待客戶確定購買時，再開立統一發票銷帳，此或屬參加人公司內部交易流程，並無不可；佐以，依前揭估價單記載之交易內容，不乏記載「零售」交易，且交易金額約於新臺幣3,000 元內，並非高額，則在一般零售交易，消費者向參加人訂購香精油等商品時，依一般商業交易習慣進行詢價，再由賣方開立估價單報價等程序，尚難逕認參加人同日開立估價單及統一發票，有何違反商業交易習慣之事。至於原告主張估價單之號碼為連號，統一發票號碼差距甚大云云，然查，參加人為公司組織且為一商業交易主體，其每日開立統一發票之數量，將視個別商品交易實情而有差異，本無從預測，是以，原告徒以前揭統一發票開立之號碼差距甚大，而質疑參加人並未使用系爭商標於指定「香精油」等商品，卻無視其他使用證據可相互勾稽之事實，自無可取。
六、綜上所述，訴外人伸暉公司或參加人檢送系爭商標之使用證據，可證明其於本件申請廢止日（103 年4 月29日）前3 年內，有使用系爭商標於「香精油、香草油，合成香料，化妝品用香料，髮膠香料」商品之事實，即無廢止時商標法第63條第1 項第2 款規定適用之情形，被告就系爭商標註冊所為廢止不成立之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造及參加人其餘主張、答辯或未經援引之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 16 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 魏玉英法 官 張銘晃以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 5 月 17 日
書記官 葉倩如