智慧財產法院行政判決
106年度行商訴字第95號原 告 日盛證券股份有限公司代 表 人 唐承健（董事長）訴訟代理人 洪靜雯律師
陳柏璇律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 洪淑敏（局長）住同上訴訟代理人 盧耀民
參 加 人 日盛證券投資信託股份有限公司代 表 人 彭祖瀚（董事長）訴訟代理人 張東揚律師
廖嘉成律師鄭耀誠律師上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國10
6 年6 月8 日經訴字第10606306380 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、事實概要：原告於民國77年12月9 日以「日盛及圖」商標（原服務標章），指定使用當時商標法施行細則第25條第3 類之「股票買賣業務之服務」服務，向前中央標準局（88年1 月26日改制為被告智慧財產局）申請註冊，經該局審查，核准列為註冊第36 936號商標（下稱系爭商標，如附圖一所示），復申准延展註冊，權利期間至107 年5 月15日止。嗣參加人以該商標註冊後有商標法第63條第1 項第2 款規定之事由，於104年11月13日向被告申請廢止其註冊。案經被告審查，核認系爭商標有前揭商標法規定之適用，以105 年11月23日中台廢字第1040609 號商標廢止處分書為系爭商標之註冊應予廢止之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部106 年6 月8 日經訴字第10606306380 號決定駁回，原告遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依職權裁定命其獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告主張：原告於廢止階段雖提出諸多使用證據，然本件起訴僅主張原證4 之104 年1 月12、13日「受託買賣外國有價證券委託書」影本（以下簡稱原證4 ）、101 年12月3 日及同年月11日「興櫃股票委託書」影本（以下簡稱原證5 ）作為系爭使用證據（分別如附圖五所示），其餘廢止階段所提使用證據均不再主張，合先敘明。系爭商標主要識別特徵為圓框「盛」圖搭配「日盛」2 字，而原證4 、5 其上皆有標示方底圓框「盛」圖，搭配右側上下並列之「日盛金控- 」及「日盛證券」，其雖與系爭商標圖樣形式上略有不同，惟皆包含圓框「盛」圖，並有中文「日盛」部分，縱使原告實際使用系爭商標時於系爭商標旁標註「日盛金控」及「證券」，並將圓框「盛」字空心放入方框內，然依一般社會通念及相關消費者之認知，予人視覺印象大致相同，並未實質改變系爭商標之主要識別特徵，而不失其同一性，故系爭商標並無商標法第63條第1 項第2 款所定之廢止事由。並聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以下列等語抗辯：原證4 、5 乃方底圓框「盛」字圖搭配右側上下並列之中文「日盛金控- 」、「日盛證券」所構成，其整體商標態樣與系爭商標之主要識別特徵不同，非僅變更系爭商標圖樣大小、比例、字體或書寫排列方式等略為形式上之改變而已，自難予消費者產生與系爭商標同一之印象，且原告另註冊有第101987號商標（如附圖二所示），該商標與系爭商標僅在於「盛」字設計為反白或實心之不同，既然實心與反白都有註冊，兩者之使用情形應分開視之，而原證4 、5 之「盛」字為反白，若有不失同一性之情形亦屬附圖二註冊第101987號商標之使用，而非系爭商標之使用。並聲明求為判決：原告之訴駁回。
四、參加人除援引被告答辯外，另主張：原告對於「盛」字圖樣及該圖樣結合「日盛」文字，另註冊有第101987號商標（如附圖二所示）及第103957號商標（如附圖三所示），顯見原告主觀上已認定附圖一至三的商標三者間不具同一性，原告需就該等圖樣分別使用，而原告實際使用之原證4 、5 商標圖樣，與系爭商標顯然不同，卻與註冊第101987號附圖二商標或第0000000 號附圖四商標外觀完全相同，是消費者不會認知原證4 、5 屬於系爭商標之使用；又原證4 為電話下單，消費者無法透過電話感知該商標圖樣，上開證據不足以證明原告有使用系爭商標。並聲明求為判決：原告之訴駁回。
五、本院得心證之理由：㈠按商標法第66條規定：「商標註冊後有無廢止之事由，適用
申請廢止時之規定。」其立法理由載稱：「明定商標廢止案件法規適用之基準時點，以申請廢止時之規定為準。」查參加人於104 年11月13日以系爭商標有違商標法第63條第1 項第2 款規定，向被告申請廢止其註冊，故本件系爭商標註冊後有無廢止事由之判斷，應適用申請廢止時之商標法，即10
0 年6 月29日修正公布，101 年7 月1 日施行之現行商標法為斷（本件無新舊法適用問題，故本判決均僅稱「商標法」），又原告僅以原證4 、5 作為系爭商標之使用證據，是本件爭點為：原證4 、5 可否證明原告於參加人申請廢止日前三年內（即101 年11月13日至104 年11月12日）有將系爭商標使用於「股票買賣業務之服務」服務之事實。
㈡再按「商標註冊後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已
滿3 年者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊。」商標法第63條第1 項第2 款定有明文，又同法第64條規定：
「商標權人實際使用之商標與註冊商標不同，而依社會一般通念並不失其同一性者，應認為有使用其註冊商標。」而註冊商標實際使用時，僅變更商標圖樣的大小、比例、字體或書寫排列方式等，通常屬於形式上略有不同，不失其同一性，但實際上是不是具有同一性，仍然應依一般社會通念及消費者的認知，就具體個案個別認定。查，原告雖主張原證4、5 所使用之圖樣與系爭商標具有同一性云云，然系爭商標為墨色正圓圖框內置「盛」字、右側搭配中文「日盛」2 字所組成（如附圖一所示），而原證4 、5 （如附圖五所示）則為反白圓框內置反白「盛」字置於紅底方框內，搭配右側上下並列之「日盛金控- 」、「日盛證券」（「日盛證券」字體較「日盛金控」為大）」所組成，原證4 、5 之整體商標型態顯與系爭商標圖樣不同，又原告除系爭商標外，對於「盛」字圖樣，及該圖樣結合「日盛」、「日盛集團」文字，另註冊有第101987號附圖二商標、第103957號附圖三商標、第0000000 號附圖四商標，並均指定在證券商服務業務，原告所註冊之附圖一至四商標圖樣既然都略有不同，則附圖一至四商標彼此間即不具同一性，在商標使用之判斷上，應就各該商標之使用證據分別視之。經整體觀察原證4 、5 商標態樣，其在紅底方框內置反白圓形「盛」字圖、搭配右下併列較顯著的中文「日盛證券」，依一般社會通念及消費者印象反而會認為與註冊第0000000 號附圖四商標具有同一性，而不會認為與差異較大之系爭商標具同一性，又若僅就「盛」字圖觀之，原證4 、5 之「盛」字圖樣係置於方框內、字體及外圍的圓形均為反白設計，反而較近似於註冊第101987號附圖二商標、第103957號附圖三商標之「盛」字圖，而非系爭商標「盛」字圖，既然在原告註冊之多件商標中，原證4 、5 與其他註冊商標予人之同一性印象較本件系爭商標為高，則原證4 、5 即不能認為與本件系爭商標具有同一性，原告主張原證4 、5 之使用即為系爭商標之使用云云，自無足取。
六、綜上所述，本件依原告所提使用證據不足證明系爭商標於參加人申請廢止日前3 年內有使用之事實，依商標法第63條第
1 項第2 款規定應予廢止，原處分所為「系爭商標之註冊應予廢止」之處分，於法並無不合，訴願決定，予以維持，亦無違誤。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造及參加人其餘主張或答辯，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 7 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 李維心
法 官 熊誦梅法 官 蔡如琪以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 師為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 者，亦得為上訴審│ 。 ││ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 12 月 18 日
書記官 邱于婷