智慧財產法院行政判決
107年度行商再字第3號再審原告 寶龍生醫科技有限公司代 表 人 詹英傑（董事）再審被告 經濟部智慧財產局代 表 人 洪淑敏（局長）上列當事人間因商標異議事件，再審原告對中華民國107 年2 月
8 日本院106 年度行商訴字第72號判決，本於行政訴訟法第273條第1 項第14款事由，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審之訴訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按再審之訴應於30日之不變期間內提起。前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，行政訴訟法第27
6 條第1 、2 項分別定有明文。查本院106 年度行商訴字第72號行政判決（下稱：原確定判決），前經最高行院法院於民國107 年5 月24日以107 年度裁字第738 號裁定駁回再審原告之上訴而確定，再審原告則於107 年6 月5 日收受前揭最高行政法院裁定，有最高行政法院送達證書1 件在卷可稽（見最高行院法院107 年度裁字第738 號卷第61頁），又再審原告係於107 年6 月29日提起本件再審之訴，亦有卷附行政訴訟再審狀上蓋印本院收狀章戳可參（見本院卷第15頁），是再審原告提起本件再審之訴，未逾30日之不變期間，合先敘明。
貳、實體方面
一、事實概要：再審原告之前手蘇寶龍於100 年7 月26日以「寶龍馬皆一號」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第13類第5 類之「營養補充品；牛樟芝營養補充品」商品，向再審被告申請註冊，並聲明商標圖樣中之「一號」不在專用之列，經再審被告核准列為註冊第0000000 號商標（下稱：系爭商標，如附圖1 所示）。嗣據以異議商標權人以系爭商標有違現行商標法第30條第1項第10款、第11款及第12款規定，對之提起異議，案經再審被告審查，認系爭商標之註冊有註冊時商標法第23條第
1 項第14款及現行商標法第30條第1 項第12款規定之適用，以103 年4 月16日中台異字第G00000000 號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。再審原告之前手蘇寶龍不服，提起訴願，經經濟部審認系爭商標並未違反註冊時商標法第23條第1 項第14款及現行商標法第30條第
1 項第12款規定，於103 年11月7 日以經訴字第10306108
710 號訴願決定書將原處分撤銷，責由再審被告另為適法之處分，據以異議商標權人不服，提起行政訴訟，經本院
104 年度行商訴字第4 號行政判決駁回原告之訴，嗣再審原告之前手蘇寶龍於104 年11月27日將系爭商標移轉登記予再審原告，並經最高行政法院105 年度判字第394 號判決駁回上訴確定在案。案經再審被告重行審查，認系爭商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定，以105 年10月31日中台異字第G00000000 號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，再審原告不服，提起訴願，經經濟部於106年4 月26日以經訴字第10606304780 號決定駁回，再審原告向本院提起行政訴訟，經原確定判決駁回，復經最高行政法院107 年度裁字第738 號裁定駁回再審原告上訴。再審原告則以原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第14款之再審事由，而提起本件再審之訴。
二、再審原告主張：（一）系爭商標為中文文字構成，據以異議註冊第00000000號「馬偕紀念醫院Mackay Memorial Hospital 1880 及圖」商標（下稱：據以異議商標，如附圖
2 所示）是由代表醫療之「紅十字」與「焚而不燬」的圖案及中英文文字所構成，—般消費者由二商標外觀，即可輕易判斷二者之差異。又「馬偕」2 字與「焚而不燬」之樹木圖案相結合，始為據以異議商標之主要識別部分，原確定判決認定「馬偕」2 字為據以異議商標之主要識別部分，顯未審酌原審原證二、三之證據，況且，「馬偕」與「寶龍馬皆」筆畫、字數迥然有別，係相似度極低的2 個不同字義，而「馬偕」與「馬皆」不僅外觀文字迥異，「寶龍馬皆一號」更係取名自再審原告之前權利人「蘇寶龍」姓名，原確定判決強行割裂系爭商標之局部文字後，再與據以異議商標放大比對，明顯違反商標整體觀察原則。
再者，系爭商標意義有二：一係以系爭商標之申請人「蘇寶龍」之名即「寶龍」二字為首，二係因再審原告所研發之牛樟芝商品中含「去氫硫色多孔菌酸化合」（Dehydrosulphuren icacid ）之成份，又名「馬偕一號」，係指牛樟芝之萃取成分，「馬皆」與「一號」無法區隔，故系爭商標中「馬皆一號」與據以異議商標「馬偕醫院」之觀念迥異，原確定判決顯未審酌原證五之證據。（二）原確定判決先認定無證據可證明據以異議商標權人多角化經營及二商標無致相關消費者實際混淆誤認情事，又認定二商標之行銷方式與行銷場所有相當重疊，然據以異議商標係以提供醫療服務聞名，坊間亦未曾聽聞據以異議商標權人有販售「醫用營養品」、「營養補充品」等產品，何來行銷方式與行銷場所？相關消費者何來同時接觸二商標之機會，原確定判決顯未審酌原證五、六。（三）系爭商標申請註冊時為免「馬皆一號」之「馬皆」遭誤認有「馬偕」之意，刻意以「皆」字作為區分，目的即凸顯牛樟芝之萃取成分之意義，況且，系爭商標所指定使用之商品專指「牛樟芝營養補充品」，該商品已販售多年並獲獎無數，反觀坊間交易市場未見據以異議商標有使用於「牛樟芝營養補充品」或其他營養補充品，系爭商標之申請人根本無需利用以「醫療服務」為主之據以異議商標之名氣提升自己產品之價值，系爭商標之申請人為善意申請人等語。並聲明：1.原確定判決廢棄。2.訴願決定及原處分均撤銷。
三、再審被告答辯略以：（一）原證二、三為系爭商標註冊證及據以異議商標之商標註冊資料影本，原確定判決比對二商標圖樣，以讀音相同之中文「馬皆」、「馬偕」為二商標之主要識別部分，而認定二商標構成高度近似之商標，並無漏未斟酌原證二、三之情事。（二）又原證五為系爭商標商品外盒相關資料，原確定判決認定馬偕一號之命名原由，本即因牛樟芝萃取成分，係由馬偕醫院陳○○醫師所共同研究而生，可知馬偕一號之命名，本蘊含馬偕醫院之概念，縱再審原告變更以「皆」字，惟難脫馬偕醫院之聯想，顯已審酌原證五之系爭商標使用事證。原證六為再審原告之獲獎獎牌、證書、獎座等照片，而原確定判決考量系爭商標指定使用於「營養補充品；牛樟芝營養補充品」商品，其與據以異議商標指定使用於「醫用營養品、營養補充品」商品相較，均屬人體營養補充品，經由直銷、電子購物、郵購及實體店面等行銷管道者，相關消費者均有同時接觸之機會，商品之行銷管道或提供場所相同或重疊，其有發生混淆誤認之虞，已就再審原告於系爭商標商品之使用情形及商品行銷管道與提供場所而為審酌，自無漏未斟酌原證五、六之情事等語。並聲明：再審之訴駁回。
四、本院之判斷：
（一）按有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者；再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，行政訴訟法第27
3 條第1 項第14款、第278 條第2 項分別定有明文。次按行政訴訟法第273 條第1 項第14款所稱「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」，係指該證物於前訴訟程序中已經當事人提出，且其重要性足以影響判決之結果，而原判決漏未於判決理由中斟酌者而言，故原判決縱使有漏未審酌證物之情形，如斟酌該證物亦不足以影響判決之結果，或原判決曾於理由中說明其為不必要之證據者，均與本條規定得提起再審之要件不符（最高行政法院107 年度判字第579 號判決意旨參照）。
（二）再審原告主張：系爭商標為中文文字構成，據以異議商標由「紅十字」與「焚而不燬」的圖案及中英文文字所構成，外觀即有差異。又「馬偕」2 字與「焚而不燬」之樹木圖案相結合，始為據以異議商標之主要部分，原確定判決認定「馬偕」2 字為據以異議商標之主要部分，顯未審酌原審原證二、三之證據，況且，「馬偕」與「寶龍馬皆」筆畫、字數迥然有別，原確定判決割裂系爭商標之局部文字後，再與據以異議商標放大比對，違反商標整體觀察原則。再者，系爭商標係以系爭商標之申請人「蘇寶龍」之名即「寶龍」二字為首，且指牛樟芝之萃取成分馬偕一號而言，此與據以異議商標「馬偕醫院」之觀念迥異，原確定判決顯未審酌原證五之證據云云。惟查：
1.原證二為「系爭商標註冊證書影本乙份」（見原審卷第25頁）、原證三為「據以異議商標檢索資料乙份」（見原審卷第26頁），而原確定判決於事實及理由欄
伍、三、（一）1.⑴、⑵業已詳述：「⑴系爭商標由單純中文『寶龍馬皆一號』所構成，其中『一號』部分，業經原告之前手蘇寶龍聲明不專用。而據以異議商標，由置於一墨色形十字背景圖之反白圖形圖，正中並內置中文『馬偕紀念醫院』、外文『Mackay Memoria l Hospital 』上下圓弧環繞樹木圖及數字『1880』所組成，其中『紀念醫院、Memorial Hospital、十字圖形、1880』部分，亦經參加人聲明不專用。
二商標圖樣相較，均有讀音相同之中文『馬皆』、『馬偕』為予人寓目印象深刻之主要識別部分。本院審視『馬皆』與『馬偕』間，兩者僅有無部首人字之差別，故兩商標整體予人注意及深刻印象部分之讀音，均有相仿之處，極易予人相關商標之聯想，兩者具近似性，致產生混淆誤認之虞，足徵兩商標外觀有高度近似性。⑵以中文連續唱呼兩商標主要識別『馬皆』與『馬偕』部分，兩商標間讀音呈現近似，足以使相關消費者有混淆誤認之虞，足徵兩商標讀音有高度近似性。」等語（見原確定判決第12-13 頁）。可見，原確定判決已審酌原證二、三之證據，並於比較二商標之外觀、讀音後，認定「馬偕」、「馬皆」為二商標主要識別部分，進而認定系爭商標與據以異議商標，構成高度近似之商標。是再審原告主張原確定判決有足以影響判決之重要證物原證二、三漏未斟酌之情形，顯與事實不符。
2.原證五為「馬偕紀念醫院新聞剪輯資料五則」（見原審卷第28-30 頁），而原確定判決於事實及理由欄伍、三、（一）1.⑶亦已詳述：「系爭申請商標圖樣主要識別為『馬皆』，其與據以異議商標『馬偕』商標相較，均有聯想至參加人創辦人馬偕博士之涵義……至原告雖主張系爭商標之中文『馬皆一號』4 字，係指牛樟芝之萃取成分馬偕一號而言，再輔以系爭商標之申請人『蘇寶龍』之名，復以『寶龍』結合『馬皆一號』，組合為系爭商標字樣云云。惟馬偕一號之命名原由，本即因牛樟芝萃取成分，係由馬偕醫院陳裕仁醫師所共同研究而生，可知馬偕一號之命名，本蘊含馬偕醫院之概念，縱原告變更以「皆」字，惟難脫馬偕醫院之聯想。況兩商標主要部分之外觀、讀音均相類似，已如前述，觀念上無法辨識兩商標實質意義之區別。」等語（見原確定判決第13頁）。可見，原確定判決已審酌原證五之系爭商標實際使用證據，而認定馬偕一號之命名原由，本即因牛樟芝萃取成分，係由馬偕醫院陳○○醫師所共同研究而生，馬偕一號之命名，本蘊含馬偕醫院之概念，縱變更以「皆」字，惟難脫馬偕醫院之聯想，故觀念上無法辨識二商標實質意義之區別等情明確，再審原告前開主張原確定判決有足以影響判決之重要證物原證五漏未斟酌之情形，亦與事實不符。
3.依上，原確定判決經審酌原證二、三、五等證據後，並於比較二商標之外觀、讀音後，認定「馬偕」、「馬皆」為二商標主要識別部分，並綜合二商標之外觀、觀念及讀音極相仿彿，而認定二商標構成高度近似之商標，已詳述其得心證之理由及證據，再審原告前揭主張原確定判決漏未審酌原證二、三、五，爭執二商標不構成近似商標云云，無非係就原確定判決之論斷不服，而指摘有漏未斟酌證據情事，尚無可取。
（三）再審原告主張：原確定判決先認定無證據可證明據以異議商標權人多角化經營及二商標無致相關消費者實際混淆誤認情事，又認定二商標之行銷方式與行銷場所有相當重疊，然據以異議商標係以提供醫療服務聞名，坊間亦未曾聽聞據以異議商標權人有販售「醫用營養品」、「營養補充品」等產品，何來行銷方式與行銷場所？相關消費者何來同時接觸二商標之機會，原確定判決顯未審酌原證五、六云云。惟查：
1.原證五為「原告所生產之產品外盒」翻拍照片（按：原告於原審重複以原證五編號提出前揭證據及此部分證據，見原審卷第74-78 頁）；原證六為「原告所獲獎獎牌、證書、獎座等」翻拍照片（見原審卷第79-8
2 頁），而原確定判決於事實及理由欄伍、三、（六）敘明：「系爭商標指定使用於『營養補充品；牛樟芝營養補充品』商品，其與據以異議商標指定使用於『醫用營養品、營養補充品』商品相較，均屬人體營養補充品，經由直銷、電子購物、郵購及實體店面等行銷管道者，相關消費者均有同時接觸之機會，商品之行銷管道或提供場所相同或重疊，其有發生混淆誤認之虞。」等語（見原確定判決第17頁）。是原確定判決就何以相關消費者有同時接觸二商標之機會，已說明其論斷之依據及理由。又原確定判決於事實及理由欄伍、五另敘明：「原告雖於106 年12月12日之準備程序，當庭提出原告依系爭商標所生產之產品外盒，並提出書狀說明原告之產品獲獎無數，無非係為證明系爭商標與據以異議商標，並無使相關消費者有混淆誤認之虞云云（見本院卷第70、72至82頁）。然經本院審酌，系爭商標高度近似於據以異議商標，指定使用於類似商品，致相關消費者有混淆誤認之虞，而有不得註冊之情形，已如前述。暨當事人其餘攻防方法與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。」等語（見原確定判決第19頁），是原確定判決亦已說明系爭商標高度近似於據以異議商標，又指定使用於類似商品，致相關消費者有混淆誤認之虞，而有不得註冊之情形，而認原證五、六亦不足影響原確定判決之內容，依照前揭說明，原審縱經斟酌原證五、六亦不足影響原確定判決之內容，自不符合行政訴訟法第273 條第1 項第14款有關「足以影響於判決」之要件。
2.「多角化經營」之判斷為商標是否易造成混淆誤認判斷之輔助因素，若商標權人有多角化經營，則保護範圍較大，反之，則屬一般保護範圍，又「行銷方式與行銷場所是否有相當重疊」，係以商標指定使用之商品/ 服務類別相比較，以檢視該其行銷方式與行銷場所是否有相當重疊，並不以實際有販售商品或提供服務為必要，易言之，「多角化經營」之判斷，係以商標權人實際有販售商品或提供服務類別為認定依據，而「行銷方式與行銷場所是否有相當重疊」之判斷，係以二商標指定使用的商品/ 服務類別作為判斷依據，二者混淆誤認因素之判斷標準並非相同，故原確定判決雖認定無證據可證明據以異議商標權人有從事多角化經營及二商標無致相關消費者實際混淆誤認情事（見原確定判決第16-17 頁），又認定二商標之行銷方式與行銷場所有相當重疊（見原確定判決第17頁），亦無矛盾之處，是再審原告前揭主張原確定判決此部分理由矛盾云云，自無可採。
（四）再審原告主張：系爭商標於申請時並無攀附據以異議商標名氣之意，且無必要利用以「醫療服務」為主之據以異議商標之名氣提升自己產品之價值，故系爭商標之申請人為善意申請人云云。然查，再審原告前開主張系爭商標申請人申請註冊，係出於善意云云，此部分事由，前於再審原告不服原確定判決，業已依上訴主張其事由，此有再審原告107 年5 月22日行政訴訟上訴補充理由狀1 份在卷可憑（見最高行政法院107 年度裁字第738號卷第49-53 頁），此依行政訴訟法第273 條第1 項但書規定，已不得據為本件再審之事由。況且，系爭商標申請人申請註冊系爭商標，並非善意一節，業據原確定判決於事實及理由欄伍（八）詳述：「查系爭商標中之『馬皆一號』部分，係指參加人與其所屬醫師及行政院農業委員會，前於99年5 月19日發表經其共同研究發現一種含有牛樟芝成分，可用於治療胰臟癌與急性骨髓性白血病之藥物，並將之命名為『馬偕一號』，此有相關平面新聞報導數則可證（見本院卷第28至30頁）。參諸前揭研究結果之公開日期早於系爭『寶龍馬皆一號』商標申請註冊之100 年7 月26日，且原告前手蘇寶龍從事牛樟芝營養補充品之經銷，原告亦自承為讚揚研究團隊貢獻，將系爭商標命名為『寶龍馬皆一號』（見本院卷第10頁）。況原告僅以讀音相同之『皆』替代『偕』，難謂其無攀附參加人之故意。職是，系爭商標之申請，並非出於善意。」等語（見原確定判決第18頁），準此，再審原告雖於原審主張系爭商標之申請人為善意申請人，然此經原審斟酌全卷證據資料後未經採納，核屬證據取捨問題，再審原告上開主張，核屬就原審之行使職權、取捨證據有所指摘，亦不符合行政訴訟法第273 條第1 項第14款所稱之再審事由。
（五）綜上，原確定判決業已就再審原告所主張之原證二、三、五等證據（見原審卷第25、26、28-30 頁）予以審酌，再審原告主張漏未斟酌之證物，皆係用以證明原確定判決取捨證據及認定事實之職權行使事項有所不當，僅屬再審原告對原確定判決取捨證據之指摘，核與行政訴訟法第273 條第1 項第14款所定之要件未合。至於原確定判決縱經斟酌原證五、六之證據（見原審卷第74-78、79-82 頁），亦不足以為有利於再審原告之判決結果，自不符合行政訴訟法第273 條第1 項第14款有關「足以影響於判決」之要件，亦難執為行政訴訟法第273 條第1 項第14款所定之再審事由。
五、綜上所述，再審原告主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1 項第14款之再審事由，而提起本件再審之訴，依其起訴主張之事實，難認符合行政訴訟法第273 條第1 項第14款所稱之再審事由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
據上論結，本件再審之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第278 條第2 項、第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 黃珮茹法 官 張銘晃以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
書記官 葉倩如