智慧財產法院行政判決
107年度行商訴字第38號原 告 中嘉網路股份有限公司代 表 人 江德銓（董事長）訴訟代理人 羅明通律師
朱秀晴律師白杰立律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 洪淑敏（局長）訴訟代理人 孫重銘
參 加 人 美商微軟公司代 表 人 Makalika Naholowaa（Assistant Secretary）訴訟代理人 陳長文律師
蔡瑞森律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國107 年
3 月21日經訴字第10706302320 號訴願決定，提起行政訴訟，經我院命參加人獨立參加被告之訴訟，我們現在判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：原告於民國（下同）104 年12月11日以「數位天空及圖」商標，向被告申請註冊，准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標，詳見附圖1 所示）。之後參加人提起異議，經被告審查，認為系爭商標與第0000000 號「MICROSOFT DESIGN（COLOR ）」註冊商標（下稱據爭商標，詳見附圖2 所示）相較，系爭商標之註冊違反商標法第30條第1 項第10款規定，以商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經駁回後，原告仍不服，因此向我院提起訴訟。
二、原告主張及聲明：㈠系爭商標與據爭商標不構成近似：
⒈兩商標外觀不近似
兩商標雖均有顏色相同的彩色方塊，惟顏色排列順序不同，且系爭商標尚結合中文「數」、「位」、「天」、「空」四個墨色粗體大字，置於四個彩色方塊右側，字體比例為彩色方塊大小的四倍，非常醒目，與據爭商標為單純填滿顏色之正方塊圖形顯有不同。是以，兩商標的構圖、排列及文字，均有明顯差異。
⒉兩商標觀念不近似
就觀念而論，系爭商標將原告經營的有線電視中文名稱「數位天空」作為商標設計的元素，而據爭商標則未將參加人中文或英文名稱納入商標的一部分。因公司名稱為區別商品與服務來源的主要依據，故相關消費者能憑藉原告的名稱，來認知標示有系爭商標的服務為原告所提供，自與據爭商標未標示任何參加人名稱而僅為單純色塊組合，有觀念上的差異。
⒊兩商標讀音不近似
爭商標含「數」、「位」、「天」、「空」四個中文字，據爭商標則無任何可供發音的部分，存在一有讀音與一無讀音的差異。
⒋整體觀察兩商標圖樣不近似
被告顯然任意將兩商標的彩色方塊部分為割裂觀察後，逕稱兩商標整體予消費者的視覺印象極為相仿，實際上如為異時異地隔離觀察，應可區辨其差異。
㈡系爭商標指定使用於多項服務，與據爭商標指定使用於第38
類之「電信傳輸服務」相較，相關消費者不致誤認兩商標相同或有關聯：
⒈依被告編印的「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」，系
爭商標指定使用之「有線電視播送；有線電視頻道之出租；電視播送」部分服務，係列於第3802組群；據爭商標指定使用之「電信傳輸」服務、「應用服務供應商，即為他人代管、管理、開發、分析、更新及維護應用軟體，電腦作業系統，軟體及網站；……；電腦服務，即由遠端管理他人之資訊科技系統；……；提供電腦軟體及雲端運算相關技術資訊；電腦軟體設計；為他人開發電腦軟體及電腦程式；軟體設計相關諮詢；資訊科技相關諮詢；為企業提供電腦資訊系統設計及分析相關諮詢服務；……；提供電腦系統、軟體、硬體、網站、資料庫及手機應用軟體設計相關資訊」分屬於第38
04、4210組群，二者分屬不同且無需相互檢索的組群。⒉原處分誤以服務提供者的角度判斷，而非以相關消費者的角
度來判斷服務的性質。比對兩商標指定服務範圍可知，系爭商標部分係經營者提供電視頻道播送及頻道出租的服務，其功能在滿足消費者對電視節目內容的需求，而據爭商標部分則重在提供資訊接取服務與電腦系統、軟體、硬體、網站、資料庫的諮詢、設計與代管等服務，其功能在於提供消費者接近、取得及管理各種資訊的管道及工具。雖然前者的電視播送等服務通常會藉助後者的相關科技或服務加以傳送，然而基於現代社會及產業分工之細緻化，兩商標指定的服務係出自不同的專門業者及服務領域，且依有線廣播電視法、電信法規定，有線電視業者及電信業者，亦須適用不同法規向國家通訊傳播委員會申請取得不同事業的許可，服務範圍顯有差異。
⒊被告雖然辯稱「現今電視節目除可透過傳統有線或無線方式
進行公開播送外，消費者亦可藉由電腦或手機上的應用程式及網際網路設備接收觀看，故二者服務於功能、用途、服務提供者、行銷管道及消費者族群等因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成類似之服務云云」。但，有線電視只限於與有線電視系統經營者簽約裝機的訂戶始能收視，且僅能於固定地點透過業者接線裝機的收視設備觀看，此事實並不因數位匯流而有所改變。況消費者購買電腦或手機上的應用程式及網際網路設備，除供收視用途外，尚有其他多種用途，通常並非專為收看電視節目而購置，且該等電腦、手機及應用程式等軟硬體通常亦非由電視節目播送業者所提供，且是在不同的行銷管道購買；另外，兩者的消費族群亦有差異，是以兩者的服務不具同一或類似性。
⒋觀兩商標指定使用的服務，雖均屬第3804組群，但此類服務
的提供，通常有一定期限，並非隨選隨購的服務。且此類服務具有特殊專業性，消費者購買時，必須先到業者門市申辦簽約，並有專人到府安裝，相關消費者的注意程度，應較選購一般服務的普通消費者為高。況系爭商標將原告的中文名稱融入系爭商標圖樣的設計，故相關消費者自能藉由商標圖樣中原告的中文名稱，來分辨系爭商標、據爭商標各自所表彰的服務與其提供者。相關消費者應不至於誤認兩商標的服務為同一來源，或誤認兩商標的使用人間存有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之虞。
㈢系爭商標之識別性明顯較據爭商標為強：
⒈系爭商標係由黃、紅、藍、綠四個彩色圓角方塊圖形（由左
上角起依順時鐘排列），右置中文「數」、「位」、「天」、「空」四個墨色粗體大字（由左至右依序排列）聯合組成；據爭商標係由紅、綠、黃、藍四個彩色正方塊圖形（由左上角起依順時鐘排列）組成。
⒉以商標構圖及取色而言，兩商標使用的方塊圖形為基本幾何
圖形，且四方塊組成的中文「田」字形四方格圖樣長年來已為眾多商標所採用。兩商標四格方塊內使用的紅、藍、綠、黃為電視四原色，係由夏普公司於99年所研發（原證25），並於同年4 月26日將四色方塊申請商標註冊，經被告於100年7 月1 日審定註冊第00000000號商標公告在案（原證26），明顯早於據爭商標的申請日期101 年10月17日。該紅、藍、綠、黃四色組合實非參加人獨創發想，且已為電視產業所普遍使用，並無特殊性。
⒊參加人雖辯稱據爭商標經過長期行銷使用，當然具有相當識
別性，但觀參加人提出的使用證據，都沒有看到有獨立於其商品或服務上使用據爭商標的證據，反而係結合其公司特取名稱「Microsoft 」或「Windows 」使用，由此可知，民眾並不熟悉據爭商標獨立存在的情形。且一般民眾使用電腦畫面最常接觸到的商標也並不是據爭商標，顯見據爭商標的圖樣並無獨立長期行銷使用的事實。
⒋系爭商標因將四色方塊結合「數」、「位」、「天」、「空
」四字，使用於有線電視播送及電信傳輸等服務，其中「天空」二字與其提供的服務並無關聯，具有與其他商品或服務相區隔之識別性，且經報章媒體大幅報導（原證28），因此可認定系爭商標為任意性商標，整體觀察兩商標的結果，系爭商標的識別性明顯較據爭商標為強，不致使相關消費者混淆誤認。
㈣據爭商標的商標權人的經營領域並未與原告重疊：
參加人雖從事軟體、個人電腦和設備、電腦遊戲、大型企業解決方案、資料平台、資訊儲存、雲端、軟體開發等服務，但還是都屬電腦硬體及軟體產業等服務範圍。參加人旗下的
msn 影音網站亦未使用據爭商標，而係使用「斜飛的黑色蝴蝶」商標（原證29）。因此，無論據爭商標的商標權人是否有多角化經營的情事，因其並無跨足原告經營的「有線電視播送服務」及「寬頻上網服務」，並不致使消費者誤認兩商標指定的服務來源為同一或相關。
㈤兩商標無實際混淆誤認的情事：
參加人至今均未提出事證，證明兩商標有實際混淆誤認的事實，因此應為對參加人不利的認定，認為兩商標並無實際混淆誤認的情事。
㈥系爭商標的申請為善意：
如前所述，兩商標共的之紅、藍、綠、黃為電視四原色，為電視產業的習見顏色，原告經營有線電視播送相關服務，除該四種顏色外，並無其他足以替代的顏色，來使相關消費者輕易知悉原告所提供的服務內容。再就該四個方塊部分，不僅已為諸多商標所採用，且原告是參考並簡化其所提供的電視播放服務開機畫面的九宮格意象而來（原證31），有暗示其提供服務內容多元性的概念，況原告在系爭商標圖樣中置放中文「數位天空」四個白色粗體字，相關消費者可輕易分辨兩商標不同之處。根據前述，可以認定原告無意圖引起混淆誤認，不具主觀要件，其申請系爭商標為善意。
㈦聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告抗辯及聲明：㈠兩商標近似的程度不低：
兩商標相較，系爭商標雖然有多出的中文「數位天空」，然二者均有由紅、藍、綠、黃等四個彩色方塊所排列組合而成的圖形，僅其各色方塊擺放的順序位置有些微差異，整體構圖意匠十分相近。故兩商標整體給消費者的視覺印象極為相仿，異時異地隔離觀察，實在不易區辨，二者應構成近似程度不低的商標。
㈡兩商標所指定使用的服務為類似：
⒈系爭商標指定使用於「加值網路之電信傳輸；網際網路之電
信連結；線上資訊傳輸……」部分服務，與據爭商標指定使用於第38類之「電信傳輸服務」相較，二者皆係提供電信傳輸服務，其性質、用途、服務提供者、行銷管道或消費者相同或相近，於滿足消費者的需求上相同或具有關聯之處，如標上近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，容易使消費者誤認二者來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬同一或類似程度高的服務。
⒉系爭商標指定使用之「有線電視播送；有線電視頻道之出租
；電視播送」部分服務，與據爭商標指定使用於第038 類之「電信傳輸服務」、第042 類之「應用服務供應商，即為他人代管、管理、開發、分析、更新及維護應用軟體，電腦作業系統，軟體及網站；……；電腦服務，即由遠端管理他人之資訊科技系統；……；提供電腦軟體及雲端運算相關技術資訊；電腦軟體設計；為他人開發電腦軟體及電腦程式；軟體設計相關諮詢；資訊科技相關諮詢；為企業提供電腦資訊系統設計及分析相關諮詢服務；……；提供電腦系統、軟體、硬體、網站、資料庫及手機應用軟體設計相關資訊」等服務相較，考量數位匯流乃當今產業的趨勢，而所謂數位匯流，即是將電信、網路、廣播及電視等各種不同性質的資訊內容數位化後，透過寬頻網路加以整合、傳輸及接收，是以現今電視節目除可透過傳統有線或無線方式進行公開播送外，消費者亦可藉由電腦或手機上的應用程式及網際網路設備接收觀看，故二者服務於功能、用途、服務提供者、行銷管道及消費族群等因素上具有共同或關連之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬類似之服務。
㈢據爭商標具有相當識別性：
據爭商標係由紅、藍、綠、黃等四個彩色方塊所組成的圖形，其設計非屬常見，且與指定使用的電腦軟硬體相關商品／服務並無直接關聯性，且經參加人長期行銷使用，自具有相當識別性。
㈣尚難據以認定系爭商標已經原告廣泛使用而為相關消費者所熟知，而得與據爭商標相區辨：
參加人自西元2012年起即以據爭商標及其公司名稱特取部分之外文「Microsoft 」作為表彰其公司及相關電腦軟體商品／服務的標誌，並持續使用至今，除了在我國取得商標註冊外，陸續也有多家網路媒體報導，這些都有參加人檢送的維基百科資料、商標註冊資料及媒體報導等證據資料可參。由此可認定據爭商標於系爭商標註冊日（105 年9 月1 日）前，於電腦相關商品及網路相關服務上已行銷使用多年。反觀系爭商標的使用情形，雖然根據原告提出的有線電視用戶端登入畫面、新聞稿、廣播電視事業許可家數統計表、訂戶數統計表、客服Q&A 、有線電視系統經營者一覽表及網友討論等資料，或可見系爭商標的標示，但資料頗少，且係原告所經營有線電視服務的相關資料，而非系爭商標實際使用於其指定服務的事證，因此尚難據以認定系爭商標已經原告廣泛使用而為相關消費者所熟知，得與據爭商標相區辨。
㈤聲明：原告之訴駁回。
四、參加人主張及聲明：㈠據爭商標為我國一般公眾所普遍認知的著名商標而享有極高的識別性，應給予較大的保護。
㈡系爭商標高度近似於據爭商標：
參加人一直以來都是以各式（四色）方格圖作為表彰其商品服務來源的標識。本案系爭商標圖樣為中文「數位天空」組合一彩色四方塊設計圖而成，其中該彩色四方塊設計圖部分給人的視覺印象深刻，為系爭商標的主要部分，與參加人據爭商標相比較，兩商標的構圖設計及設色意匠極相彷彿，僅四色方塊擺放的左／右、上／下位置稍有不同的些微差異。而系爭商標所含中文「數位天空」，其中「數位」乃不具識別性的文字，而「數位天空」與參加人所提供的各式數位化電子商品及服務，包括著名的網路通訊服務SKYPE （天空）、各式網路及雲端服務等，在概念上亦為相同或極度類似。是以「數位天空」四字不但不會減少，反而加強我國公眾對兩商標的聯想。再加上「數位天空」所傳達意涵與參加人著名的商品服務密切相關，消費者極可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或極有可能誤認兩商標的商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標的使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，因此，兩商標應構成極度近似之商標。
㈢兩商標指定商品／服務為相同或高度類似之服務：
依被告制訂的「混淆誤認之虞審查基準」第5.3.8 點規定，服務的目的在於滿足消費者的特定需求，因此，其所能滿足消費者的需求越相近，服務的類似程度就越高。系爭商標的指定服務，依被告的實務做法，係分屬3802及3804組群。系爭商標屬3804組群的服務與據爭商標的第38類指定服務，同屬3804組群而為相同或類似服務。此外，參加人也有提供娛樂相關商品服務，包括娛樂節目的製作播送。因此據爭商標指定於第38類的「電信傳輸服務」服務與系爭商標的其餘服務3802「有線電視播送；有線電視頻道之出租；電視播送」亦為類似服務。
㈣對原告主張的回應：
⒈原告於補充理由（一）狀附件7 所提最高行政法院105 年度
判字第614 號判決，乃針對商品間的類似性加以判斷，與本案據爭商標的註冊服務及系爭商標指定服務間是否近似無關，況且基於數位匯流的全球趨勢，數位匯流便是打破各種傳播媒體／產業的界限，因此沒有前述判決所謂不同業者、不同專業領域的問題。
⒉至於原告於前述書狀原證6 所引「電視使用行為及滿意度調
查報告」、原證7 所引「貝立德周報報導」及原證8 所引「Ettoday 新聞雲報導」，充其量或許可以證明有線電視的收視者有減少的趨勢，而在年輕族群此情況更為明顯。但參加人認為前述資訊並不客觀，因為有線電視的承租者通常是較有經濟實力者（例如父母），但有線電視承租後各年齡層的一家人都可觀看，且各年齡層透過非有線電視的媒介例如行動電話、電腦、平板電腦、數位網路電視收看各式節目者到處可見，原告相關論述明顯為模糊焦點。況如前所述，參加人的據爭商標已廣泛地進入我們的生活中。因此系爭商標的註冊顯有造成混淆誤認之虞。
⒊原告一再強調其為經過特許的事業，所以不會有造成混淆誤
認之虞，然參加人認為原告的消費者是否僅局限於特定區域，與我國消費者是否有混淆誤認之虞無關。商標法所欲保護的消費者，絕非僅指已接受該商品或服務的人，對於可能的消費者、未來的消費者，都是商標法所欲保護的對象。因此，界定消費者的範圍，不可僅限於原告目前提供服務的區域。
⒋原告於起訴狀及補充理由（一）狀一再重覆聲明，一般大眾
所不知悉的黃紅綠藍4 原色，來作為不具惡意的理由，不具說服性。至於其他含四色方塊的註冊商標，其設色及所含文字與系爭商標相差甚大，也不足以拿來參考。另外，其所引用的原證28、30、31、32及33並未出現系爭商標，且並非在各個據爭商標申請日前的資料，並不足以證明其為善意使用。
㈤聲明：原告之訴駁回。
五、本院得心證之理由：㈠本件審理範圍及爭點
本件參加人是以系爭商標註冊有違反商標法第30條第1 項第10款（下稱防止混淆條款）的情形，向被告提出異議，經被告審核後認為異議成立，作成原處分撤銷系爭商標註冊。因此，本件審理範圍及爭點就是系爭商標註冊是否有違反防止混淆條款之情事？此項爭點，也經過受命法官在準備程序中向兩造及參加人闡明確認無誤（本院卷第541-543 頁）。
㈡防止混淆條款明文規定：商標相同或近似於他人同一或類似
商品或服務的註冊商標，有導致相關消費者混淆誤認疑慮的情形，不得註冊。以此規定對照兩造及參加人在本案中的攻防，關於本件可分為以下三點加以說明：
⒈系爭商標是否相同或近似於據爭商標？⒉系爭商標與據爭商標是否使用於同一或類似商品或服務？⒊系爭商標是否因近似於據爭商標而致相關消費者有混淆誤認
疑慮？以下即就此三點分別論述之。
㈢系爭商標是否相同或近似於據爭商標？⒈系爭商標與據爭商標都有由紅、藍、綠、黃等四個彩色方塊
所排列組合而成的圖形，但系爭商標還在圖形的右方有「數位天空」的字樣。由此可見，系爭與據爭商標並不相同。
⒉兩者雖非相同，但是否近似？這就涉及到商標是否近似的比
較。而商標近似的態樣包括：外觀近似、觀念近似及讀音近似；在判斷上，應考量相關消費者施以普通注意、通體觀察及主要部分比較的原則，採取異時異地隔離觀察方法，加以比較（最高行政法院98年度判字第1505號判決意旨參照）。
此因商標本是供相關消費者識別其所表彰商品或服務之來源，相關消費者在平時選購商品或服務而接觸商標之際，並無法像訴訟時，同時觀察比較兩項商標，僅能施以普通注意，通常並只能對先後異時異地接觸的商標，進行通體觀察，並就主要部分加以比較，所以在訴訟上判斷時，就應該以此相關消費者平時接觸商標的角度，來加以比較。
⒊系爭商標在圖形部分，與據爭商標由紅、藍、綠、黃等四個
彩色方塊所排列組合而成之圖形，固然在顏色排列順序、方塊邊緣及方塊間距上，略有差異，惟此項差異非常小，全是因同時觀察並仔細比較兩者而得，這一點參看本判決附圖就很清楚。如果消費者在不同時間、不同地點，以及沒有特別注意的情況下，先後看到這兩個商標，確實很有可能將兩者誤認為相同，可以認為已有外觀近似的情形。至於系爭商標中另有「數位天空」文字部分，這應該留待後面是否有混淆誤認疑慮的部分再為判斷，而不應該只因為系爭商標另有其他文字就直接排除原本的近似判斷，畢竟系爭商標所另有的文字，仍有可能讓相關消費者認為兩者是系列商標或有其他聯盟或合作關係。
⒋據上，系爭商標應認定近似於據爭商標。
㈣系爭商標與據爭商標是否使用於同一或類似商品或服務？⒈系爭商標指定使用於「（Ａ）有線電視播送；有線電視頻道
之出租；電視播送；（Ｂ）加值網路之電信傳輸；網際網路之電信連結；線上資訊傳輸；電子佈告欄（電信通訊服務）；訊息和影像的電腦傳輸；提供連接全球電腦網路之電信通訊服務；提供使用者進入全球電腦網路通路；為電話購物服務提供電訊頻道；光纖網路通訊傳輸；衛星電視頻道之出租；視訊會議服務；衛星轉頻器租賃；通訊之資訊服務；電信通訊設備租賃；訊息傳送設備租賃；提供線上論壇；網路電視播送。（以上代碼為本判決所加，以便後面以代碼指稱，避免行文冗長）」⒉以上系爭商標指定使用的（Ｂ）部分，可以認為都是據爭商
標所指定「電信傳輸服務」包含的下位概念服務項目（就此可以參考被告所編印的「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」），此部分可以認為系爭商標與據爭商標使用於同一服務。
⒊以上系爭商標指定使用的（Ａ）部分，雖然與據爭商標指定
使用的服務不相同，但以（Ａ）部分的服務而言，在數位匯流的當今產業趨勢下，電視節目內容都可以透過電信傳輸服務提供，例如：透過桌上電腦、筆記電腦或行動裝置連接網際網路來收看電視節目，這已經是許多社會大眾的生活體驗。反過來說，有線電視播送服務也可以其設備提供相當的電信傳輸服務，這一點參看原告自己所提出來其官方網頁中有關提供寬頻上網服務的說明中提到：「數位天空提供高速寬頻上網服務，透過數位有線電視網路所進行的高速數據傳輸裝置，結合新一代Cable Moderm（寬頻數據機）技術，用戶可以同時收看數位有線電視、享受高速上網服務。」即十分明瞭（原證34，本院卷第571 頁；雖然原告所主張其所提供的寬頻上網服務，係由協力廠商所提供【行政訴訟補充理由二狀第3 頁，本院卷第561 頁】，但既然客戶可在收到有線電視的同時，享受上網服務，可見至少在由網際網路連結客戶端時，是利用原先的有線電路網路設備）。也因為兩者對於服務的提供，在一定程度上具有相同功能或可相互替代，有更強的服務來源區別需求，自應該認為兩者為類似服務。⒋原告雖主張：（Ａ）部分服務與據爭商標的「電信傳輸服務
」，依被告編印的「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」，分屬3802及3804群組，為不同且無需相互檢索的群組；又雖然電視播送等服務通常會藉助電信傳輸服務加以傳送，然基於現代社會及產業分工之細緻化，兩商標指定之服務係出自不同之專門業者及服務領域，且依有線電視法、電信法規定，有線電視業者及電信業者，亦須適用不同法規向國家通信傳播委員會申請取得不同事業之許可，服務顯有差異（原告行政訴訟補充理由一狀第8 頁，本院卷第331 頁），惟查：系爭商標指定使用的( Ａ) 部分與據爭商標指定的服務，類，雖然分屬不同群組，且無需相互檢索，但兩者同為第38類下群組，這就表示兩者有一定關連而性質類似；其次，消費者對電視節目內容需求的滿足，主要應是係取決於頻道商，而非提供電視頻道播送及頻道出租之服務者，換言之，有線電視頻道或頻道出租業者，僅是就頻道商所提供之電視節目內容加以傳輸，其對於消費者之功能應係著重在電視節目內容之傳輸，此與據爭商標所指定於電信傳輸服務，實屬類似，至於因傳輸方式有所不同，而須適用不同法規，是屬於行政管制措施的問題，與商標指定使用服務是否類似，並無相關。因此，原告此部分主張，並不可採。
⒌原告又稱：有線電視只限於與有線電視系統經營者簽約裝機
之訂戶始能收視，且僅能於固定地點透過業者接線裝機之收視裝備觀看，而消費者購買電腦或手機上的應用程式及網際網路設備，除供收視用途外，尚有其他多種用途，通常非專為收看電視節目而購置，且該等電腦、手機及應用程式等軟體通常亦非由電視節目播送業者所提供，且是在不同的行銷管道；再者，依政府及民間調查結果，可知使用平板或手機等設備透過網路收視之消費族群，年齡普遍較透過有線電視系統收視之消費族群為輕，兩者消費需求顯有差異（原告行政訴訟補充理由一狀第9-11頁，本院卷第333-337 頁）。惟查：電信傳輸服務可以提供其他用途功能以及在使用上需要簽約裝機的差異與否，並不能排除電信傳輸服務與（Ａ）部分服務為相類似服務，畢竟相關消費者還是可能因為其所提供的相同或可相互替代的功能，因而在服務選擇上，有較多機會誤認近似商標的服務來源同一或有相互授權、聯盟關係。此外，相關消費者在不同年齡上對於不同服務的偏好取向，其實更是彼此服務可以相互替代的最好證明，也是相類似服務競爭結果的特定面向呈現，不能反過來說原本相類似的服務，因為吸引的客群不同，就成為不相類似的服務。
⒋據上，據爭商標與系爭商標所指定使用之服務，應屬類似。
㈤系爭商標是否因近似於據爭商標而致相關消費者有混淆誤認
之虞？⒈按商標近似，是否有導致相關消費者混淆誤認之疑慮，應考
量：商標之識別性強弱、商標近似程度、商品或服務是否類似以及類似程度、先權利人是否多角化經營、有無實際混淆誤認之情事、相關消費者對於商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意、有無其他混淆誤認因素等多重事證，始能妥當認定有無混淆誤認之虞，此有最高行政法院98年度判字第1505號判決意旨可資參照。
⒉以下即就上揭所列多種事證考量因素，逐一說明判斷：
⑴商標之識別性強弱及近似程度①據爭商標所呈現的四色方塊圖形，雖屬常見的基本幾何圖形
，但經由其特定的取色及排列，可認具有中等以上的識別性。系爭商標除了也採取四色方塊圖形，另外同時有「數位天空」的文字。由於「數位天空」與系爭商標指定使用的（Ｂ）部分服務，具有某程度說明其特性的性質（數位是網路傳輸的方法，天空與雲端為相近義的文字），就（Ａ）服務部分，因數位匯流的產業趨勢緣故，與（Ｂ）部分屬於可以相互替代的類似服務，已如前述。所以系爭商標相較於據爭商標雖然增加了「數位天空」的文字，但並沒有特別增加較大的識別性，整體而言，還是屬於中等以上的識別性。
②系爭商標的圖形部分與據爭商標都是採取四色方塊圖形，方
塊取色幾乎相同，排列方式也相同，只有顏色相對於位置的排列順序不同，相關消費者於不同時間不同地點只以普通注意力看到這兩個商標時，難以區別出其不同之處。雖然系爭商標增加了「數位天空」的文字，但「數位天空」對於系爭商標指定使用的服務而言，並沒有特別增加較大的識別性，已如前段所述，對比據爭商標而言，也容易讓人認為是系列商標，或在網路傳輸、雲端服務方面與據爭商標有聯盟、授權的商標，可以認為兩者有很高的近似性。
⑵商品或服務是否類似及類似程度
此在前述㈣項下已有說明，兩者如果不是相同，就是類似，且其中有類似部分，還是因為其服務對於相關消費者而言，彼此間有相同功能或可以相互替代，所以應認為兩者類似程度也很高。
⑶先權利人是否多角化經營①此一因素之考量目的，主要應該是如果先權利人有多角化經
營情事時，即使商標指定使用之服務類別不類似或類似程度低，亦應考慮相關消費者因主觀上認知先權利人之商標本可能用於多種類別不同之服務，因而可認增加實際混淆誤認之可能性。
②在本案中，除了系爭商標與據爭商標本來就有很高的類似程
度已如前述以外，參加人於異議階段就已經表明自己的產品包括計算設備、伺服器、手機和其他智能設備的操作系統、分布式計算環境用伺服器應用程式、跨設備的生產力應用程式、業務解決方案的應用程式、桌面和伺服器管理工具、軟體開發工具、視頻遊戲、線上廣告，並提出參加人於2015年的財務報告以為佐證（參加人於異議階段所提證34，異議卷第184 頁）。由此應該可以認為作為先權利人的參加人，確有多角化經營的情形。
⑷有無實際混淆誤認之情事
原告就此主張系爭商標在已指定使用的服務中，就「有線電視播送」及「網際網路之電信聯結」已實際提供服務，並於
105 年及106 年已達逾4 萬消費者用戶之使用實績，占板橋土城收視有線電視的18.3% ，從未發生消費者會有誤認兩商標之服務為同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業等類似關係之情事（原告行政訴訟起訴狀第7 頁，本院卷第27頁），而本件被告或參加人也都沒有抗辯或舉證系爭商標與據爭商標有何實際混淆誤認之情事，就此而言，是屬比較有利原告的事證。
⑸相關消費者對於商標熟悉之程度①此一因素之考量目的在於倘相關消費者對於各別商標之熟悉
程度越高，其對於彼此間之區辨就有較佳之能力，而較無混淆誤認疑慮。
②經檢視原告所提出之使用證據，直接可見系爭商標者，有於
異議及訴願階段所提出之「機上盒用戶端使用介面」（異議卷第 68 頁）、以及於本院審理中，所提出之原證 31即數位天空有線電視開機入口畫面及原證 32 即數位天空自製地方頻道新聞畫面（本院卷第523-527 頁；至於原證28的媒體報導，僅有使用「數位天空」文字，不能認為是系爭商標的使用證據，本院卷第511-518 頁），相較於參加人的據爭商標經各種媒體廣泛報導（參加人於異議階段所提證6 ～26，異議卷第112-160 頁），應認為熟悉系爭商標的相關消費者無論在規模或地域上，都具有侷限性。相關消費者對於據爭商標的熟悉度，應該明顯高於對於系爭商標的熟悉度。
③雖然原告又主張：參加人所提出的上述報導，都是另外結合
「Microsoft 」或「Windows 」使用，相關消費者如果單純只看到據爭商標，並無法連想到參加人所提供的服務。但據爭商標與「Microsoft 」或「Windows 」廣泛地共同出現在媒體報導的結果，應該是讓相關消費者更加增強兩者間的連結，且有這樣共同出現的方式後，當據爭商標又與「數位天空」文字共同出現時，更容易讓相關消費者誤認為是據爭商標所提供其他另外的特定服務，而更有混淆誤認的疑慮。
④據上，相關消費者對於據爭商標的熟悉度明顯高於對於系爭商標的熟悉度。
⑹系爭商標之申請人是否善意①所謂系爭商標之申請人是否善意，旨在以客觀事證判斷系爭
商標之申請人申請系爭商標，究竟是否有其所憑之正當基礎權利，或已正當存在之系爭商標使用需求，抑或僅在攀附他人商標，藉以牟利。蓋如商標申請人對於申請之商標有其正當基礎權利（如：著作權、相類似之商標或公司名稱註冊），或已正當存在之系爭商標使用需求，其未來在商標使用上，就不易以混淆誤認之方式為之；反之，如其意在攀附牟利，即易發生混淆誤認之使用方式，自應認有混淆誤認之虞。②以本件而言，原告雖主張其商標所使用的顏色方塊為電視習
見的四原色，四個方塊排列也為許多商標所採用，且有電視播放服務開機畫面的九宮格意象，也暗示其提供服務內容多元性之概念，此外也有「數位天空」字樣與據爭商標區別，可認是屬善意（原告行政訴訟補充理由一狀第18、19頁，本院卷第351 、353 頁）。但原告所說的這些緣由，都不是先前對於系爭商標的圖形部分已經有什麼正當權利基礎，而是基於商標的選擇創作自由而來，但以商標的選擇創作而言，並沒有什麼特別需要一定要將所謂的四原色、四方塊排列同時加以採用，要呈現服務內容多元也沒有必要一定採用四顏色方塊排列，再加上據爭商標先前已經媒體廣泛報導，可以合理推論原告在選擇系爭商標申請時，早已經接觸過據爭商標，其將據爭商標加以簡單調整變化，再加上在指定使用服務上識別度不高的「數位天空」文字，還是難以認為其申請是基於善意。
⑺綜合上列各項事證，我們認為：
系爭商標與據爭商標都有中等以上的識別性，但彼此間近似的程度很高；兩者指定服務的類別已有部分可認為相同，其他部分類似程度很高；先權利人也有多角化經營的事實；相關消費者對於據爭商標的熟悉度較高，系爭商標的申請難以認為是善意；雖然目前看不到有實際混淆誤認的情形，但這應該是熟悉系爭商標的相關消費者在規模或地域上，都比較有侷限性的結果；然而，畢竟商標註冊後有全國的效力，侷限性的因素在整體評價上，應該也只有比較有限的影響效果，所以整體而言，兩者確屬近似而有致相關消費者混淆誤認疑慮。
六、根據以上說明及判斷的結果，系爭商標註冊確有違反防止混淆條款的情形，原處分為相同認定，理由雖非完全相同，但結果都一樣，訴願決定予以維持，也都沒有錯誤，原告請求撤銷訴願決定及原處分，並沒有理由，應該予以駁回。本件事證已經十分明確，兩造及參加人其餘攻擊防禦方法，經審核可認於判決結果都沒有影響，所以不再一一加以論述說明，一併在此敘明。
中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 張銘晃法 官 蔡志宏以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
書記官 張君豪