智慧財產法院行政判決107年度行商訴字第30號原告尚立國際股份有限公司代表人王謙如（董事長）訴訟代理人江映萱律師李琬鈴律師被告經濟部智慧財產局代表人洪淑敏（局長）住同上訴訟代理人孫重銘參加人寶島鐘錶股份有限公司代表人陳郭照月（董事長）訴訟代理人桂齊恒律師複代理人林美宏律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國107年2月6日經訴字第10706300490號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人參加被告之訴訟，並判決如下︰
主文原告之訴駁回。
1訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類之事實上或法律上之原因者，行政法院得命合併辯論，行政訴訟法第127條第1項固有規定。惟分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類之事實上或法律上之原因者，是否合併辯論及裁判，行政法院有裁量權。經查，原告雖主張本件之基礎事實與本院107年度行商訴字第3419頁），惟上開案件與本件所涉系爭商標指定使用之商品或服務類別不同，且已分由不同法官審理，經本院審酌後，認本件尚無與原告所提其他訴訟合併辯論、合併裁判之必要，合先敘明。
二、次按審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，行政訴訟法第125條第3項定有明文。原告提起本件商標評定之訴，其目的為撤銷系爭商標評定成立之原處分，其訴之聲明第2項「被告就系爭商標指定使用於第35類『鐘錶零售服務』之評定案，應作成『評定不成立』之處分」已為聲明第1項「原處分及訴願決定均撤銷」所涵蓋，顯為不必要或無益之聲明。嗣經法院行使闡明權，原告於民國107年9月3日當庭聲請撤回訴之聲明第2項，其意應為更正訴之聲明，且被告與參加人均表示13頁至第15頁）。揆諸前揭說明，原告訴之聲明應更正為「原處分及訴願決定均撤銷」。
貳、實體部分
一、事實概要︰2原告前於97年3月24日以「PORTERINTERNATIONAL」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表之第9類、第14類、第18類、第25類及第35類等商品或服務，向被告申請註冊。經被告審查，核准列為註冊第00000000號商標（下稱系爭商標，如附圖1所示），權利期間自98年6月1日至108年5月31日止。嗣商標法於101年7月1日修正施行，依現行商標法第106條第3項規定，對該法修正施行前註冊之商標，於修正施行後申請評定者，以其註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限。其後參加人以據爭第00000000號「寶島PORTER」商標（下稱據爭商標，如附圖2所示），主張系爭商標指定使用於第35類「鐘錶零售」服務之註冊有違註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款之規定，對之申請評定。案經被告審查，以106年9月26日中台評字第H00000000號商標評定書為系爭商標指定使用於前揭部分服務之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部107年2月6日經訴字第10706300490號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。本院認本件判決之結果，若認定應撤銷訴願決定及原處分，將影響參加人之權利或法律上之利益，遂依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
用由被告負擔。並主張略以：
二商標雖有相同之「PORTER」外文，然系爭商標僅由英文所構成，除「PORTER」外，尚有「INTERNATIONAL」，而據爭商標除「PORTER」外，則有以顯目紅色中文書寫之「寶島」字樣，依國內消費者慣用中文之習慣，據爭商標給予消費者3寓目印象最為深刻者應為紅色中文「寶島」，就外觀而言，二商標之組成元素及給予消費者之寓目印象均有不同；又據爭商標之「PORTER」係「寶島」之台語音譯，有本院103年度民商訴字第7號、104年度民商上字第1號、105年度行商訴字第110號等判決可稽（附件5），而系爭商標係由單純英文組成，消費者視及系爭商標自然會以英文發音，是二商標在讀音方面有「台語」及「英語」發音之顯著差異；據爭商標之英文「PORTER」既係「寶島」之台語音譯，即代表「美麗寶島」、「寶島臺灣」之意，而系爭商標之「PORTER」則有搬運工及旅館門房之意思（評定答證20），原告另有以「PORTERINTERNATIONAL」結合行李員人形走路圖或行李員人頭圖之系列商標（如附圖3所示），是二商標傳達予消費者之觀念亦迥然有別。被告僅以二商標均有相同之「PORTER」外文即認定二商標為近似程度高之商標，忽略二商標之外觀、讀音及觀念有上開明顯差異，顯然有悖於整體觀察原則。
之事實狀態基準時應以評定時即106年9月26日為準（最高行政法院97年度判字第224號、99年度判字第1310號、102年度判字525號裁判意旨參照），不應限於系爭商標註冊時之使用事證，是本件應以被告評決時之事實狀態，判斷消費者對各商標熟悉程度及二商標併存有無產生混淆誤認之可能。訴願決定將晚於系爭商標註冊日之使用證據均排除未予審認，應有不當，並有悖於商標法第60條但書關於商標評定案件應衡酌商標權人既得利益之信賴保護及情事變更原則之規定。
91年設立時，公司英文特取名稱即為「PORTERINTERNATIONAL」，有經濟部國際貿易局公司登記資料可參4（原證1），且訴外人祥記實業股份有限公司自83年起即陸續以含有「PORTER」搭配人形走路圖註冊系列商標，復於91年將其商標權轉讓予原告，迄今原告已註冊含有「PORTERINTERNATIONAL」之商標達百件（原證2），自97年起原告大量行銷附圖3商標之袋包商品，並有多角化經營眼鏡、衣服、手錶、事務用紙、玩具等流行配件商品之情事，業經被告所肯認，有原告所提97年至106年間商品型錄、報紙雜誌廣告、原告專賣店及專櫃之招牌、看板、店內裝潢等照片、PorterPOST專刊、與知名品牌合作聯名商品照片、Youtube行銷短片、Facebook粉絲專頁、96年12月○○○發表之文章等使用證據可稽（評定答證22、24至26、29至47、原證4至18、25、28），足證原告至評決前持續以系爭商標廣泛行銷袋包及流行配件商品，積極努力地在消費者心中形塑系爭商標表彰原告之品牌識別印象。
於98年底與G-Shock品牌合作推出PORTER品牌手錶，將多角化經營延伸至手錶商品（評定答證24），復於102年12月2日推出「NEWHEAT」十周年紀念錶款，其上除標示有附圖3商標外，於錶帶、錶扣處亦標有系爭商標，另註記「Brand：PorterInternational」（原證19），原告在系爭商標註冊前固未將之使用於錶類，但自102年起即積極、持續以系爭商標行銷手錶商品，並經營專賣店，提供消費者選購手錶之環境及銷售服務，足證已將系爭商標使用於手錶零售服務，有標示系爭商標之專賣店照片、宣傳短片、商品發表會暨相關媒體報導、報章雜誌廣告、Facebook粉絲專頁、專賣店之招牌暨店內陳列照片等可稽（原證13、14、17、19至25），必須特別強調者，原告所提使用證據係同時使用附圖3商標及系爭商標，系爭商標均有獨立使用，其中
5：103年間之COOL雜誌標有附圖3商標及系爭商標、89期milkX雜誌於報導中提及系爭商標，104年間之StyleMaster雜誌於內文提及系爭商標、COOL雜誌強調原告手錶品牌為系爭商標，105年間COOL雜誌刊登招牌標示有系爭商標之專賣店等（原證23第14至15頁、18至19頁、34至35頁、39頁、42頁、60至62頁、67至69頁、83頁、90頁、104頁），又原告專賣店招牌及○○○文章所示之「PorterInternational」（原證25、28）均係用以表彰零售服務及商品之商標，絕非原告之公司名稱，此外，每張海報廣告右下方均設有「QRCODE」，消費者以手機掃描後可連結至原告臉書粉絲專頁，該臉書專頁中每則貼文均標示有系爭商標（原證24），足使消費者清楚認識系爭商標之手錶商品為原告所銷售，而無聯想至參加人之可能。
98年至101年進貨明細表，顯示於三年間僅進貨56支手錶、金額為新臺幣（下同）78,444元（評定附件4），及100年間僅有14支手錶之銷售發票（評定附件5），此外別無其他廣告行銷資料，顯不足證明消費者對於據爭商標之熟悉程度大於系爭商標。況據爭商標是否有知名度，應以系爭商標註冊時為準，然參加人所提使用證據或無日期、或晚於系爭商標註冊日即98年6月1日，且無將據爭商標使用於鐘錶之任何證據，應無從認定於系爭商標註冊時據爭商標已為相關消費者所熟悉，且原告於97年至評決前持續以系爭商標行銷袋包商品，並多角化經營手錶等商品，已建立其品牌識別形象，業如前述，迄今從未曾發生與參加人混淆誤認情事，可證相關消費者足以識別二商標所表彰商品或服務之來源不同，被告即應就二商標給予相同之保護，並尊重該併存之事實。另原告含有與系爭商標相6同文字之其他商標，業經鈞院及被告肯認與據爭商標併存於「鐘錶及組件」及「鐘錶零售服務」市場數年之久，有鈞院105年度行商訴字第110號判決（附件5）、中台評字第H00000000、H00000000、H00000000號等評定書（附件7）供參。
60條但書之適用：
承如前述，原告於102年間使用系爭商標於手錶商品，係承襲既有之品牌，所訴求之商品風格亦與參加人大相逕庭，且原告之手錶商品僅與同一品牌之其他商品併同在專賣店陳列銷售，以原告申請註冊及實際使用情形觀之，足證並無攀附據爭商標之意圖，原告為善意申請人無疑。被告雖稱商標之申請註冊屬善意與否，僅係判斷混淆誤認之虞的輔助參考因素之一云云，惟本件為評定案，原告係信賴商標註冊後方大量使用系爭商標，且原告就系爭商標之申請及使用均顯屬善意，則依混淆誤認之虞審查基準6.2所定，於判斷有無混淆誤認之虞時，對其他各項因素之要求，應高於一般申請註冊者，是以考量據爭商標雖已註冊50年，但參加人迄未提出任何據爭商標使用於手錶商品之使用證據，在評定前僅有14隻手錶之銷售發票，及原告自102年起至評決時，以系爭商標行銷手錶商品及其零售服務已近五年，手錶商品累積銷售金額達2,600萬元（原證26），與據爭商標於市場上併存使用且實際上無產生混淆誤認之情形，相關消費者對系爭商標應屬熟悉而可區辨其來源等因素，縱認系爭商標於註冊時有不得註冊事由，但於評定時，二商標混淆誤認之虞之情況已不存在，依商標法第60條但書規定，系爭商標之註冊仍應予維持。
三、並辯稱略以：
73年內確有將據爭商標使用於指定之各種手錶、掛錶商品：
50年1月1日獲准註冊，指定使用於各種手錶、掛錶商品，距參加人申請評定時即102年12月30日已滿3年，依商標法第57條第2、3項規定，自應檢送其於申請評定前3年有使用據爭商標於其指定商品之使用事證。經查，訴外人霓尚網集團有限公司前於101年6月20日以據爭商標有連續3年未使用情事，對據爭商標申請廢止，案經被告以102年2月26日中台廢字第L00000000號商標廢止處分書為廢止不成立之處分確定在案。嗣原告於102年10月11日以據爭商標有連續3年未使用情事，再提出廢止申請，經被告認定據爭商標於100年間有使用事證，駁回其申請，並經鈞院103年度行商訴字第124號判決確定在案。4之進貨單明細、進貨單，並參照另案中台廢字第L00000000號廢止案中商標權人（即本件參加人）101年8月16日答辯理由書所述之分店代號063-楊梅店、076-三峽店、080清水店、090-竹東店，可知於98年11月27日、12月21日及24日、99年10月5日參加人之三峽、楊梅、清水、竹東等分店，有進品牌「PO」、型號分別為「2987」、「231056」、「7781」、「14732」之手錶商品，並可與附件3商品實物、店面陳列照片與附件5楊梅鐘錶股份有限公司、三峽鐘錶股份有限公司、新紘鐘錶股份有限公司（竹東分店）、清水鐘錶有限公司於100年1月19日至11月24日間開立之統一發票存根聯相互勾稽，是該等型號手錶商品之錶帶、錶盒等處皆標有據爭商標，上開店家並於100年間將標有據爭商標之手錶販售予消費者，其統一發票品名欄中除載有「錶」外，亦黏貼有「PORTER寶島…PO-0000000/PO-7781/PO-14732/PO-2987」等文字、記號之標籤紙，堪認參加人於申請評定日（即102年12月30日）前3年內，確有將據爭商標使用於指定之各種手錶、掛錶商品。
系爭商標係單純由大寫外文「PORTER」及「INTERNATIONAL」構成，據爭商標則係由墨色大寫外文「PORTER」及紅色中文「寶島」上下並列構成，二者皆屬僅由文字組成之商標，而系爭商標之「INTERNATIONAL」為「國際的」之意思，為國人所熟知，是系爭商標之「PORTER」自較為消費者所關注，此與據爭商標之外文部分完全相同，雖據爭商標尚有中文「寶島」，且消費者見之會先唱呼中文，然以二商標均有相同引人注意之外文「PORTER」，且系爭商標復無其他可資區別之圖形或文字設計，應認二商標整體外觀予消費者之寓目印象、唱呼讀音及文字字義皆有相仿之處，以具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似程度高之商標。
系爭商標指定使用於第35類之「鐘錶零售」服務部分，與據爭商標指定使用之「各種手錶、掛錶」商品相較，系爭商標服務之目的即在提供據爭商標商品之銷售，核其所提供商品之性質、內容相同或相近，且常來自相同之產製者或提供業者，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，兩者間應存在高度類似關係。
二商標均有之外文「PORTER」，為既有之外文字彙，在英文字義上，有車站、機場的搬運工人、腳夫或旅館的門房等含義9，又二商標分別結合中文「寶島」、外文「INTERNATIONAL」，其整體商標設計與指定使用之「各種手錶、掛錶」商品、「鐘錶零售」服務無關，消費者皆會將之作為指示及區別商品來源之標識，分具相當之識別性。
之事實：
58年2月設立登記，從事鐘錶批發、零售、製造、修理等業務，而據爭商標於50年1月1日註冊，嗣於82年間移轉予參加人，經歷多次延展迄今。參加人販售手錶商品至今50餘年，全台有多家營業據點，除代理多種國際知名品牌手錶之外，由參加人所提商品實物、店面照片、進貨單明細、進貨單、統一發票等使用證據（附件3至5），可見其亦有持續使用據爭商標之情事，並經中台廢字第L00000000、L00000000號廢止處分書及鈞院103年度行商訴字第124號、105年度行商訴字第110號判決等認定在案，堪認相關消費者對據爭商標已屬熟悉。
46）僅能說明原告專櫃業績得獎情形，與系爭商標之使用無涉；另行銷規劃簡報、設計圖（評定答證25、26）、官網網頁、銷售門市清單（評定答證27、43、原證12至14）、商品型錄（評定答證29至34、原證4）、報章雜誌廣告（評定答證35至40、44、原證5至11、15）、發表會現場照片（評定答證42）、聯名商品照片（評定答證45、原證16）、宣傳影片及臉書粉絲專頁（原證17至18）等資料，除部分無日期可稽或其日期在系爭商標註冊日（即98年6月1日）後，且大多數均係原告另案註冊之附圖3商標使用於袋包、文具類等商品者；又痞客邦部落格網頁（評定答證2104）、部分官網網頁、雜誌廣告、購物平台網頁、商品陳列照片（評定答證26）等資料固可見原告之錶類商品，惟僅有部分資料標有系爭商標，且無完整日期可稽或日期亦晚於系爭商標註冊日，其餘費用廣告統計表、銷項明細清單、稅額申報書（評定答證24、41）亦未有系爭商標相關記載，難認係為系爭商標錶類商品之行銷資料。是尚難遽認原告在系爭商標註冊前，已具有將之使用於錶類、文具等商品領域進行多角化經營之事實，且於錶類商品領域，系爭商標較據爭商標而言係為消費者所熟知者，而應給予較大保護。
PORTERINTERNATIONAL」品牌形象及商譽而申請註冊，以及未產生實際混淆誤認情事云云。然按商標之申請註冊屬善意與否、有無產生實際混淆誤認情形，僅為判斷混淆誤認之虞的輔助參考因素之一，並非主要參考因素，是系爭商標之註冊是否有致相關消費者混淆誤認之虞，仍應審酌其他因素綜合判斷之。本件衡酌二商標近似程度高，系爭商標指定於第35類「鐘錶零售」部分服務與據爭商標商品構成高度類似，據爭商標具相當識別性，以及二商標使用情形、系爭商標申請註冊是否為善意等因素綜合判斷，相關消費者實極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源或產生與據爭商標為同一系列商品或服務之聯想，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，故有系爭商標註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定之適用。
5至7之相關判決及商標評定書，主張二商標不構成近似且有併存之事實云云，惟前揭判決、商標評定書或與本件二商標無涉，或所涉係原告另案註冊之附圖3商標，均11與系爭商標僅由外文「PORTERINTERNATIONAL」構成不同，予消費者之印象自亦不同，另參酌鈞院105年度行商訴字第110號判決及104年度民商上字第1號判決（評定答證53）理由，並觀諸原告使用之商標態樣，得認相關消費者所熟悉或見之而能與原告產生聯想之標識，應為行李員人形走路圖或行李員頭部側面圖，或以之分別搭配「PORTER」、「PORTERINTERNATIONAL」、「PORTERMADEINTERNATIONAL」等字樣之整體商標圖樣（如附圖3所示）。是就手錶商品而言，依原告檢送之使用事證資料，難驟認單純由外文「PORTERINTERNATIONAL」所構成之系爭商標，已為我國相關事業或消費者所知悉，而足以與據爭商標商品相區辨，故無法執為原告有利之論據。
60條但書之適用，然該條文所謂不得註冊之情形已不存在，係指二商標得併存而無混淆誤認之虞之情事，依原告所提之使用證據，固得知原告於系爭商標註冊後，有推廣、行銷系爭商標於錶類商品或相關服務之事實，然其雜誌廣告所示（原證23），原告係以行李員頭部側面圖，或行李員人形走路圖之搭配「PORTERINTERNATIONAL」字樣之組合使用，與系爭商標單獨之外文「PORTERINTERNATIONAL」予消費者寓目印象有別；又觀媒體報導、網路部落格等資料（原證19至22），雖於部分資料上可見「PORTERINTERNATIONAL」字樣，然均係報導系爭商標新推出之錶類商品或新款錶類商品介紹，其時間集中於某段時間，復未見相關之銷售資料，尚難得知相關消費者知悉之程度；原告之臉書粉絲網頁資料（原證24），其按讚數均僅數百人，人數亦不多，亦無法認定已較據爭商標為相關消費者所熟悉。是系爭商標之註冊有致相關消費者產生混淆誤認之虞，該不得註冊之12事由仍然存在，本於我國所採取之商標註冊主義及先申請主義，自應賦予據爭商標較大之保護，故衡酌公益及當事人利益之情形下，尚難認有商標法第60條但書規定之適用。
。並辯稱略以：
成高度近似：
系爭商標由外文「PORTER」、「INTERNATIONAL」組合而成，其中「INTERNATIONAL」意指「國際性的、國際間的」，屬單純表示事業性質之形容詞，其識別性極低，因此系爭商標吸引消費者注意之重點應在於起首「PORTER」部分，與據爭商標相較，二者均包含完全相同之外文「PORTER」，其外觀、觀念及給予消費者之印象一致，於交易市場上異時異地隔離觀察，實有使人發生聯想、誤認，或以為係系列商標之可能，應屬構成高度近似之商標。至原告主張據爭商標之「PORTER」係中文「寶島」之台語音譯，與系爭商標之「PORTER」外文涵義為旅館門房，二者顯有不同云云，惟系爭商標僅由單純文字所組成，其設計理念及涵義均非消費者所能知悉，又由註冊商標檢索資料可知，在同一或類似之鐘錶商品及鐘錶零售服務中，以外文「PORTER」作為商標文字獲准註冊在系爭商標之前者，僅據爭商標而已，則原告既以完全相同之外文「PORTER」作為系爭商標之主要部分申請註冊於同一或類似之「鐘錶」零售服務，在交易上與據爭商標自足生混淆誤認之可能。
30條規定中，僅關於地理標示、著名及先使用之認定，以申請時為準，是本件所涉商標法第30條第1項第10款規定，自應以核准註冊審定時為事實狀態判斷之13基準時點。經查，參加人自58年2月設立登記，從事鐘錶批發、零售、製造、修理、眼鏡批發、零售、驗光配鏡等服務，所生產之寶島鐘錶、寶島眼鏡等於國內享有盛名，而據爭商標係於50年1月1日註冊公告，復於82年間獲准移轉予參加人，經參加人分別於89年、100年申准延展專用權期間，是參加人持續使用據爭商標於手錶商品上，迄今已長達數十年，相關消費者對據爭商標應已相當熟悉，反觀原告於97年始以「PORTER」系列品牌表彰其「袋包」商品，並自陳於102年底方推出其手錶商品，係晚於據爭商標註冊50多年，故於系爭商標註冊時，相關消費者對據爭商標之熟悉程度應較高。
3至18大部分無日期可稽或日期係在系爭商標註冊日之後，且係使用於袋包類商品；原證19至24雖為錶類商品之行銷資料，但均為「PORTERINTERNATIONAL」另結合行李員人形走路圖或行李員人頭圖之系列商標；原證25專賣店招牌標示暨店內展示手錶之照片及原證0000000年12月28日撰擬文章，均係以「PORTERINTERNATIONAL」指稱原告，實屬公司名稱之使用，與系爭商標無涉；由原證26店櫃商品銷貨明細表可知，原告之手錶商品銷售日期始於102年，係晚於系爭商標註冊日，且102年1月1日至107年5月31日間之銷售數量共4,561支，平均一年僅約1,000支，其銷售數量極少，難謂原告之手錶商品已具有相當知名度。綜上，難認原告在系爭商標註冊前，已有將之使用於錶類商品進行多角化經營之事實，故於錶類商品領域，據爭商標較系爭商標而言係為相關消費者所熟知，自應給予較大之保護。
並無商標法第60條但書之適用：
14原告係於102年底方推出其手錶商品，顯在系爭商標已被申請評定時，且原告所提之雜誌廣告、媒體報導、網路部落格、臉書貼文等宣傳廣告資料及手錶商品實物照片顯示，原告均以行李員頭部側面圖，或行李員人形走路圖搭配「PORTERINTERNATIONAL」字樣之組合使用，各該使用情形與系爭商標單獨之外文「PORTERINTERNATIONAL」予消費者寓目印象有別，尚難證明系爭商標於手錶商品業經廣泛行銷或長期大量使用，而為相關消費者所知悉，且足與據爭商標手錶商品相區辨為不同來源。是系爭商標於「鐘錶零售」服務之註冊既有致相關消費者產生混淆誤認之虞，該不得註冊之事由仍然存在，自無商標法第60條但書之適用，而應依法撤銷其註冊。
五、經本院協商兩造及參加人整理本件不爭執事項及爭點如下：17頁）：
97年3月24日申請註冊第00000000號「PORTERINTERNATIONAL」商標指定使用於第35類之「鐘錶零售」服務等類，經核准註冊為第00000000號商標（即系爭商標），權利期間自98年6月1日至108年5月31日止。
00000000號「寶島PORTER」商標於50年1月1日註冊，同年2月1日註冊公告（即據爭商標），於本件102年12月30日申請評定前3年，參加人有將據爭商標使用於所指定之手錶、掛錶商品。
19頁）：
35類「鐘錶零售」服務部分，與據/15否有致相關消費者混淆誤認之虞，而違反註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定？
六、本院判斷如下：、證明標章及團體標章，於本法修正施行後提出異議、申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限。」現行商標法第106條第3項定有明文。經查，本件系爭商標係於97年3月24日申請註冊，於98年4月23日核准審定，並於同年6月1日註冊公告（審定卷第1頁、第15頁、第2017頁），而參加人於102年12月3019頁），係屬對100年商標法修正施行前註冊之商標，於修正施行後提出評定之案件，系爭商標所涉註冊時商標法第23條第1項第13款，業經修正為現行商標法第30條第1項第10款規定，於系爭商標註冊時及修正施行後之規定均為違法事由。故本件關於系爭商標是否撤銷註冊之判斷，應依註冊時即92年5月28日修正公布、同年11月28日施行之商標法（下稱92年商標法）及現行商標法併為判斷。
原告主張評定案之事實狀態基準時應以評定時即106年9月26日為準，本件應以被告評決時之事實狀態，判斷消費者對各商標熟悉程度及二商標併存有無產生混淆誤認之可能，訴願決定將排除晚於系爭商標註冊日之使用證據實有不當，並悖於商標法第60條但書關於商標評定案件應衡酌商標權人既得利益之信賴保護及情事變更原則之規定云云。按現行商標法第30條第1項各款中，僅關於地理標示、著名及先使用之認定，係16以申請時為準，其餘皆以核准註冊審定時為判斷之基準時點。
又按「評定商標之註冊有無違法事由，商標法第52條（按：現行商標法第50條）明文規定係以註冊公告時規定，並非申請註冊時，亦非核准審定時，此係立法者明訂之事實狀態基準時規定，若無如同法第54條但書（按：現行商標法第60條但書）等其他特別規定，自應依此基準為之。惟立法者考量被評定商標申請註冊後至評決前所發生之事實變化，乃以同法第54條但書（按：現行商標法第60條但書）規定，於有該條規定情事變更及應就當事人既得權利之信賴保護情事者，評定案件之事實狀態基準時方為評決時，易言之，評決時商標法第54條但書（按：現行商標法第60條但書）之適用，係以評決成立之事由存在為前提，如系爭商標於註冊公告前並無應撤銷註冊之事由（如商標未相同近似、指定使用商品或服務未相同或類似，而無致相關消費者混淆誤認之虞），即不符『評定案件經評決成立者，應撤銷其註冊』之前提要件，自無前揭規定前段之適用，亦不生同條但書規定之適用與否問題。」最高行政法院100年度判字第2262號判決意旨參照。準此，本件應先以系爭商標註冊公告時之事實狀態，認定有無違法不得註冊事由，倘認評定成立，應撤銷系爭商標之註冊時，再依現行商標法第60條但書規定，以評決時之事實狀態，認定有無「不得註冊之情形已不存在」之情形。
92年商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款之適用：
92年商標法第23條第1項第13款本文及現行商標法第30條第1項第10款本文均規定：「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。」所謂「有致相關消費者混淆誤認17之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，判斷有無混淆誤認之虞，應熟悉之之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。經查：
按商標近似，係指異時異地隔離與通體觀察，商標整體在外觀、觀念或讀音方面有相似處，若其標示在相同或類似的商品或服務時，具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯而言。經查：
系爭商標係由未經特殊設計及比例大小一致之外文「PORTER」、「INTERNATIONAL」組合而成，據爭商標則係由墨色大寫外文「PORTER」及比例大小相當之紅色中文「寶島」上下排列構成，比較二者在外觀上均係單純文字組成之商標，並皆具有相同且簡單易記之外文「PORTER」，整體觀察，消費者對二者商標外觀均能留存「PORTER」之相同印象。又系爭商標之讀音如其文字所示為「PORTERINTERNATIONAL」，而據爭商標之讀音則兼有外文「PORTER」及中文「寶島」，惟外文「PORTER」及中文「寶島」（國語或台語）讀音近似，相疊發音更趨近似，有異曲同工之妙，傳達「PORTER」即「寶島」之英文發音，是系爭商標與據爭商標於讀音上有「PORTER」之相同之處；又系爭商標之「PORTER」雖有搬運工及旅18館門房等意思，但系爭商標與據爭商標均有相同之「PORTER」，是比較系爭商標與據爭商標之外觀、讀音，二者予人之商業印象中度近似。
原告稱被告僅以二商標均有相同之「PORTER」外文即認定二商標為近似程度高之商標，顯然有悖於整體觀察原則云云。惟查，系爭商標與據爭商標既均有相同之「PORTER」，於相關錶類商品或服務之交易脈絡，及從外觀、讀音之交互作用，不免使相關消費者聯想系爭商標「PORTERINTERNATIONAL」與據爭商標「PORTER寶島」的國際性品牌有關，致使系爭商標與據爭商標有相關連之聯想，是二者商標雖有前述差異，但整體印象又無法完全切割，難認二者不構成近似。
商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。又商品與服務間亦存在有類似的情形，例如服務之目的若在提供特定商品之銷售、裝置或修繕等，則該服務與該特定商品間即存在類似之關係。經查，系爭商標指定使用之「鐘錶零售」服務，與據爭商標指定使用於「各種手錶、掛錶」商品相較，二者均屬使用於「錶類」相關之服務／商品，且二者於行銷管道、場所相關聯，消費者與服務之對象相重疊，加以系爭商標與據爭商標近似，誠如前述，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認來自相同來源或有關聯來源，則所指定使用之商品或服務存在同一或高度類似關係。
19二商標均有之外文「PORTER」，為既有之外文單字，在英文字義上，有車站、機場的搬運工人、腳夫或旅館的門房等含義，又二商標分別結合中文「寶島」、外文「INTERNATIONAL」，其整體商標設計與指定使用之「各種手錶、掛錶」商品、「鐘錶零售」服務無關，消費者皆會將之作為指示及區別商品來源之標識，各具相當之識別性。
參加人係於58年2月設立登記，從事鐘錶批發、零售、製造、修理等業務，而據爭商標於50年1月1日註冊，同年2月1日註冊公告，嗣於82年間移轉予參加人，經歷多次延展迄今，有據爭商標之經濟部中央標準局審定卷（下稱審定卷）及智財局商標註冊簿、延展註冊申請書及其附件資料在卷可稽（評定卷第18頁、本院卷47頁至第79頁）。參加人販售手錶商品至今50餘年，全台有多家營業據點，代理多種國際知名品牌手錶，第三人於82年間將據爭商標移轉予參加人之前申請商標延展註冊，均提出使用據爭商標行銷之資料，有廣播資料、統一發票、吊牌、錶面殼體、登報資料在卷可稽（審定卷第75頁至第145頁、第180頁至第183頁、第209頁、本院卷51頁至第73頁）；參加人並提出商品實物、店面照片、進貨單明細、進貨單、統一發票等使用證據（評定卷第24頁至第93頁），可見據爭商標有長期持續使用之情事，並有智財局中台廢字第L00000000、L00000000號廢止處分書及本院103年度行商訴字第124號、105年度行商訴字第110號判決等認定在案，堪認相關消費者對據爭商標已屬熟悉。原告雖稱參加人在評定前僅有14支手20錶之銷售發票，惟此乃參加人為證明於申請評定前3年內有將據爭商標使用於指定之各種手錶、掛錶之事實之舉證，參加人從其前手於申請商標延展註冊即有提出使用證據，詳如前述，是據爭商標長期使用之事實確實存在，消費者對據爭商標應有相當程度之熟悉，原告前開所稱尚不足採。
依原告提出系爭商標註冊公告「前」之使用資料，原證3之資料並無日期，且係使用於襪子、領結、腰帶、吊飾…等商品，並非用於鐘錶零售；原證4是關於系爭商標使用於袋包商品型錄（本院卷321頁至第376頁）、原證5（本院卷377頁至第463頁）、原證6（本院卷第13頁至第79頁）、原證7（本院卷81頁至第116頁）、原證8（本院卷117頁至第166頁）、原證9（本院卷167頁至第240頁）、原證10（本院卷第241頁至第306頁）分別係97年至102年關於系爭商標用於袋包類之報紙及雜誌廣告資料，其中諸多佐以如附圖3所示之人形走路圖或行李員人頭圖商標；原證15是98年至102年POSTPOST專刊標示系爭商標之資料（本院卷21頁至第58頁），但其是使用於袋包類，並佐以附圖3之人形走路圖或行李員人頭圖之商標；原證16是92年至103年於皮夾、錀匙圈、吊飾、手機包、收納袋等聯名商品（本院卷59頁至第96頁）使用如附圖3所示之人形走路或行李員人頭圖，或結合系爭商標使用，並非使用系爭商標於鐘錶零售。綜上各情，尚無法證明於系爭商標註冊公告時，原告已將系爭商標使用於鐘錶零售，原告亦坦認於系爭商標註冊前並未將系爭商標用於錶213頁），是於系爭商標註冊時相關21消費者對於系爭商標使用於錶類零售服務並不知悉。
承上，於系爭商標註冊前，原告並未將系爭商標使用於鐘錶商品或服務，而相關消費者對據爭商標已為熟悉，誠如前述，是於錶類商品或服務領域，據爭商標顯較系爭商標為消費者所熟知者，而應給予較大保護。
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原告自97年間即使用系爭商標於袋包類商品行銷，已見前述，其嗣後將系爭商標擴張使用至相關包含錶類之配件商品與服務，難認係基於惡意申請註冊系爭商標。
綜上，系爭商標之註冊申請雖非惡意，惟衡酌系爭商標與據爭商標均具有相當識別性，系爭商標與據爭商標之圖樣中度近似，系爭商標與據爭商標之指定使用服務與商品同一或高度類似，且據爭商標較為我國相關消費者所知悉，系爭商標有致相關消費者誤認二商標之服務／商品為同一來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，是系爭商標之註冊有註冊時即92年商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款本文規定之適用。
按評定案件經評決成立者，應撤銷其註冊。但於評決時，該情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益後，得為不成立之評決；評定案件經評定成立者，應撤銷其註冊。但不得註冊之情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益之衡平，得為不成立之評定。註冊時即92年商標法第54條及現行商標法第60條定有明文。原告雖主張系爭商標註冊後已經原告使用推廣，二者商標在市場上已並存多時且為相關消費者所熟知，足以區辨為不同來源，無致混淆誤認之虞云云。經查：
原告固提出系爭商標註冊公告「後」之使用資料，惟查，其22中原證11（本院卷307頁至第340頁）係103年關於系爭商標用於袋包類及少數眼鏡商品之雜誌廣告資料，與鐘錶零售服務無關；原證14係原告專賣店標示系爭商標之照片（本院卷7頁至第18頁），惟整體店面呈現是販賣袋包類商品，無法形成行銷鐘錶商品或服務之概念；原證17第9個「＃PORTER2016聖誕好禮包裝」宣傳影片（本院卷107頁），以如附圖3所示之人形走路圖作為行銷標識，系爭商標僅以極小比例呈現，且內容與鐘錶零售服務無關，其他影片則無日期可資憑對；原證18是原告2018年、2017年臉書粉絲專頁125頁至第168頁），同時使用系爭商標與人形走路圖，其內容及照片乃有關袋包類商品，與鐘錶零售服務無關；原證19係102年之手169頁至第184頁），僅有少數設計圖之錶帶及扣環上使用系爭商標（本院卷172頁至第174頁、第176頁、第178頁），但該設計圖並非供行銷使用之文件，其餘設計圖之錶面、包裝盒、保固卡則係使用如附圖3之人形走路圖或行李員人頭圖，另原證19之雜誌廣告（本院卷187頁至第204頁）、網路宣傳資料（本院卷219頁）、網路銷售管道資料（本院卷221頁至第222頁）之手錶錶面係使用如附圖3所示行李員人頭圖之商標，並在廣告頁面手錶商品旁再使用放大如附圖3所示之人形走路圖商標，另原證19原告之各家門市銷售手錶之照片（本院卷224頁至第239頁），並無法由照片判明錶面使用之商標，況錶類商品旁之立牌係使用如附圖3所示之行李員人頭圖商標；原證20是原吿103年春夏新品發表會現場照片（本院卷241頁至第255頁），該現場係以如附圖3所示之人形走路圖為表彰袋包類商品23來源之標識，另同原證20之北京三里屯開幕活動結案報告（本院卷256頁至第485頁），其內容多數係有關袋包類商品及以人形走路圖作為行銷之標識，其他關於錶類商品之行銷照片（本院卷267頁、第325至第328頁、第369頁、第370頁、第372頁至第374頁、第395頁、第411頁、第413頁、第447頁至第449頁），能識別錶面或錶背係使用附圖3所示之人形走路圖或行李員人頭圖之商標圖樣；原證21係網友部落格對原告手錶之介紹（本院卷9頁至第16頁），主要以如附圖3所示之人形走路圖或行李員人頭圖作為表彰商品之來源，系爭商標僅係文章內容論述提及，難認係作為商標之使用；原證22之原告103年手錶之女神店長宣傳活動資料（本院卷19頁至第81頁）及原證23之103年至105年手錶報紙雜誌廣告（本院卷83頁至第203頁），該等內容有關手錶商品均係以如附圖3所示之人形走路圖或行李員人頭圖作為表彰商品來源之標識；原證24是原告102年至105年臉書粉絲專頁關於手錶商品之宣傳（本院卷205頁至第240頁），其照片所示之錶面係使用如附圖3所示之行李員人頭圖，且部分照片更標示放大之人形走路圖商標圖樣，而於前開商品照片右側標題欄位雖有組合人形走路圖及系爭商標作為說明文字之標題，但與系爭商標之單獨外文不同，且由頁面照片整體並列觀察，人形走路圖明顯使人較有寓目印象。
上所述，原告所提系爭商標註冊後之使用證據，大部分是將系爭商標使用於表彰袋包類商品，與鐘錶零售服務無關，並以人形走路圖為主要行銷標識；而其於錶類商品係以如附圖3所示之人形走路圖或行李員人頭圖作為表彰商品來源之標識，部分網頁或文宣雖有用系爭商標之文字，但係作為文24章之論述內容或結合人形走路圖商標，且數量均極少，並未單以系爭商標表彰錶類商品或服務。是由原告所提系爭商標註冊後之使用證據，尚無法顯示消費者已因原告行銷而足資認識系爭商標與據爭商標表彰之服務／商品係來自不同來源，相關消費者仍有可能誤認二商標服務／商品係來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，而有混淆誤認之虞，系爭商標不得註冊之情事依然存在，是本件當無前揭註冊時商標法第54條但書及現行商標法第60條但書規定之適用，原告此部分主張並非可採。況我國係採取商標註冊主義及先申請主義，本應賦予據爭商標較大之保護，縱系爭商標於註冊後投入行銷，並善意使用系爭商標於商品或服務上，然仍應參酌前開相關因素綜合判斷是否會引起相關消費者混淆誤認之虞，本件系爭商標與據爭商標圖樣中度近似，指定使用之服務／商品亦同一或高度類似，據爭商標既已先行註冊且有效存在，自得依法請求排除他人再以相同或近似之商標申請註冊。
七、綜上所述，系爭商標有註冊時92年商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款本文所定不得註冊之情形，且無註冊時92年商標法第54條但書及現行商標法第60條但書之適用。從而，被告就系爭商標指定使用於第35類「鐘錶零售」部分服務之註冊應予撤銷之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造、參加人其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不予一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
25中華民國107年11月6日智慧財產法院第三庭審判長法官蔡惠如法官蕭文學法官杜惠錦以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
得不委任律師為訴所需要件訟代理人之情形
1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院一者，得不委任公法學教授、副教授者。
律師為訴訟代理
2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二情形之一，經最親等內之姻親具備律師資格者。
高行政法院認為2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
適當者，亦得為3.專利行政事件，具備專利師資格或依上訴審訴訟代理法得為專利代理人者。
人4.上訴人為公法人、中央或地方機關、26公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
影本及委任書。
中華民國107年11月7日書記官林佳蘋27附圖：
附圖1（系爭商標）註冊第00000000號商標權人：尚立國際股份有限公司申請日：97年3月24日註冊日、註冊公告日：98年6月1日指定使用商品或服務：
眼鏡及其組件、眼鏡袋、潛水用具、電腦軟體、電腦硬體、手提電腦專用袋、計算機、照相機、攝錄放影機、第9類音響、電視遊樂器、電池、電影片、唱片、電話機、行動電話護套、自動販賣機、直尺、磁性識別卡。
貴金屬、金鋼鑽、寶石及其飾品與仿飾品、袖扣、領帶夾、貴重金屬珠寶箱、貴重金屬珠寶盒、貴重金屬製紀第14類念章、鐘錶及其組件、貴重金屬製鑰匙圈、貴重金屬藝術品。
背包、手提箱袋、旅行袋、皮夾、錢包、購物袋、公事包、書包、鑰匙包（皮革製）、化妝箱袋（未附化妝第18類品）、旅行袋、旅行箱、傘、手杖、皮革及人造皮、嬰兒揹袋（帶）、皮工具袋、包裝用皮袋、皮索。
衣服、靴鞋、圍巾、頭巾、領帶、領結、冠帽、禦寒用第25類耳罩、襪子、服飾用手套、禦寒用手套、腰帶、服飾用皮帶、圍裙。
報章、雜誌、電視、電台之廣告，廣告之企劃設計製作代理宣傳及宣傳品遞送；皮件零售；服飾配件零售；靴鞋零售；衣服零售；布疋零售；室內裝設品零售；文教用品零售；鐘錶零售；眼鏡零售；首飾及貴金屬零售；五金零售、家庭日常用品零售；代理國內外廠商各種產第35類品之報價、投標、經銷、商情之提供；工商廣告之企劃及宣傳；為企業企劃折扣卡以促銷其商品或服務為目的之服務；藉由電腦網路提供商業資訊、廣告宣傳及促銷產品之服務；郵購、電視購物、網路購物（電子購物）；拍賣、網路拍賣。
（評定卷一第17頁正、背面）28附圖2（據爭商標）註冊第00000000號商標權人：寶島鐘錶股份有限公司申請日：49年2月24日註冊日：50年1月1日註冊公告日：50年2月1日指定使用商品或服務：
第232類各種手錶、掛錶。
（評定卷一第18頁正、背面）附圖3（原告之其他商標圖樣）（如本院卷一第275頁至第310頁所示）2930