智慧財產法院行政判決
107年度行商訴字第80號原 告 和泰興業股份有限公司代 表 人 蘇一仲被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 洪淑敏訴訟代理人 孫重銘
參 加 人 瑞典商˙賴特艾兒控股公司代 表 人 羅傑˙索吉(Roger Sogge)上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國107年8月6日經訴字第10706307720號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：原告前於民國95年11月29日以「Life＆Air 」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第11類「冷氣機、通風機、空氣清淨器、空氣清淨機、冷暖氣機、中央系統型冷氣機、車用冷氣、空氣殺菌除臭機、除濕機、汽車用空氣調節器、冷暖空調機、太陽能冷暖空調機、送風機」商品，向被告申請註冊，經被告審查後，准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人於105年7月19日以系爭商標有商標法第63條第1項第2款所定廢止事由，向被告申請廢止其註冊。經被告審查後，以107年4月12日中台廢字第1050267號商標廢止處分書為系爭商標之註冊應予廢止之處分。原告不服原處分，提起訴願，被告嗣以107年8月6日經訴字第10706307720號訴願決定駁回，原告不服訴願決定，遂向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決結果，倘認原處分及訴願決定應予撤銷，將影響參加人權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟（見本院卷第115至116頁）。
貳、原告聲明請求撤銷原處分與訴願決定，其主張略以：
一、各類別商標註冊均有關聯性：原告自81年起與日本DAIKIN工業株式會社（下稱大金公司）簽訂臺灣總代理權，致力於大金公司生產之空調設備銷售至今，其為銷售空調設備，運用概念性行銷手法，導入與提倡國人對「生活、空氣與人」間美好之關聯，希望以「life &Air」商標作為空調設備銷售、工程規劃及施工維護等之商業使用，故於94年至95年間註冊「life & Air」，各有類別
011、016、035、037、042，共計有5種類別，其目的係為將空調設備之銷售、設計規劃及施工維護等項目，作整合與全面行銷手段，並非僅單一類別商品範圍作考量，因而各類別註冊商標之運用有其關聯與不可分之特性。
二、原告於季刊內使用相同於系爭商標之文字：原告於Life & Air季刊內宣揚「優質生活、空氣與人」理念，使相關消費者可連結至原告銷售之冷氣空調設備商品，提昇商品之形象，而屬對冷氣、清淨機等空調設備商品之銷售廣告，根據原告提出之證據，可知原告確實使用與系爭商標相同之外文及記號「Life & Air」，僅於字型及大小比例有些許變化，實質上未變更商標主要識別特徵，依社會一般通念及相關消費者之認知，有使相關消費者產生與系爭商標相同之印象，為具同一性之商標。
三、原告之廣告屬維權使用行為：「Life & Air」季刊之報導，均在提昇大金公司生產之空調設備之商品形象，可使相關消費者將系爭商標連結至原告所銷售之商品，有助於原告商品之銷售。相關消費者僅要翻閱季刊，「Life & Air」會與原告銷售之商品產生連結，被告徒以傳統廣告，須以說明書、商品型錄、海報、宣傳單等形式之商業活動及廣告，顯墨守舊式思維，而忽略新型態之廣告方式。參諸原告以行銷大金公司所產製「冷氣、清淨機等空調設備」商品為主觀目的，並於客觀上將系爭商標「Life& Air」使用於原告銷售之商品相關廣告，足使相關消費者將系爭商標與原告所銷售商品作連結，屬廣告之使用，符合商標法上之維權使用，被告認原告具商標法第63條第1項第2款規定之商標廢止事由，顯忽視原告行銷之主觀意思及客觀廣告行為。
參、被告聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：系爭商標指定使用於「冷氣機、通風機、空氣清淨器、空氣清淨機、冷暖氣機、中央系統型冷氣機、車用冷氣、空氣殺菌除臭機、除濕機、汽車用空氣調節器、冷暖空調機、太陽能冷暖空調機、送風機」商品，故原告應提出相關證據，證明系爭商標於申請廢止日，即105年7月19日之前3年內，有使用系爭商標於指定使用商品之事證。由原告提出事證觀之，固可知原告自95年起，有以系爭商標用於季刊之事實。惟審視原告提出之證據，係提供有關公司經營、公益活動、生活、藝文等資訊為內容之刊物，其與一般商業習慣上，為促銷其商品，而將系爭商標用於所指定冷氣機、通風機、空氣清淨器等商品有關之說明書、商品型錄、海報、宣傳單等商業文書或廣告之使用方式，顯有不同。準此，原告提供之證據，未見以「Life & Air」使用於冷氣機、通風機、空氣清淨器等商品之相關內容，並無從證明原告以行銷系爭商標之冷氣機、通風機、空氣清淨器等商品之目的，而將系爭商標用於商品或有關之商業文書或廣告，得使相關消費者認識系爭商標所指示的冷氣機、通風機、空氣清淨器等商品之情形。
肆、參加人於準備期日及言詞辯論期日均未到場，亦未就本案提出書狀為具體陳述。
伍、本院得心證之理由：
一、程序事項：
(一)原告未委任律師為行政訴訟之訴訟代理人：按行政訴訟應以律師為訴訟代理人，行政訴訟法第49條第2項本文定有明文。原告經合法通知，其雖於108年3月19日之準備程序，委任其員工○○○與○○○到庭，惟○○○、○○○不符合行政訴訟法第49條第2項本文之訴訟代理人資格規定，本院不准予其委任在案（見本院卷第125頁）。
(二)原告與參加人經合法通知未到庭：按訴訟代理人除受送達之權限受有限制者外，送達應向代理人為之。但審判長認為必要時，得命送達於當事人本人。送達，而於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之。應受送達人有就業處所者，亦得向該處所為送達。行政訴訟法第66條及第71條第1項、第3項分別定有明文。查原告與參加人經合法通知，並經本院於108年3月19日之準備程序期日當庭諭知，請原告職員○○○、○○○轉知原告法定代理人出庭或委任律師出庭，此有本院準備程序筆錄與本院送達證書回證附卷可稽（見本院卷第117、121、131、147、151頁）。而原告與參加人於108年3月19日之準備程序與108年4月18日之言詞辯論程序，均未到庭，此有行政報到單可證（見本院卷第123、193頁）。準此，原告與參加人經本院合法通知，均無正當理由不到庭。
(三)本件為一造辯論程序：按訴訟當事人謂原告、被告及依第41條與第42條參加訴訟之人。言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，倘無民事訴訟法第386 條規定，不得一造辯論判決之事由，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，行政訴訟法第23條、第
218 條準用民事訴訟法第385 條第1 項前段與第386 條分別定有明文。原告與參加人受合法通知，均無正當理由，其分別於準備程序與言詞辯論期日，均無理由未到庭。準此，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決（見本院卷第195頁）。
二、整理當事人爭執與不爭執事項：按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第463條分別定有明文，行政訴訟法第132條準用之。職是，法院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍（見本院卷第125至134頁之108年3月19日之準備程序筆錄）。
(一)不爭執事項：原告於95年11月29日以「Life＆Air 」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第11類「冷氣機、通風機、空氣清淨器、空氣清淨機、冷暖氣機、中央系統型冷氣機、車用冷氣、空氣殺菌除臭機、除濕機、汽車用空氣調節器、冷暖空調機、太陽能冷暖空調機、送風機」商品，向被告申請註冊，經被告審查後，准列為系爭商標。嗣參加人於105年7月19日，以系爭商標有商標法第63條第1項第2款所定廢止事由，向被告申請廢止其註冊。經被告審查後，並於107年4月12日為系爭商標之註冊應予廢止之處分。原告不服原處分，提起訴願，被告嗣於107年8月6日訴願決定駁回，原告不服訴願決定，遂向本院提起行政訴訟（見本院卷第127至129頁）。
(二)主要爭執事項：本件當事人主要爭點，厥為系爭商標有無違反商標法第63條第1 項第2 款規定。準此，本院先審究原告是否在系爭商標廢止申請日105年7月19日之前3年內，就指定使用於「冷氣機、通風機、空氣清淨器、空氣清淨機、冷暖氣機、中央系統型冷氣機、車用冷氣、空氣殺菌除臭機、除濕機、汽車用空氣調節器、冷暖空調機、太陽能冷暖空調機、送風機」商品，有無使用系爭商標之行為，原告應舉證證明有維權使用系爭商標（見本院卷第129頁）。
三、系爭商標廢止註冊事件之準據法：系爭商標之申請日為95年11月29日，核准公告日為96年9 月1日。而現行商標法於105年12月15日施行，原告嗣於105年7月19日申請廢止其註冊，並經被告審查，復於107年4月12日作成原處分（見本院卷第19至29頁）。本件為100年6月29日修正公布，101年7月1日施行之商標法修正施行後，始依法進行程序之商標廢止案件。職是，本件關於系爭商標是否廢止註冊之判斷，應依100年6月29日修正公布，101年7月1日施行之商標法判斷。
四、系爭商標違反商標法第63條第1項第2款本文：按商標註冊後，商標權人無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者，原則上商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊。商標法第63條第1項第2款本文定有明文。可知我國商標法採註冊主義，商標雖不必先經使用，即得申請註冊，惟商標權人或被授權人無正當事由，迄未使用或繼續停止使用已滿3年者，則構成廢止之原因。所謂正當事由者，係指商標權人由於事實上之障礙或其他不可歸責於己之事由，以致無法使用註冊商標。故商標使用為維持商標權之要件，而維權使用必需符合真實使用，是商標權人應於商標註冊指定使用之商品或服務上使用，使相關消費者在交易市場，認為該商標為識別商品或區分服務之來源。原告起訴主張其於原處分及本院訴訟階段所提出證據，均足證系爭商標於「冷氣機、通風機、空氣清淨器、空氣清淨機、冷暖氣機、中央系統型冷氣機、車用冷氣、空氣殺菌除臭機、除濕機、汽車用空氣調節器、冷暖空調機、太陽能冷暖空調機、送風機」商品之使用情形云云。被告與參加人均抗辯稱原告於系爭商標廢止申請日之前3年內，未指定使用於登記之服務等語。職是，本院首應說明商標使用之維權要件；繼而探討原告於參加人申請廢止日前3年內，是否有使用系爭商標於其指定使用於第11類之商品（參考本院整理當事人爭執事項）。
(一)商標維權使用之要件：註冊商標應有使用之事實，始得保有其商標權，此為繼續維護其商標權利，稱為商標之維權使用。商標法第63條第1 項第2 款為商標權人為維護其權利而使用之典型，輔以使用主義，係註冊主義之補充制度，故商標權人應有真實使用，始不違反本款規定。商標之維權使用，應使相關消費者有識別商品或服務之功能，以表彰商標來源或信譽。如何判斷商標權人自己真正使用，應考量商標法第5條商標使用規定，客觀判斷商標之維權使用，是否對其指定商品或服務範圍內為之。商標權人所行銷之商品或服務時，不在商標所指定之商品或服務範圍，致不足以使相關消費者可識別商品或服務，以表彰商標來源或信譽，則無法認定商標權人有真正使用註冊商標。準此，本院審究原告是否有使用系爭商標於其指定之第11類「冷氣機、通風機、空氣清淨器、空氣清淨機、冷暖氣機、中央系統型冷氣機、車用冷氣、空氣殺菌除臭機、除濕機、汽車用空氣調節器、冷暖空調機、太陽能冷暖空調機、送風機」商品？有無符合商標維權使用之要件？本院應綜合考慮因素如後：1.原告之主觀意思，係以行銷為目的。
2.原告在客觀將商標用於第11類商品或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，足以使相關消費者認識其為商標。3.原告應使用整體系爭商標，不得任意分割。4.原告不得隨意變換或加附記使用，致有誤認為他人商標之虞。5.系爭商標應使用於註冊時，所指定第11類之商品。6.系爭商標註冊後未使用之期間，不得逾3年。
(二)原告應證明於申請廢止日之3年內有使用系爭商標：按商標權人實際使用之商標與註冊商標不同，而依社會一般通念並不失其同一性者，應認為有使用其註冊商標，商標法第64條定有明文。商標有無使用之事實，應由商標權人負舉證責任，即提出相關證據證明商標於申請廢止日前3年內，有使用商標於指定商品或服務之事實，其使用應符合商業交易習慣，並足以使相關消費者識別標識與商品、服務表彰商標權人之來源或信譽，始符合為商標權人自己註冊商標之真正使用（參照最高行政法院98年度判字第356號、101年度判字第597號行政判決）。準此，原告為系爭商標之商標權人，其應提申請廢止日105年7月19日前之3年內，有使用系爭商標於指定第11類「冷氣機、通風機、空氣清淨器、空氣清淨機、冷暖氣機、中央系統型冷氣機、車用冷氣、空氣殺菌除臭機、除濕機、汽車用空氣調節器、冷暖空調機、太陽能冷暖空調機、送風機」商品之事實，其使用符合商業交易習慣，證明原告並無未使用商標之消極事實。
(三)原告於廢止申請前3年內未使用系爭商標：
1.原告未使相關消費者認識「Life & Air」為系爭商標圖樣：依原告檢送資料如有：⑴2015年、2016年間出版之29、32、
34、35期「Life & Air」季刊（見廢止卷第53至55、73至77頁；訴願卷第20至29頁）；⑵「Daikin Life & Air」季刊介紹網頁（見廢止卷第70至71頁；訴願卷第30至32頁）；⑶「Life & Air」於Google引擎搜尋網頁（見廢止卷第72頁；訴願卷第33至34頁）。雖顯示原告自95年2月起出版「Life& Air」季刊迄今，並於出刊之季刊封面標示有與系爭商標字樣相同之外文及記號「Life & Air」，其於字型、大小比例有些變化。然依社會一般通念及相關消費者認知以觀，「Life & Air」季刊內容，未涉及冷氣機及空氣清淨機等商品行銷或說明，顯未客觀將「Life & Air」使用於第11類商品或其有關之物件，足以使相關消費者認識「Life & Air」為系爭商標之圖樣。職是，足徵原告使用「Life & Air」，其主觀意思非以行銷其指定商品為目的，僅為「Life & Air」季刊之封面或其內容之文字敘述。
2.「Life & Air」字樣季刊無法說明本件商品使用：經本院審視原告提出之季刊，並參酌原告之季刊網頁內容，，可知35期「Chairman Soo’s Talk發行人的話藝想世界觀自在無所住」、「News焦點話題集結智慧與熱情共創空氣及環境的新價值」、「News焦點話題大金空調領先導入CSPF冷氣季節性能因數」、「Charity行公益各盡心力大安工坊正式啟用」、「Quality好店家老房子新書香—大樹書房」、「Green淨．焦點減少食物浪費的對策—食物銀行」等文章（見廢止卷第90至91頁）。係提供有關公司經營、公益活動、生活、藝文等資訊為內容之刊物，其與一般商業習慣上，為促銷其商品，而將系爭商標用於其所指定冷氣機、通風機、空氣清淨器等商品有關之說明書、商品型錄、海報、宣傳單等商業文書或廣告之使用方式，顯然不同。故原告僅提供「Life & Air」季刊形象，並未將「Life & Air」使用於商品本身或其廣告行銷，其不足表徵系爭商標有為商品之維權使用。準此，益徵「Life & Air」季刊登載「Life & Air」文字，並非真實將系爭商標使用於第11類之指定商品，不符合商標之維權使用範圍。
3.原告之證據未證明使用系爭商標：經本院審酌2016年間之34、35期季刊文章內容（見廢止卷第73至77頁），除刊載「大金空調」、「R32商用ZEAS全新上市」、「FUSION 20」、「冷氣季節性能因數CSPF及圖」等字樣或圖樣外，未見以「Life & Air」使用於冷氣機、通風機、空氣清淨器等商品之相關內容，自無從證明原告以行銷系爭商標之冷氣機、通風機、空氣清淨器等商品之目的，而將系爭商標用於指定商品或有關之商業文書或廣告，得使相關消費者認識系爭商標所示之冷氣機、通風機、空氣清淨器等商品之情形。職是，本件由原告所提證據資料，無從認定於105年7月19日申請廢止前3年，有使用系爭商標於「冷氣機、通風機、空氣清淨器、空氣清淨機、冷暖氣機、中央系統型冷氣機、車用冷氣、空氣殺菌除臭機、除濕機、汽車用空氣調節器、冷暖空調機、太陽能冷暖空調機、送風機」商品之事實，系爭商標有商標法第63條第1項第2款規定之廢止事由。
五、本判決結論：綜上所述，本院斟酌全辯論意旨及調查證據結果，可證明原告於參加人申請廢止日前3 年內，未使用系爭商標於其指定之第11類「冷氣機、通風機、空氣清淨器、空氣清淨機、冷暖氣機、中央系統型冷氣機、車用冷氣、空氣殺菌除臭機、除濕機、汽車用空氣調節器、冷暖空調機、太陽能冷暖空調機、送風機」服務，使相關消費者在交易市場認系爭商標為識別或區分服務之來源，故系爭商標有商標法第63條第1項第2款之廢止註冊情形。準此，被告所為本件商標廢止之處分，核無違誤，訴願決定予以維持，並無不合。職是，原告仍執前詞訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
六、本件無庸審酌部分說明：本件事證已明確，原告雖提出其於第011、016、035、037、042類商標單筆詳細報表，為說明在系爭商標廢止申請日之前3年內，原告有使用系爭商標之行為云云（見本院卷第71至80頁）。然該等證據，僅為各該商標之基本資料介紹，而不能證明系爭商標實際使用情形。至當事人其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 2 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 蔡如琪法 官 林洲富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 5 月 2 日
書記官 蔡文揚