智慧財產法院行政判決
107年度行專訴字第59號原 告 蕭偉任訴訟代理人 何俊賢律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 洪淑敏（局長）住同上訴訟代理人 謝孟峰
參 加 人 魏秀葉訴訟代理人 翁嘉君律師上列當事人間因設計專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國10
7 年5 月3 日經訴字第10706304030 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國104年1月22日以「木瓜牛奶冰磚」向被告申請設計專利，經被告編為第000000000 號審查，准予專利（下稱系爭專利），並發給設計第D172739 號專利證書。嗣參加人於106 年6 月23日以系爭專利違反核准時（103 年1 月22日修正公布，103 年3 月24日施行）專利法第122 條第1 項前段、第3 款（應為第1 款）及第2 項之規定（下稱核准時專利法），對之提起舉發。案經被告審查，認系爭專利有違核准時專利法第122 條第1 項第1 款及第2 項規定，以106年10月31日（106 ）智專三（一）03027 字第10621107580號專利舉發審定書為「舉發成立，應予撤銷」之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部以107 年5 月3日經訴字第10706304030 號訴願決定駁回，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決之結果，倘認原處分與訴願決定應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告主張：㈠證據2、3不足以證明系爭專利不具新穎性及創作性：
系爭專利將木瓜牛奶冰磚分為雙層雙色同心圓柱體外，其核心在於內層木瓜，係結合木瓜原汁及果塊所組成之整體設計，消費者可一望即知該冰磚為何種口味之冰磚，可謂名實相符之新穎創作，且市面上迄今未曾有與系爭專利所示相同之冰磚。被告僅擷取證據2 、3 與系爭專利對應部位之形狀作選擇性之比對，但系爭專利與證據2 、3 在單元之構成及整體視覺效果均不同，熟習冰磚或該項技藝者尚難經由前開證據之單元造型而必然推理出系爭專利之整體造型，難謂系爭專利為熟習冰磚或該項技藝者易於思及者。況證據2 、3 所擷取之部位與對應之系爭專利之主要部位之設計特徵（即內層係具體呈現含有真實水果之組合），存在相當大的差異，更未產生相同或類似之視覺效果，足證系爭專利具有創作性，要無疑義。
㈡並聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以下列等語抗辯：㈠設計專利係透過視覺訴求之創作，是設計專利權之範圍應以
其圖面所揭露之內容為準，與其製作過程或方式無涉，本件經參酌系爭專利圖面揭示之內容及其設計說明，解釋其設計特徵為「外層以牛乳、內層以木瓜切塊及果汁混合形成雙層具有層次之同心圓柱體」，而該造型特徵已見於證據2、3，故證據2 、3 已足證明系爭專利不具新穎性及創作性。至於原告主張系爭專利「內層係具體呈現含有真實水果之組合」之設計特徵，並未見諸於系爭專利公告本，且證據2 之影片中亦已揭示系爭專利「內層係具體呈現含有真實水果之組合」之技術特徵，足證系爭專利不具新穎性及創作性。
㈡並聲明求為判決：駁回原告之訴。
四、參加人除援引被告答辯外，另主張：㈠證據2可證明系爭專利不具新穎性：
證據2 所揭示之圖片即為原告所公開且同為冰品之產品，與系爭專利差異僅在木瓜層天然產生的不同紋路，然該天然的紋路差異為無法再現之創作，應不納入比對範圍，系爭專利與證據2 所揭露者為相同外觀、應用於相同物品，即相同之設計，故系爭專利不具新穎性。
㈡證據2、3可證明系爭專利不具創作性：
證據2 、3 均已揭露多種同心圓雙色圖案，可證同心圓雙色圖案已為大眾所週知，是以系爭專利整體觀之，其創作的色彩與圖案為公眾廣泛知悉之形狀或花紋，因而不具有創作性，無法使該設計之整體外觀產生特異之視覺效果，為易於思及，故系爭專利不具創作性。
㈢並聲明求為判決：駁回原告之訴。
五、本院得心證之理由：㈠按「設計專利權得提起舉發之情事，依其核准審定時之規定
。」為現行專利法第141 條第3 項本文所明定。查系爭專利申請日為104 年1 月22日，經被告審查後於104 年10月12日准予專利，並於105 年1 月1 日公告等情，有系爭專利公告本附卷可參（見舉發卷第16至18頁），是系爭專利有無撤銷之原因，應以核准時之103 年3 月24日施行之專利法規定為斷。次按對物品之全部或部分之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作，且可供產業上利用者，得申請取得設計專利，核准時專利法第121 條第1 項、第122 條第1 項分別定有明文。然申請前有相同或近似之設計，已見於刊物者，或設計為其所屬技藝領域中具有通常知識者依申請前之先前技藝易於思及時，不得取得設計專利，核准時專利法第
122 條第1 項第1 款、第2 項亦定有明文。而對於獲准專利權之設計，任何人認有違反前揭專利法第122 條規定之情事者，依同法第141 條第1 項第1 款及第142 條準用第73條第
1 項規定，得檢附證據，向專利專責機關舉發之。從而，系爭專利有無違反專利法情事而應撤銷其專利權者，依法應由舉發人檢附證據證明之。本件舉發階段，參加人係以證據1、2 、4 之組合可證明系爭專利違反核准時專利法第122 條第1 項前段產業利用性規定，證據2 、3 可證明系爭專利違反核准時專利法第122 條第1 項第1 款（申請書誤為第3 款）新穎性、第2 項創作性規定，提起舉發，原處分認系爭專利雖未違反核准時專利法第122 條第1 項前段產業利用性規定，但違反同法第122 條第1 項第1 款新穎性、第2 項創作性規定而撤銷系爭專利，參加人於本院表示對於原處分認定系爭專利並未違反產業利用性部分不爭執，只主張系爭專利不具新穎性及創作性（見本院卷第171 頁），因此本件爭點為：⒈證據2 可否證明系爭專利不具新穎性及創作性？⒉證據3 可否證明系爭專利不具創作性。
㈡系爭專利之技術內容：
⒈系爭專利之物品用途為刨冰。其揭示木瓜牛奶冰磚分為兩
層，內層為木瓜，外層為牛奶。仰視圖與俯視圖相同，故省略之。後視圖、左側視圖、及右側視圖與前視圖相同，故省略之（見申請卷第21頁系爭專利說明書），其主要示意圖如附圖一所示。
⒉系爭專利申請專利範圍：
設計專利的專利權範圍是由「物品」及「外觀」所構成。依系爭專利核准公告之圖面，並審酌圖說之設計物品名稱及物品用途，系爭專利所應用之物品應確定為刨冰用之「冰磚」。依系爭專利核准公告之圖面，並審酌說明書所載之創作特點，系爭專利之外觀應確定為「如附圖一圖面所示各視圖所構成的整體形狀」。
㈢本件舉發證據之說明：
證據2 為公證書，公證內容係Facebook及YouTube 網站之截圖。其中Facebook網站截圖為2014年10月31日億大雪花冰公布之洛神烏梅冰磚照片、2014年10月21日公布之木瓜牛奶冰磚照片、2014年10月20日公布之百香柳橙冰磚等照片；YouT
ube 網站截圖為2014年6 月25日有線洄瀾公布之「礦產業轉行賣雪花冰天然食材獲消費者肯定」影片1:06/2:22 截圖、2014年6 月16日中時公布之「中天新聞》消暑！雪花冰磚、古早味枝仔冰花蓮冰品夯」影片0:35-0 :45/2:59 截圖（見舉發卷第9 至15頁，其示意圖如附圖二所示）；證據3 為2014年4 月29日[ 捲捲頭Wonderful 品味。生活] [ 捲捲頭粉絲團] 於pixnet部落格公布「< 冬山冰品> 解暑必備！！小風箏超級無敵綿綿雪花冰～～」之文章內容截圖（見舉發卷第4 至8 頁，其示意圖如附圖三所示），經被告以網路時光回溯器（Wayback Machine ）輸入證據3 之網址查詢，得見其西元2014年5 月9 日之回溯網頁與證據3 之內容相同（見舉發卷第63頁），另本院於107 年12月18日當庭以電腦輸入「冬山冰品消暑必備」，其搜尋結果之第2 筆資料，經檢視與證據3 內容相同，亦有勘驗筆錄附卷可參（見本院卷第17
5 頁、第191 至198 頁）。證據2 、3 均為網站資料，考量網路上資訊量龐大且內容繁多，可遭操控之機會甚小，在別無其他客觀證據可證明該等網站日期遭竄改之情形下，應推定該發布日期為真正。是上開舉發證據之公開日，均早於系爭專利申請日（104 年1 月22日），可為系爭專利相關之先前技術。
㈣證據2可證明系爭專利不具新穎性、創作性：
⒈系爭專利與證據2 之比對：
⑴物品之比對：
系爭專利為一刨冰用之木瓜牛奶冰磚，證據2 所揭露之該些不同口味之冰磚亦為刨冰用冰磚，其用途、功能與系爭專利相同，與系爭專利之冰磚為相同之物品。
⑵外觀之比對：
系爭專利之冰磚具有圓柱狀之整體，其上方之截面為雙層雙色之同心圓，內層小圓之顏色為鮮豔之木瓜橙色，而外層大圓則為飽和度較低之乳白色，該雙層雙色之同心圓為主要視覺特徵之所在；而證據2 之冰磚皆具有圓柱狀之整體，且其截面為雙層雙色之同心圓，此外，該同心圓內層小圓之顏色為鮮豔之橘紅色，而外層大圓則為飽和度較低之乳白色。由上開比對可知，證據2 圓柱狀之外觀造型與系爭專利相同，又其同心圓截面組成及色彩搭配亦與系爭專利相同或高度近似，因此證據2 外觀之主要視覺特徵與系爭專利構成相同或高度近似，整體觀之，系爭專利與證據2 之該些冰磚已足使普通消費者產生混淆、誤認，故二者整體外觀近似，是證據2 足以證明系爭專利不具新穎性。又由於證據2 已揭露系爭專利整體「雙層雙色同心圓柱體」之設計特徵，故系爭專利亦為所屬技藝領域中具有通常知識者依證據2 之技藝內容所易於思及，因此證據2 也足以證明系爭專利不具創作性。
⒉綜上，系爭專利「雙層雙色同心圓柱體」之主要設計特徵
已為證據2 所揭露，且由整體觀之，系爭專利與證據2 外觀構成近似，故證據2 可證明系爭專利不具新穎性；又所屬技藝領域中具有通常知識者依證據2 之技藝內容能夠易於思及系爭專利之創作，故證據2 也可以證明系爭專利不具創作性。
㈤證據3可證明系爭專利不具創作性：
⒈系爭專利與證據3 之比對：
⑴物品之比對：
系爭專利為一刨冰用之木瓜牛奶冰磚，證據3 所揭露之二口味之冰磚亦為刨冰用冰磚，其用途、功能與系爭專利相同，與系爭專利之冰磚為相同之物品。
⑵外觀之比對：
系爭專利之設計特徵已如前述。證據3 之二冰磚皆具有圓柱狀之整體，且其截面亦為雙層雙色之同心圓，系爭專利與證據3 之差異僅在於，證據3 該二同心圓之內層小圓為乳白色，而外層大圓則分別為棕色及黃色，系爭專利之同心圓則為內層木瓜橙色及外層乳白色所組成，惟在證據3已揭露雙層雙色之同心圓的基礎上，上開差異僅為食材顏色組合之簡易變化，系爭專利之整體外觀未產生有別於證據3 之特異視覺效果，其為所屬技藝領域中具有通常知識者依證據3 之技藝內容所易於思及之創作，故證據3 足以證明系爭專利不具創作性。
⒉綜上，系爭專利「雙層雙色同心圓柱體」之主要設計特徵
已為證據3 所揭露，其同心圓之顏色組合差異僅為顏色組合之簡易變化，由整體觀之，所屬技藝領域中具有通常知識者能夠依證據3 之技藝內容易於思及系爭專利之創作，故證據3 足以證明系爭專利不具創作性。
㈥原告主張不可採之理由：
⒈原告雖稱：系爭專利核心之新穎性及創作性在於結合木瓜
果汁原汁及真正木瓜水果塊所組成之整體設計，消費者一望即知該冰磚口味就是木瓜牛奶，且目前市面上迄今未出現相同冰磚云云（見本院卷第19、173 、242 頁）。惟查，設計專利必須是透過視覺訴求之具體創作，亦即必須是肉眼能夠辨識、確認而具備視覺效果（裝飾性）的設計，其所保護之標的為物品外觀之視覺效果之呈現，與組成該物品之原料無涉，因此，系爭專利所保護之創作內容為該冰磚外觀所呈現之造型、排列及色彩等視覺效果，而非該冰磚之組成元素或原料，故比對證據2 、3 與系爭專利時，應以肉眼能夠辨識、確認之冰磚之視覺效果作為依據，以冰磚之具體外觀形狀、顏色作比對，而非比對冰磚之口味或組成。準此，證據2 、3 均已揭露系爭專利「雙層雙色同心圓柱體」特徵之冰磚，而可分別證明系爭專利不具新穎性、創作性，已如前述，尤有甚者，證據2 之2014年10月21日億大雪花冰Facebook網站截圖即為木瓜牛奶冰磚（見附圖二第一圖），與系爭專利完全相同，故難謂系爭專利之冰磚迄今未見，是以原告之主張並不足採。
⒉原告又稱：被告僅擷取證據2 、3 與系爭專利對應部位之
形狀做選擇性之比對，惟系爭專利在單元構成及整體視覺效果均不同，難謂熟習該項技藝者易於思及云云（見本院卷第19頁）。惟查，外觀之相同、近似判斷，應以設計專利的整體外觀為對象，而非就物品之局部特徵逐一進行觀察、比對，判斷時應以容易引起普通消費者注意的特徵為重點，再綜合其他部分構成設計整體外觀統合的視覺效果，客觀判斷其與先前技藝是否相同或近似。如上開比對所述，系爭專利與證據2 已足使普通消費者產生混淆、誤認，且系爭專利之整體外觀未產生有別於證據2 或證據3 之特異視覺效果，故系爭專利為所屬技藝領域中具有通常知識者依證據2 或證據3 之技藝內容所易於思及之創作，原告上開主張，亦不足取。
⒊原告又主張：蘋果手機及電腦只是把顏色放上去就成為電
子裝置的設計專利（D167278 ），撥號按鍵也是顯示螢幕圖形使用者介面（D164805 ），都是簡單態樣而被中華民國所承認的專利，系爭專利內部中心是木瓜、外部是牛奶，從外觀上的視覺感就能讓人知道是木瓜牛奶的設計，給消費者的觀點來看不同於以往的視覺感受，有新穎性云云（見本院卷第242 頁）。惟設計專利之審查並非以個人主觀認定之簡易性與否而作為能否授予專利之依據，而係依專利法所規定之新穎性及創作性等要件，以客觀之引證資料作依據，審查設計於申請前是否有相同或近似之設計已見於刊物、已公開實施或已為公眾所知悉者，或是否為該設計所屬技藝領域中具有通常知識者依申請前之先前技藝所能易於思及者。本件證據2 亦已揭露相同於系爭專利創作特徵之木瓜牛奶冰磚，已如前述，原告所稱之二件設計與系爭專利之物品及外觀並不相同，自無法比附援引，是其主張，亦不足採。
六、綜上所述，證據2 可證明系爭專利不具新穎性、創作性，證據3 可證明系爭專利不具創作性，是系爭專利違反核准時專利法第122 條第1 項第1 款及第2 項規定，從而，原處分所為系爭專利「舉發成立，應予撤銷」之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯或未經援引之證據，經本院審酌後認為對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 2 月 14 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 陳忠行法 官 蔡如琪以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 師為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 者，亦得為上訴審│ 。 ││ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 2 月 22 日
書記官 邱于婷