智慧財產法院行政判決
108年度行商訴字第34號原 告 順弘國際貿易有限公司代 表 人 陳彥宏訴訟代理人 黃世瑋 律師複代理人 李芝伶 律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 洪淑敏訴訟代理人 李汝婷
孫重銘
參 加 人 金門酒廠實業股份有限公司代 表 人 李增財訴訟代理人 潘海濤 律師
劉秋絹 律師丁偉揚 律師複代理人 邱議輝 律師上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國108年3月6日經訴字第10706314190號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：原告前於民國100年4月1日以「金順弘及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第33類「白蘭地酒、威士忌酒、伏特加酒、水果酒、清酒、高粱酒、人蔘酒、葡萄酒、米酒、烈酒、紅酒、汽泡酒、蒸餾酒、蔘茸酒、含酒精之飲料（啤酒除外）、玫瑰酒、梅仔酒、酒（啤酒除外）、各種酒（麥酒及啤酒除外）」商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標），商標權期間經延展至114年3月31日止。
參加人嗣於106年5月4日以系爭商標有商標法第63條第1項第1款規定之廢止事由，向被告申請廢止其註冊。案經被告審查，以107年8月9日中台廢字第1060201號商標廢止處分書為系爭商標之註冊應予廢止之處分。原告不服，提起訴願，經濟部嗣以108年3月6日經訴字第10706314190號訴願決定駁回，原告不服訴願決定，遂向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決結果，倘認原告不服原處分及訴願決定部分，應予撤銷時，將影響參加人權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟（見本院卷一第219至222頁）。
貳、原告聲明請求撤銷原處分與訴願決定，其主張略以：
一、原告無變換使用系爭商標或加附記之行為：
(一)原告開立發票可證其交易並無違反交易常情：系爭商標之註冊圖樣，由一「圖形中有金字」及一上端刻有中文「順弘」圓形玉珮圖形置於中央，圓形玉珮外並有由八條龍組成一長方框所構成「金順弘及圖」，且原告將系爭商標實際運用於表彰「金順弘陳年二鍋－台灣百年紀念酒600ml」、「金順弘陳年二鍋－台灣百年紀念酒1000ml」二項酒品，並透過原告自有通路銷售。細觀系爭商標實際使用態樣與註冊圖樣，即可知原告完全無刪略或更改商標註冊圖樣構成元素之情形，亦無變換或加附記之行為，仍具同一性。原證5之原告所開立發票，並無參加人所稱原告於短期內對同一人、同一商品開立數筆連號發票之情事。再者，衡諸一般交易常情，倘買受人購買產品之數量較少，出賣人販售產品之單價則較高；反之，買受人購買產品之數量較多，則出賣人自然能給予買受人較為優惠之販售價格。原告固於106年3月1日銷售1瓶單價為新臺幣（下同）300元之「金順弘陳年二鍋－台灣百年紀念酒600ml」與買受人○○○，然買受人○○○於同年月17日再向原告購買「金順弘陳年二鍋－台灣百年紀念酒600ml」時，係一次購買12瓶，故原告自可以較低之銷售價格販售與買受人○○○，自無違一般商業交易常態。況一般產品交易對象、數量、價格及時間，本無固定模式，應不能僅憑銷售日期較為集中，遽論有違交易常情。
(二)使用其他顏色不會被認為喪失同一性：開立電子統一發票不以標示買受人為必要，一般商業交易習慣上經常存有未記載買受人或以簡稱記載情形，縱未於統一發票上標示買受人，仍無礙發票之真實性。細繹各該發票均記載發票號碼、檢查號碼及貨單號碼，足證原告確實有使用系爭商標並加以銷售之事實。況參加人於106年5月4日始向被告提出廢止系爭商標之註冊，原告所提出原證5之發票，早於104年9月28日開立，甚至連上開開立予買受人○○○、○○○之發票亦於106年3月間即開立，顯早於參加人就系爭商標提出廢止註冊之日期。而原告所提出原證5發票均為真正，由原證5發票之品名，其與原證3產品名稱相比對，兩者完全相同，均為金順弘陳年二鍋台灣百年紀念酒，足證原告曾實際銷售原證3之產品，並將系爭商標實際使用於原證3之產品。再者，被告及參加人未曾於訴願程序中否認原證5之發票真正，亦未見參加人及被告提出質疑，然被告及參加人迄至原告提起本件行政訴訟後，始否認原證5之形式真正。原告固將系爭商標原本墨色之註冊圖樣稍施以顏色，使用於「金紅高粱」產品（下稱變換圖樣），然依一般社會通念及相關消費者之認知，實質上並未變更系爭商標主要辨別特徵。此設計方式在業界實屬常態，業者常會配合標貼之設計，在文字或圖形上以不同之配色吸引相關消費者之目光，或用以區分商品之等級或系列。註冊商標為墨色，實際使用其他顏色，僅是形式上略有不同，實質上未變更註冊商標主要識別之特徵，不會認為喪失同一性。
(三)原告未變更系爭商標主要識別特徵：原告雖在系爭商標實際使用時加上「陳年二鍋」、「台灣100紀念酒」、「58°」、「600/1000毫升」等文字，惟此實屬商品說明之敘述，且此說明性文字之使用為酒類商品業界習見標示方式，業者將商品規格或說明文字與商標併同標示，使相關消費者得以一目了然，達到刺激購買之目的。且此標示不僅是描述性用語之使用方式，亦是為符合菸酒管理法第32條規定，酒類製造業者須於瓶身標示產品種類、酒精成分、原產地或者警語等項目，而原告就系爭商標之使用方式完全符合菸酒管理法規定，系爭商標之整體文字、圖形及版面配置，均與註冊商標相同，原告未變更系爭商標主要識別特徵，亦無妨礙商標之整體使用，更未有足以使其與他人之註冊商標相混淆之情事發生。惟原處分及訴願決定逕以另款酒品之瓶身標貼，作為原告系爭商標之實際使用態樣，據此認定原告有將系爭商標加以變換與添加其他文字、圖形後而為使用，顯悖離客觀事實證據。原告除販售「金順弘陳年二鍋－台灣百年紀念酒」外，亦有銷售「金紅高粱」。而原告將系爭商標實際運用於「金順弘陳年二鍋－台灣百年紀念酒」上，與被告所稱「紅高粱及八龍設計圖」即「金紅高粱」分屬不同產品，「金順弘陳年二鍋－台灣百年紀念酒」主要透過自有通路銷售，透過中華郵政販售「紅高粱及八龍設計圖」即「金紅高粱」，兩者銷售途徑不同，足徵原告已刻意將兩件註冊商標分開使用於不同系列之高粱酒，系爭商標確實係使用於「金順弘陳年二鍋－台灣百年紀念酒」上，並無變換或加附記之情形。
二、變換使用圖樣與據以廢止商標不構成近似：
(一)龍圖樣之識別性即為薄弱：原告將系爭商標完整標示於瓶身正中央並施以顏色設計，中央為藍色玉珮圖形，外框由金色八龍圖形環繞，並佐以紅色印章圖形「順弘」，整體具有中國傳統之典雅風格，在整體視覺印象上，即與僅以白底金龍為主軸之據以廢止商標不同。就文字部分以觀，系爭商標實際使用態樣上明顯可見「金順弘」，且「圓形中有金字」及「順弘」分別以上下方排列。參加人註冊第0000000號商標（下稱據以廢止商標），圖樣上可見以橫式排列「金門酒廠」四字，分別表彰原告及參加人商標之產製主體，兩者不論是在外觀、觀念或讀音均不相仿，整體予人之寓目印象，差異甚大，依相關消費者之認知，難以產生二商標所表彰商品或服務來源相同之聯想，縱將之標示在相同或類似之酒類商品，亦無致相關消費者產生混淆誤認之虞。至以龍圖外框作為產品標貼之裝飾背景，在業界實甚為普遍，「龍」乃象徵吉祥、尊貴之物，是廠商喜愛使用作為商標之一部以行銷產品。被告認定亦曾經認龍圖為習見圖案，其識別性極為薄弱，實不應作為兩者是否構成近似商標之主要判斷基準。
(二)相關他案可證無混淆誤認之虞：原告另一註冊第0000000號商標於申請註冊時，曾遭被告以商標與參加人所註冊之第904758號商標構成近似，而欲予核駁，嗣因原告提出說明，強調兩者商標商品於多個相同賣場一同販售，且於91年至93年間所銷售之數量及金額相當大，相關消費者能清楚辨識，無致混淆誤認之虞，遂而獲准註冊。職是，無論是原告所有之註冊第0000000號商標圖樣上之八條龍圖案，抑是系爭商標，均已使用於產品上並行銷多年，原告自始至終從未改變過包裝外觀，且相關消費者對原告所販售之八條龍、系爭商標之高粱酒系列產品，均能輕易與據以廢止商標之產品相區隔，而無致相關消費者產生混淆誤認之虞。
三、相關消費者對於原告與參加人商品無混淆誤認之可能：參加人運用其強大之市場力量與媒體力量，推廣介紹、行銷其產品，且為使相關消費者得以迅速判斷其所購買者是否為其產品，公司網頁亦從「防偽鋁蓋」、「防偽酒標」、「防偽蓋標」等多項途徑，教導相關消費者如何判斷其所購買者為其產品。準此，附有據以廢止商標之商品，在參加人大力運用行銷方式推介、廣告及教導，相關消費者於購買時反而會施以較高之注意，不至於與其他商品產生混淆誤認。
四、原處分及訴願採用之證據有誤：
(一)變換使用圖樣為原告系列商標之共用元素：原告就系爭商標實際使用於「金順弘陳年二鍋－台灣百年紀念酒600ml 」及「金順弘陳年二鍋－台灣百年紀念酒1000ml」，並非參加人及被告所稱之金紅高粱，而變換使用圖形係原告另一註冊第0000000號商標之使用資料，其與系爭商標毫相似處。參加人於廢止程序中所提出之瓶裝圖樣，為變換使用圖樣，其與系爭商標相較無相似處，變換使用圖樣顯為原告之註冊第0000000號商標之實際使用態樣。至其上「圓形中有金字」是取材自原告特取名稱「金順弘」之首字「金」，同時係用以表彰原告產品具有金字招牌之意。至外框八龍圖形是原告之註冊第0000000、0000000、0000000號等商標之共用元素，原告沿用此等龍形外框元素已有多年，然完全無刪略註冊第0000000號商標之文字或圖形部分，實無礙原告確有完整使用註冊第0000000號商標之事實，且無論原告是否完整使用註冊第0000000號商標，亦屬另案問題而與本案無關。況原處分及訴願決定所採信之變換使用圖樣，非系爭商標之實際使用圖樣，不可將此圖樣與據以廢止商標相比對，詎原處分及訴願決定基於此錯誤之事實，進一步將此變換使用圖樣與據以廢止商標論究近似性，作出錯誤之論理及處分。
(二)參加人所提證據非本案爭執產品：參加人以同一份證據資料作為證據，對原告所持有包括系爭商標在內之4件商標，同時提出廢止申請，並認原告將此4件商標均為變換使用圖樣，而原處分及訴願決定無視原告所提出之客觀使用證據，僅因參加人所提出之使用資料存在有龍圖，即認定系爭商標及其餘3件原告所註冊之商標，均有可能變換使用為變換使用圖樣，而與據以廢止商標近似，使相關消費者產生混淆誤認之虞，進而廢止原告上開4件商標註冊。因參加人所提之使用態樣，顯為原告之註冊第0000000號商標產品，此使用證據以金色玫瑰花為底圖、紅色經設計之中文「紅高粱」為主要識別部分，其與系爭商標及其餘商標之設計主軸、構成元素明顯不同，分屬不同之商標，並非原告變換使用態樣。況原告所取得之系爭商標圖樣，本存有龍圖，且龍圖外框之識別性較為薄弱，並非商標顯著部分，使用龍圖自非屬變換使用。佐以原告及參加人在市場上使用各自商標已逾10年，相關消費者絕無可能僅因抽象之龍圖外框，即將兩者互相聯想，而誤認商品來源。職是，原處分及訴願決定未審酌原告所提出之客觀證據資料，竟以與本件無關係之使用證據，逕認原告有變換使用系爭商標之情事，實乃認事用法之違誤，應予撤銷。
參、被告聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：
一、參加人有實際使用據以廢止商標：參加人因其所有之據以廢止商標於95年6月16日獲准註冊，距本件申請廢止時，即106年5月4日已逾3年，依商標法第67條第2項準用第57條第2項及第3項規定，參加人應檢附據以廢止商標於申請廢止前3年內有使用於據以主張「高粱酒、大麴酒、含酒精飲料（啤酒除外）」等商品之證據。而由參加人乙證1-2附件3之2016年1月20日「金門高粱精緻禮盒體面走春」媒體報導文章，可見標示有據以廢止商標之高粱酒商品圖片，堪認於本件申請廢止前3年內，參加人有將據以廢止商標實際使用於「高粱酒」及性質相同「大麴酒、藥味酒、蒸餾酒、紹興酒、清酒、威士忌酒、白蘭地酒、葡萄酒、汽泡酒、伏特加酒、茶酒、五加皮酒、茅台酒、蘭姆酒、紅酒、米酒、烈酒、人蔘酒、含酒精飲料（啤酒除外）」商品，並行銷販售。
二、原告有變換或加附記使用系爭商標：系爭商標由一「圓形中有金字」及一上端刻有較小中文「順弘」圓形玉珮圖形上下併列，置於由上、下、左、右各2條龍組成之長方框中所組成。而據參加人與原告所提證據可知，原告於105年間有將由一「圓形中有金字」、一金色花朵圖案上置字體略經設計之紅色中文「紅高粱」及一紅底白字中文「窖藏」，共同置於由上、下、左、右各2條金龍圖組成之長方框中所組成之圖樣，變換圖樣使用於高粱酒商品。系爭商標與變換圖樣相較，均有一「圓形中有金字」及由上、下、左、右各2條龍圖所組成之長方框圖形，僅設色不同，即一黑一金，而系爭商標之上端刻有中文「順弘」之圓形玉珮圖形部分，被置換為一金色花朵圖案上置紅色中文「紅高粱」，且長方框圖形中另有添加「窖藏」、「38°」等文字，堪認原告有將系爭商標本體之原有文字「順弘」、圖形「圓形玉珮」、墨色色彩變換為紅底白字「紅高粱」、金色「花朵」圖形，並添加其他說明文字，如「窖藏」、「38°」，使得實際使用之商標即變換圖樣，而與系爭商標圖樣整體設計有明顯差異，依社會一般通念喪失其同一性，自有將系爭商標變換及加附記使用之情形。
三、變換圖樣與據以廢止商標致相關消費者有混淆誤認之虞：
(一)變換圖樣與據以廢止商標近似且使用商品相似：變換圖樣與據以廢止商標相較，均有由龍形圖案構成之外框，構圖意匠相仿，且變換圖樣「圓形中有金字」圖案、中文「紅高粱」、「38°」會使人產生與金門有關之聯想，而與據以廢止商標之圓盤圖樣、「金門酒廠」、「金門高粱酒」及「58°」在外觀、觀念上相似，是其整體外觀及觀念均有相近之處，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，而於異時異地隔離整體觀察或實際交易連貫唱呼之際，不易區辨，應屬構成近似之商標，且近似程度不低。且兩商標指定使用商品相較，均為高粱酒等含酒精飲料商品，就用途、功能、產製者、消費族群、行銷管道及場所等因素以觀，均具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成同一或高度類似之商品。
(二)參加人為知名廠商與據以廢止商標具相當識別性：據以廢止商標「酒廠」、「特級」、「高粱酒」、「58°」、「KAOLIANG LIQUOR」，固為所指定商品之相關說明性文字，並經參加人聲明不專用，然其結合雙龍設計圖及圓盤圖形後之整體設計，仍具有相當識別性。參加人為我國知名釀酒廠商，其以據以廢止商標實際使用於高粱酒等商品，除在市場上持續行銷販售外，亦曾參與世界烈酒大賽獲頒獎項。至系爭商標部分，僅可知原告有藉由統一超商等通路對外行銷其商品，惟其實際行銷情形如何，並無市占率、銷售額、廣告數量及金額等資料，可供參酌。是依現有證據資料，堪認據以廢止商標較為相關消費者所熟悉，而應受較大之保護。職是，衡酌變換圖樣與據以廢止商標構成近似，且近似程度不低，且兩商標所指定使用之商品同一或高度類似，據以廢止商標具相當識別性，並較為相關消費者所熟悉，綜合判斷以觀，相關消費者極有可能誤認兩者之商品係來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源，有產生混淆誤認之虞。
肆、參加人聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：
一、參加人有使用據以廢止商標：據以廢止商標係於95年6月16日註冊，指定使用於與系爭商標相同第33類之酒類商品，註冊迄今已逾3 年。據以廢止商標使用於參加人歷史悠久與夙負盛名，且銷售量最大之「58度金門高粱酒」產品。參加人「58度金門高粱酒」坊間數十年來均以「白金龍」稱之，媒體曾多次報導，而在申請人近年推出「龍躍六十禮盒」，彙集申請人逾60年來之八大經典酒款，自然包含最受市場歡迎「58度金門高粱酒」。另在2016年美國舊金山之世界烈酒大賽中，參加人「58度金門高粱酒」首度參賽奪下「最佳白酒」至高榮耀，可謂譽滿中外。
二、原告行為違反商標法第63條第1項第1款：
(一)原告實際使用系爭商標有自行變換及加附記行為：就系爭商標具有識別性之標識整體觀察，系爭商標移除中央之玉珮圖形，並變換中間玉珮圖形為花圖案。且在圖樣設色上，系爭商標刻意使用與據以廢止商標相同之白底金龍，兩者予相關消費者之寓目印象極為相似。再者，原告並加附記紅高粱、窖藏等字樣，其與系爭商標原僅由字、玉珮圖案以及龍外框組成顯有不同。系爭商標文字「金順弘」，在實際使用時僅出現「圓形中有金字」圖樣，且與據以廢止商標中央上方之金色標誌，除在位置、顏色或圓形之造型等處均相同外，「圓形中有金字」圖樣亦暗指白金龍或參加人「金門酒廠」含義。可知系爭商標經變換使用後，除與原本所註冊之商標圖樣不同外，在視覺方面，白底金龍之設計，特別予相關消費者鮮明之印象，有其所謂突顯之情形發生。相較原告實際使用態樣之變換使用圖樣與系爭商標，兩者圖樣整體設計意匠予人印象顯有差異，可知原告就系爭商標本體之文字、圖形及色彩等加以變化，並添加其他文字。因商標之認定，應就作為商標之具有識別性之標識，整體觀察足以使商品或服務之相關消費者，認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別，始得認為其為商標。職是，依一般社會通念以觀，原告就系爭商標有自行變換商標與加附記之行為，非屬商品性質或功能之說明性文字，堪認原告有自行變換及加附記使用系爭商標之事實。
(二)變換使用圖樣與系爭商標喪失同一性：系爭商標移除中央之玉珮圖形之設計，予相關消費者印象已有不同。原告復變換中間玉珮圖形為花圖案，並加附記紅高粱、窖藏等字樣，有其所謂突顯之情形發生；就圖樣設色以觀，系爭商標刻意使用白底金龍，其與系爭商標原僅由金字、玉珮圖案及龍外框組成顯有不同，系爭商標經變換使用後，除與原本所註冊之商標圖樣不同外，在視覺方面，白底金龍之設計，特別予相關消費者鮮明之印象，有其所謂突顯之情形發生。是系爭商標實際使用時，所變換、添加之文字、圖樣或態樣，按社會一般通念已喪失同一性。再者，原告註冊數個類似之系列商標，其於實際使用時擷取數商標部分，加以變換為丙證2之包裝，依丙證2之包裝與註冊第0000000號商標圖樣相比較，丙證2紅高粱文字右下角有「窖藏」造型文字，比較第0000000號商標，紅高粱文字右下角為「香醇」文字顯有不同。且原告註冊數個類似商標，其於維權使用更應負義務，不應使相關消費者聯想至同一商標權人之其他系列商標，否則難認變換使用圖樣與系爭商標具有同一性。且丙證2明顯增加如系爭商標部分元素之龍外框及字圖樣，原告自承丙證2圖案設計是沿用原告其他系列商標之部分元素。職是，原告取系爭商標之一部，組合使用原告註冊第0000000號商標，對於系爭商標而言，仍屬變更或加附記使用系爭商標，且與系爭商標已失同一性。原告申請註冊多件商標後，實際使用時，以移花接木作不同之結合，並刻意使用與參加人著名商標近似高之排列與設色，難謂原告為善意。
(三)變換使用圖樣與據以廢止商標相近似：
1.變換使用圖樣與據以廢止商標外觀近似：參加人生產之高粱酒品外觀為，長頸圓身透明玻璃瓶，加上白底金龍雙龍圖標籤，原告經金門縣警察局查獲實際使用之「金紅高粱」，刻意將商品瓶身、瓶蓋設計、配色，均使用與參加人生產之長頸圓身透明玻璃瓶相同之設計。且原告變更系爭商標圖樣顏色，以白底搭配外框金龍之方式，凸顯金龍外框設計，其與據以廢止商標設計意匠相仿，以具有普通知識經驗之相關消費者，而於購買時施以普通之注意，可能會誤認原證3所示產品商標，而與據以廢止商標之商品為來自同一來源之系列商品，或雖不相同而有關聯之來源，而致混淆誤認之情形。系爭商標「圓形中有金字」部分，經實際連貫唱呼原告自行變換使用之系爭商標字樣「金紅高粱」，其與據以廢止商標「金門高粱酒」，實有混淆誤認之虞。是觀察變換後之系爭商標與據以廢止商標之讀音，兩者有致相關消費者有混淆誤認之虞。原告丙證2包裝圖樣外觀，刻意凸顯白底金龍之造型，與據以廢止商標設計意匠相仿，兩者整體外觀予人寓目印象極相彷彿。且實際連貫唱呼原告自行變換使用之系爭商標字樣「金紅高粱」，其與據以廢止商標「金門高粱酒」，實有混淆誤認之虞，故具有普通知識經驗之相關消費者，其於異時異地隔離觀察之際，不易區辨，應屬構成近似之商標，且其近似程度不低，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源，極易引起相關消費者之混淆誤認。
2.兩商標指定使用商品類似與據以廢止商標具高度識別性：系爭商標與據以廢止商標，均指定使用於商品及服務分類表第33類，可知兩者商品均為酒品類，就原料、功能、用途、產製者、相關消費族群及行銷管道及場所等因素，常有重疊處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成同一或高度類似之商品。況參加人自42年間起即生產雙龍圖標籤為主之高粱酒產品，迄今逾60年，其銷售地區除我國外，亦外銷至世界各地，而所表徵「雙龍圖形」商標在參加人長期大量使用與推廣，成為家喻戶曉之商標，此業獲被告及最高行政法院所肯認，已在相關消費者群中建立相當知名度，是據以廢止商標具高度識別性。
三、系爭商標未使用用於原證3商品：
(一)原告提出之證據不足證明系爭商標有使用之事實：原告提出之統一發票不足證明原告有實際銷售原證3 所示之商品，有違一般商業交易習慣，或為無買受人記載之空白發票，或為系爭商標廢止申請日後申報之發票，不得作為系爭商標於申請廢止日前有使用之證據，而均無法證明系爭商標有使用之事實。原告提出之中華郵政產品型錄，其與原證3「陳年二鍋」產品包裝不同，不足證明原告有使用系爭商標。
(二)原證3之包裝將系爭商標變換並加附記：
1.原證3商品包裝圖樣有變換系爭商標並加附記：系爭商標由「金」字及刻有順弘字樣之玉珮圖形組成，並置於上、下、左、右各2條龍組成之長方框中，經比對原證3之包裝，原告於實際使用系爭商標時，將玉珮顏色變換為藍色、並將龍外框設計圖改為金色設計、結合白色底色，並於商標圖樣正中間加註「陳年二鍋58°」、圖樣右邊以紅字加註「台灣100紀念酒」文字，顯有變換商標及加附記之行為。
系爭商標經實際使用方式，結合原告註冊第0000000號商標，足使相關消費者聯想商標使用方式與其他關聯註冊商標為同一商標權人之系列商標，自更難認本件與系爭商標為同一性之使用。原證3明顯組合系爭商標及原告註冊第0000000號商標之部分元素。職是，原告取系爭商標之一部組合使用原告註冊第0000000號商標，對於系爭商標而言，仍屬變更或加附記使用系爭商標，且與系爭商標已失同一性。
2.原證3圖樣與據以廢止商標有使相關消費者混淆誤認之虞：原告實際使用系爭商標於註冊商品時，商品瓶身、瓶蓋設計、配色，均使用與參加人生產之長頸圓身透明玻璃瓶相同之設計。且原告變更系爭商標圖樣顏色，以白底搭配外框金龍之方式，凸顯金龍外框設計，其與據以廢止商標設計意匠相仿，以具有普通知識經驗之相關消費者，而於購買時施以普通之注意，可能會誤認原證3所示產品商標，其與據以廢止商標之商品為來自同一來源之系列商品，或雖不相同而有關聯之來源，而致混淆誤認之情形。縱原告得證明有實際銷售原證3所示之商品，然原告使用系爭商標自行變換與加附記，致與參加人所有之據以廢止商標構成相同或近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞，故系爭商標有商標法第63條第1項第1款之廢止註冊情形。
伍、本院得心證之理由：
一、整理當事人爭執與不爭執事項：按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第463條分別定有明文，行政訴訟法第132條準用之。職是，法院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍（見本院卷一第247至260頁之108年8月13日之準備程序筆錄）。
(一)不爭執事項：原告前於100年4月1日以「金順弘及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第33類「白蘭地酒、威士忌酒、伏特加酒、水果酒、清酒、高粱酒、人蔘酒、葡萄酒、米酒、烈酒、紅酒、汽泡酒、蒸餾酒、蔘茸酒、含酒精之飲料（啤酒除外）、玫瑰酒、梅仔酒、酒（啤酒除外）、各種酒（麥酒及啤酒除外）」商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為系爭商標，商標權期間經延展至114年3月31日止。參加人嗣於106年5月4日以系爭商標有商標法第63條第1項第1款規定之廢止事由，向被告申請廢止其註冊。案經被告審查，並於107年8月9日為系爭商標之註冊應予廢止之處分。原告不服處分而提起訴願，經濟部嗣於108年3月6日為訴願駁回之決定，原告不服訴願決定，遂向本院提起行政訴訟（見本院卷一第253至255頁）。
(二)主要爭執事項：本件當事人主要爭點，在於系爭商標有無違反商標法第63條第1項第1款規定。準此，本院應審究原告使用系爭商標時，有無自行變換或加附記，致與參加人使用之據以廢止商標構成相同或近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞（見本院卷一第255頁）。
二、系爭商標廢止註冊事件之準據法：系爭商標之申請日為100年4月1日，核准公告日為101年1月1日。而現行商標法於105年12月15日施行，參加人嗣於106年5月4日申請廢止其註冊，並經被告審查，復於107年8月9日作成原處分（見本院卷一第51至60頁）。職是，本件為100年6月29日修正公布，101年7月1日施行之商標法修正施行後，始依法進行程序之商標廢止案件。職是，本件關於系爭商標是否廢止註冊之判斷，應依100年6月29日修正公布，101年7月1日施行之商標法判斷。
三、系爭商標違反商標法第63條第1項第1款：按商標註冊後，自行變換商標或加附記，致與他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，商標法第63條第1項第1款定有明文。可知成立本款不得註冊之要件有：㈠商標權人於商標註冊後，有自行變換商標或加附記之行為。㈡經變換或加附記之商標圖樣，相同或近似於他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標，有使相關消費者混淆誤認之虞。原告雖主張其未自行變化商標或加附記，且系爭商標與據以廢止商標不相近似云云。然被告與參加人均抗辯稱原告有變換系爭商標與加附記之行為，並致兩商標成立相近似等語。準此，本院首應審酌參加人有無實際使用據以廢止商標；繼而探討原告就系爭商標，有無自行變換商標或加附記之行為；最後認定系爭商標與據以廢止商標及其各自使用商品時，兩商標有無成立近似，致相關消費者有混淆誤認之虞，以判斷系爭商標有無違反商標法第63條第1項第1款規定（參照本院整理當事人爭執事項）。
(一)參加人有實際使用據以廢止商標：參加人因其所有之據以廢止商標於95年6月16日獲准註冊，距本件申請廢止時，即106年5月4日已逾3年，依商標法第67條第2項準用第57條第2項及第3項規定，參加人應檢附據以廢止商標於申請廢止前3年內有使用於據以主張「高粱酒、大麴酒、含酒精飲料（啤酒除外）」等商品之證據。本院審視參加人提出之乙證1-2附件3之2016年1月20日「金門高粱精緻禮盒體面走春」媒體報導文章，可見有標示據以廢止商標之高粱酒商品圖片，堪認於本件申請廢止前3年內，參加人有將據以廢止商標實際使用於「高粱酒」及性質相同「大麴酒、藥味酒、蒸餾酒、紹興酒、清酒、威士忌酒、白蘭地酒、葡萄酒、汽泡酒、伏特加酒、茶酒、五加皮酒、茅台酒、蘭姆酒、紅酒、米酒、烈酒、人蔘酒、含酒精飲料（啤酒除外）」商品，並行銷販售。
(二)原告就系爭商標有自行變換商標與加附記之行為：
1.審查變換商標或加附記使用之基準：所謂變換商標或加附記使用，係指商標權人或被授權人就註冊商標本體之文字、圖形、色彩等加以變化或添加其他文字、圖形等而言，使得實際使用之商標與其註冊商標不同，且兩者依社會一般通念已喪失其同一性（參照最高行政法院48年判字第108號、60年判字第399號行政判決）。申言之，商標法第63條之商標廢止註冊制度規範，主要目的係課予商標權人於註冊後，應合法使用商標之義務，倘有自行變換或加附記使用，致與他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞者，基於維護商標與交易秩序，得依法申請廢止其註冊。反之，商標之變換使用，倘未與他人商標產生混淆誤認之虞而影響商標秩序者，商標權人自得依商品或服務實際標示之設計，作不失同一性之變換使用。
2.依一般社會通念有喪失其同一性：⑴原告有變換商標圖樣與附記文字使用於高粱酒商品：
系爭商標由一「圓形中有金字」圖樣及一上端刻有較小中文「順弘」之圓形玉珮圖形上下併列，置於由上、下、左、右各2條龍組成之長方框中所組成。而據參加人所提之被告105年5月23日(105)智商20438字第10580263230號函與相關附件，暨原告所提乙證1-4附件7之臺灣士林地方檢察署檢察官106年12月21日106年度偵字第6626號、第12536號不起訴處分書（見廢止卷第40至62、96至100頁）。準此，可知原告於105年間有將由一「圓形中有金字」圖形、一金色花朵圖案上置字體略經設計之紅色中文「紅高粱」及一紅底白字中文「窖藏」，共同置於由上、下、左、右各2條金龍圖組成之長方框中所組成之圖樣，有變換使用圖樣，使用於高粱酒商品。
⑵就整體圖樣以觀喪失商標同一性：
按商標權人實際使用之商標與註冊商標不同，而依社會一般通念並不失其同一性者，應認為有使用其註冊商標，商標法第64條定有明文。因實際上使用商標時，常就大小、比例或字體等加以變化，倘依社會一般通念仍可認識與註冊商標為同一者，仍屬註冊商標之使用，依社會一般通念並不失其同一性者。反之，實際使用之商標因變換商標圖樣或有附記項目，就整體圖樣以觀，已與原先註冊商標不同，則變換商標圖樣或加附記商標圖樣，將使商標喪失同一性。相較系爭商標與變換使用圖樣如後：①均有一「圓形中有金字」圖形及由上、下、左、右各2條龍圖所組成之長方框圖形，然一黑一金之設色不同；②系爭商標之上端刻有中文「順弘」之圓形玉珮圖形部分，其被置換為一金色花朵圖案上置紅色中文「紅高粱」，且長方框圖形中另有添加「窖藏」、「38°」等文字。職是，原告將系爭商標本體之原有「順弘」文字、「圓形玉珮」圖形、墨色色彩等項目，變換為紅底白字「紅高粱」、金色「花朵」圖形，並添加其他說明文字如「窖藏」、「38°」等項目，商標圖樣實際使用之變換圖樣或另加附記，已逾商標權所賦予使用系爭商標內容之範圍，對商標圖樣有大幅度修改，其與系爭商標圖樣整體設計有明顯差異，依社會一般通念已喪失其同一性，原告變換系爭商標圖樣，並加附記文字說明使用，足堪認定。
3.原告系列商標不能證明原告無變換使用商標行為：⑴原告有變換系爭商標圖形、文字或加附記其他文字：
原告雖主張變換使用圖樣「紅高粱及八龍設計圖」，係原告另案註冊第0000000號商標之實際使用態樣，而外框八龍圖形是原告註冊第0000000、0000000、0000000號等商標之共用元素，系爭商標之實際使用態樣為「金順弘陳年二鍋」商品圖云云。並提出系爭商標實際使用於酒品上之照片、原告自有通路銷售之照片、原告銷售系爭商標商品所開立之電子發票等件為憑（見訴願卷第33至45頁；本院卷一第75至86頁）。惟原告所執「金順弘陳年二鍋」商品圖與系爭商標圖樣不同，縱原告另有使用「金順弘陳年二鍋」商品圖，仍無法免除原告有將系爭商標在原有「圓形中有金字」圖形及由上、下、左、右各2條龍組成之長方框內，為變換系爭商標圖形、文字或加附記其他文字使用之事實。
⑵原告未真實使用系爭商標：
商標之維權使用必須符合真實使用，使相關消費者可識別商品或服務之來源。查原告註冊數個類似之系列商標，其於實際使用時，係擷取數商標部分，而加以變換為金紅高粱之包裝（見本院卷一第285至292頁）。依前開包裝與註冊第0000000號商標圖樣比較，金紅高粱文字右下角有「窖藏」造型文字，相較第0000000號商標，可知紅高粱文字右下角為「香醇」文字顯有不同。況原告有註冊數個類似商標，其於維權使用上應負商標權人義務，不應使相關消費者聯想至同一商標權人之其他系列商標，否則難認原告變換使用圖樣商標與系爭商標具有同一性。再者，金紅高粱包裝明顯增加如系爭商標部分元素之龍外框及字圖樣，原告自承金紅高粱圖案設計是沿用原告其他系列商標之部分元素。益徵原告截取系爭商標之一部，而組合使用原告註冊第0000000號商標，對於系爭商標而言，仍屬變更或加附記使用系爭商標，致系爭商標已失同一性。
(三)變換使用圖樣與加附記致相關消費者有混淆誤認之虞：按所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（參照最高行政法院98年度判字第455 號行政判決）。故判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標之近似、商品或服務類似、商標識別性之強弱、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、商標申請人是否善意、相關消費者之認知及行銷場所等相關因素，就強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。準此，本院判斷變換使用圖樣與據以廢止商標間有無混淆誤認之虞，應參考相關因素作為認定基準，並依據本院整理之當事人主要爭執事項，茲依序探究如後：
1.變換使用圖樣與據以廢止商標之近似程度高：所謂商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，此為不准商標註冊之消極要件。申言之，兩商標予人之整體印象有其相近之處，倘其標示在相同或類似之商品或服務上時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩者商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，則構成近似。原告雖主張觀察兩商標之觀念、讀音及外觀，兩商標不成立近似云云。惟被告與參加人均抗辯稱觀察兩商標之整體圖樣，成立高度近似等語。職是，本院應審究變換使用圖樣與據以廢止商標是否具近似性？兩商標之近似程度為何。
⑴兩商標外觀近似：
所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型或設色等項目，其具近似性，有產生混淆誤認之虞。查據以廢止商標有一圓盤圖及「金門酒廠」、「58°」、「特級」、「金門高粱酒」、「KINMEN KAOLIANG LIQUOR」等圖形與文字，並由上而下依序置於左右對稱之兩條金龍造型圖中間所組成，其中「酒廠」、「特級」、「高粱酒」、「58°」、「KAOLIANG LIQUOR」文字，雖經參加人聲明不在專用之列，然於判斷商標是否近似時，仍應納入商標整體而為考量。本院相較變換使用圖樣與據以廢止商標，兩者均有由龍形圖案構成之外框，構圖意匠相仿，是其整體外觀均有相近處，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，而於異時異地隔離整體觀察或實際交易連貫唱呼之際，實不易區辨，應屬構成近似程度高之商標。
⑵兩商標讀音近似：
所謂讀音近似，係指商標所使用之文字，以連貫唱呼為標準，而足以產生混淆誤認之虞。查系爭商標「圓形中有金字」圖樣部分，經實際連貫唱呼變換使用圖樣之字樣「金紅高梁」，其與據以廢止商標「金門高粱酒」，實有混淆誤認之虞。職是，觀察變換使用圖樣與據以廢止商標之讀音，兩者有致相關消費者有混淆誤認之虞。
⑶兩商標觀念近似：
所謂觀念近似，係指商標圖樣之實質意義，有產生混淆誤認之虞者。查變換使用圖樣中「圓形中有金」圖案、中文「紅高粱」、「38°」會使相關消費者產生與金門有關之聯想，其白底金龍之造型，而與據以廢止商標之圓盤圖、「金門酒廠」、「金門高粱酒」及「58°」，在觀念上具有相似性，是整體觀念均有相近處。準此，審酌變換使用圖樣與據以廢止商標之觀念，兩者有致相關消費者有混淆誤認之虞。
⑷兩商標構成高度近似：
綜上所述，原告實際使用之變換圖樣與據以廢止商標間，就整體外觀、觀念及讀音等項目以觀，均極相仿彿，而於異時異地隔離整體觀察，實易予人有同一或系列商標之聯想，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，可能會誤認兩者來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源。職是，兩商標應構成高度近似之商標。
2.兩商標指定使用於同一與類似商品：⑴判斷兩商標指定使用商品類似之因素：
所謂商品類似者，係指兩個不同之商品，在功能、材料、產製者或其他因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。準此，本院應審究系爭商標與據以廢止商標指定之商品，是否類似與其類似之程度為何。
⑵兩商標指定使用商品同一或高度類似：
系爭商標與據以廢止商標指定使用之商品相較，兩商標均指定使用於商品及服務分類表第33類之高粱酒、大麴酒、藥味酒、蒸餾酒、紹興酒、清酒、威士忌酒、白蘭地酒、葡萄酒、汽泡酒、伏特加酒、茶酒、五加皮酒、茅台酒、蘭姆酒、紅酒、米酒、烈酒、人蔘酒、含酒精飲料（啤酒除外），均為含有酒精飲料商品，就用途、功能、產製者、消費族群、行銷管道及場所等因素以觀，均具有共同或關聯處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成同一或高度類似之商品。
3.據以廢止商標有高度識別性：⑴判斷識別性之因素：
按商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。前項所稱識別性，指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。商標法第18條定有明文。商標之識別性，為商標註冊之積極要件。識別性之判斷應以商標與指定商品或服務間之關係為依據，不能脫離指定商品或服務單獨為之。再者，商標識別性有先天與後天之分：①所謂先天識別性，係指商標本身所固有，無須經由使用取得之識別能力。②所謂後天識別性或第二意義，係指標識原不具有識別性，經由在市場上之使用，其結果使相關消費者得以認識其為商品或服務來源之標識，產生具有商標識別性，是該標識除原始意涵外，亦產生識別來源之新意義。職是，本院應審究據以廢止商標之識別性強弱程度為何。
⑵據以廢止商標為隨意性商標：
①依商標識別性之強弱，將商標分為通用名稱商標、描述性商
標、暗示性商標、隨意性商標及創造性商標等類型。識別性越強之商標，相關消費者對商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。所謂隨意性商標，係指所使用文字、圖形為一般社會大眾所熟悉者，用於特定商品或服務作為商標使用時，其與商品或服務並無關聯，因其未有描述或暗示商品或服務本身，其具有與其他商品或服務相區隔之識別性，故具有識別性。查參加人為據以廢止商標之商標權人，商標圖樣有一圓盤圖及「金門酒廠」、「58°」、「特級」、「金門高粱酒」、「KINMEN KAOLIANGLIQUOR」文字與圖形，並由上而下依序置於左右對稱之兩條金龍造型圖中間所組成，其中「酒廠」、「特級」、「高粱酒」、「58°」、「KAOLIANG LIQUOR 」文字，經參加人聲明不在專用之列，參加人所售商品多為酒品，觀諸據以廢止商標之結合雙龍設計圖及圓盤圖形等後之整體設計，前開圖樣為我國文化常見之祥瑞神獸，為社會大眾所熟悉者，用於據以廢止商標之指定商品，作為商標使用時，因其未有描述或暗示商品本身，其與商品間並無關聯，具有與其他商品相區隔之識別性，故具有相關識別性。
②所謂著名商標，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或
消費者所普遍認知者，商標法施行細則第31條定有明文。著名商標具有較高之知名度，通常容易遭他人利用或仿冒，為防止著名商標之區別功能，被淡化或避免有混淆誤認之虞，故對於著名商標或標章特別保護。查參加人自42年間起即生產雙龍圖標籤為主之高粱酒產品，迄今逾60年，其銷售地區除我國外，更外銷至世界各地，而所表徵「雙龍圖形」商標在參加人長期大量地使用與推廣，成為家喻戶曉之著名商標。職是，據以廢止商標為著名商標，具有高度之識別性，為避免被淡化或避免有混淆誤認之虞，參加人應維護其識別性。
4.參加人多角化經營之情形：按先權利人有多角化經營，而將其商標使用或註冊在多類商品或服務者，在考量與系爭商標間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品或服務分別比對，而應將該多角化經營情形納入考量。反之，先權利人僅經營特定商品或服務，無跨越其他行業者，則其保護範圍得較為限縮。查原告、被告及參加人於本件廢止程序中，均未就參加人多角化經營之情形，提出具體證據說明，以供本院審理。準此，本院無從審酌參加人多角化經營之情形之情形。
5.兩商標實際混淆誤認情事：變換使用後之系爭商標圖樣與據以廢止商標間，兩者雖屬高度近似，兩商標是否有使相關消費者混淆誤認之情事。然原告、被告與參加人均未提出相關證據資料，茲以佐證有實際混淆誤認情事。職是，本院無從審酌兩商標實際混淆誤認情事。
6.相關消費者較熟悉據以廢止商標：變換使用圖樣與據以廢止商標屬高度近似，參加人銷售高粱酒商品時，經由參加人之金門酒廠產品介紹、102年至105年之相關媒體報導（見廢止卷第21至39頁）。可知參加人為我國知名釀酒廠商。據以廢止商標除使用於高粱酒等商品，在市場上持續行銷販售外，亦曾參與世界烈酒大賽獲頒獎項，足徵相關消費者熟悉據以廢止商標。至系爭商標部分，參諸臺灣士林地方檢察署檢察官106年度偵字第6626號、第12536號不起訴處分書，僅可知原告有藉由統一超商等通路對外行銷其商品，（見廢止卷第96至100頁）。因無市占率、銷售額、廣告數量及金額等資料可供參酌，無法說明其實際行銷情形為何。準此，本院審酌現有證據資料，足認據以廢止商標較為相關消費者所熟悉，自應受較大之保護。
7.原告變換使用系爭商標非為善意：商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意，應不受保護。查據以廢止商標前於95年間已註冊，而系爭商標至101年間始為註冊，系爭商標嗣後經原告變換使用，其與據以廢止商標高度近似，並指定使用商品相類似，難謂原告無攀附參加人之故意。職是，系爭商標之變換使用，並非出於善意。
8.商標審查個案拘束原則：按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6條有明文。行政法上之平等原則，並非指絕對、機械之形式上平等，而係指相同事物性質應為相同之處理，非有正當理由，不得為差別待遇而言；倘事物性質不盡相同而為合理之各別處理，自非法所不許（參照大法官釋字第596號解釋；最高行政法院95年度判字第446號行政判決）。商標申請准否，係採商標個案審查原則，在具體個案審究是否合法與適當，被告應視不同具體個案，正確認定事實與適用法律，不受他案拘束。原告雖主張其另一註冊第0000000號商標，而於申請註冊時，曾遭被告以該商標與參加人所註冊之第904758號商標構成近似，而欲予核駁，後因原告提出說明，強調上開兩者商標商品於多個相同賣場一同販售，且於91至93年間所銷售之數量及金額相當大，相關消費者已能清楚辨識，無致混淆誤認之虞，遂而獲准註冊云云。然個案事實及證據樣態，均有差異性，故其於具體個案審認結果，自有不同，基於商標審查個案拘束原則，顯難比附援引。準此，原告執為系爭商標不應予撤銷之論據，洵非合法正當。
四、本判決結論：綜上所述，本院斟酌全辯論意旨及調查證據結果，可證明原告使用系爭商標時，自行變換與加附記，致與參加人使用之據以廢止商標構成相同或近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞，故系爭商標有商標法第63條第1項第1款之廢止註冊情形。準此，被告所為本件商標廢止之處分，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。職是，原告仍執前詞訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
五、本件無庸審酌部分說明：原告雖提出統一發票、中華郵政產品型錄資料，主張系爭商標實際使用於「金順弘陳年二鍋」即原證3之商品云云（見訴願卷第39至45頁；本院卷一第85至92頁）。然原告開立之統一發票，除發票本身外，原告未檢附其他證據得互相勾稽證明，發票上所載項目為原證3所示之商品，或發票所列示之商品，有使用系爭商標之事實，尚難謂為系爭商標有經使用之證據。再者，原告提出之型錄與原證3產品包裝不同，而原告所販售原證3之高粱酒產品有數種包裝，原告無法說明，並舉證型錄之商品包裝有使用系爭商標，是型錄無從為系爭商標使用之證據。況原告變換使用系爭商標，既如前述，是原告提出統一發票與型錄資料，不能證明系爭商標實際使用於原證3之商品。至原告雖提出其他業界使用資料、原告另案註冊第00000000號商標註冊及檢索資料、參加人公司宣導資料（見本院卷一第93至132頁）。然均與原告變換或加附記使用系爭商標情形無涉，故均無法作為原告有利之事證。職是，參諸本件事證已明確，當事人其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 蔡如琪法 官 林洲富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
書記官 蔡文揚