智慧財產法院行政判決
108年度行商訴字第86號原 告 張境虔被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 洪淑敏（局長）住同上訴訟代理人 孫重銘
參 加 人 尊威科技企業有限公司代 表 人 徐毓聖（董事）住同上訴訟代理人 陳文郎律師
賴蘇民律師複代理人 廖嘉成律師
陳巧宜律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國108 年
7 月1 日經訴字第10806305470 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國106 年6 月30日以「冰霸杯tumbler 及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第21類之「保溫杯、保溫瓶、真空保溫瓶、保溫水壺、保溫壺」商品，向被告申請註冊。經被告審查，核准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標，如附圖所示）。嗣參加人以系爭商標有違商標法第29條第1 項第1 款、第2 款及第3 款之規定，對之申請評定。案經被告審查，核認系爭商標之註冊有商標法第29條第1 項第1 款規定之適用，以108年2 月25日中台評字第H00000000 號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部10
8 年7 月1 日經訴字第10806305470 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依職權裁定命其獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告主張：㈠系爭商標由碩大鏤空字體「冰霸」及完全未經任何設計之正
楷標準字型「杯」為主軸，其中「冰」字略微歪斜排列，於上方緊密搭組雪花圖形元素表示，展現俏皮活潑色彩隨意趣味風格，右下側結合外文「tumbler 」( 杯) 附註字樣組成，整體視覺特徵鮮明，辨識度極高。「冰霸杯」或「冰霸」並非一般中文既有之詞組或習用性通常詞彙俗稱，也非為競爭同業所必須或通常用以表示商品本身之描述者，自具識別性。
㈡「冰霸杯」是原告原創之特有設計命名，其於106 年5 月22
日就開始使用，在原告106 年6 月30日申請註冊系爭商標前，並無同業以相同商標註冊或使用該詞彙，系爭商標經原告長期行銷，其品牌識別度、名氣及聲譽早為人所知。參加人所提網頁賣場資料雖顯示在系爭商標申請前已經有人使用「冰霸杯」一詞，但賣場的商品描述可以事後修改，該等資料無法用以證明在系爭商標申請日前即有人使用「冰霸杯」。㈢系爭商標經原告透過各種傳播工具廣告行銷，在消費大眾腦
海裡已經成為識別商品服務之標識，而取得後天識別性，依商標法第29條第2 項規定自應准許註冊。
㈣爰聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以下列等語抗辯：㈠系爭商標之註冊是否有違法事由，應以「核准註冊時」即10
7 年3 月1 日為認定時點。系爭商標是由雪花圖形、較大白底黑框「冰霸」二字、較小黑體「杯」字及外文「tumbler」所構成，其中外文「tumbler 」為「（無柄無腳的）杯子」之意，不具識別性，而雪花圖形說明商品有常保冰涼之意，亦不具識別性，又「冰霸杯」一詞標示於保溫（冰）杯等商品時，相關消費者幾乎不需要運用任何想像力，即能直接認識該等商品具超大容量，或具強效之保冰、保冷功能。且依卷內證據可知在系爭商標註冊日（107 年3 月1 日）前，已有不少業者以「冰霸杯」作為保溫杯/ 保冷杯商品名稱或描述商品特性之說明。故系爭商標之整體圖樣指定使用於「保溫杯、保溫瓶、真空保溫瓶、保溫水壺、保溫壺」商品，予相關消費者之認知印象即在說明該等商品具有保溫/ 保冷之功效，自為描述該等商品之用途、功能或相關特性之說明，不具識別性，應有商標法第29條第1 項第1 款規定之適用。
㈡原告雖稱系爭商標業經其廣泛宣傳、推廣，消費者已普遍認
識其為表彰商品來源之標識云云，惟原告所提資料大多無日期可稽且數量有限，原告亦未檢附系爭商標使用於指定商品之營業額、市場占有率、銷售區域、市場分布等事項之具體事證佐證其實際行銷情形，是依現有證據資料，尚難遽認系爭商標業經原告長期廣泛使用而取得後天識別性，自無從依商標法第29條第2 項規定排除同條第1 項第1 款規定之適用。
㈢並聲明求為判決：駁回原告之訴。
四、參加人除援引被告答辯外，並補充略以：㈠系爭商標由「冰霸杯」、「tumbler 」、雪花圖案組成，與
商品本身之品質、用途、功能有密切關連性，不具識別性。又系爭商標107 年3 月1 日核准註冊前，在106 年間市場上早已捲起「冰霸杯」風潮，相關業者與消費者均以「冰霸杯」作為保冰杯之通用名稱及描述性文字，自無識別性可言，應有商標法第29條第1 項規定之適用。
㈡原告所提廣告行銷資料，有的無法證明是針對系爭商標商品
行銷，有的數量、金額不多，均無法證明系爭商標已經取得第二層意義，自應不得准許其註冊。
㈢並聲明求為判決：駁回原告之訴。
五、本院得心證之理由：㈠參加人評定時雖主張系爭商標有違商標法第29條第1 項第1
、2 、3 款規定，但原處分僅以前揭條項第1 款規定撤銷系爭商標之註冊，其他款既未經原處分審酌，本院即無從審究。又按評定商標之註冊有無違法事由，除第106 條第1 項及第3 項規定外，依其註冊公告時之規定，現行商標法第62條準用第50條定有明文。系爭商標之申請日為106 年6 月30日，核准註冊公告日為107 年3 月1 日（見評定卷第13頁），參加人於108 年1 月7 日對系爭商標申請評定（見評定卷第14頁），經被告於108 年2 月25日作成評定書，則本件註冊及評定審定，均在商標法100 年5 月31日修正、101 年7 月
1 日施行後，並無同法第106 條第1 項及第3 項規定之適用，故本件關於系爭商標是否有違法事由，應依系爭商標註冊公告時即現行之商標法為斷。另商標評定案之事實基準時，應為商標核准註冊審定時，而非系爭商標申請時，亦非評定審定時或事實審法院言詞辯論終結時（最高行政法院108 年度判字第223 號、224 號判決意旨參照）。查系爭商標是於
107 年3 月1 日核准註冊，則系爭商標之註冊有無商標法第29條第1 項第1 款之評定事由，其事實狀態之判斷基準時點亦應為107 年3 月1 日。
㈡系爭商標有違商標法第29條第1 項第1 款之規定：
⒈按「商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記
號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。前項所稱識別性，指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。」為商標法第18條所規定。又「商標有下列不具識別性情形之一，不得註冊：一、僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者。」復為同法第29條第1 項第1 款所規定。商標有無識別性，應就商標與指定使用商品或服務之關係、競爭同業使用情形、申請人使用方式與實際交易情況等因素，綜合判斷是否足以使相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。商標圖樣之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，依社會一般通念，倘為商品之說明或與商品之說明有密切關連者，即有該條款不得申請註冊之適用（最高行政法院90年度判字第1846號、90年度判字第724號判決參照）。而商標是否為說明性，應依社會一般通念，如為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關聯者，即不得申請註冊。
⒉系爭商標係由雪花圖形、較大白底黑框「冰霸」二字、較小
黑體「杯」字及外文「tumbler 」所構成（如附圖所示），其中外文「tumbler 」為「（無柄無腳的）杯子」之意，為系爭商標所指定保溫杯等商品內容之說明，不具識別性；而雪花圖形使用於所指定之保溫杯等商品，則有說明該等商品能使所盛裝之飲品常保冰涼之意，亦不具識別性；又中文「冰霸杯」一詞雖非辭典可查得之固有詞彙，惟依一般消費大眾的理解，「冰」字多半直接指向為「冰凍」、「冷藏」之意，「霸」字則係表達「稱霸」、「霸主」之意，「杯」字明顯為「杯子」之意，故以「冰霸杯」一詞標示於保溫（冰）杯等商品時，相關消費者幾乎不需要運用任何想像力，即能直接認識該等商品為具有超大容量或具有強效保冰、保冷功能之杯子。
⒊再者，於系爭商標107 年3 月1 日核准註冊前，「冰霸杯」
一詞，在106 年8 、9 月間已在各家廠牌及相關消費者間引起廣泛討論，有相關Google趨勢圖附卷可參（見本院卷第51
5 至545 頁），且依卷內所示網頁資料顯示，其中露天拍賣賣家hdtop 之「【A+3C】送吸管防漏杯蓋冰霸杯冰酷杯保溫杯不鏽鋼冰塊冰壩杯yeti吸管防漏杯蓋把手長背帶杯套」，在2017年9 月間之問與答紀錄中即有提及「冰霸杯」文字（見評定卷乙證1 第46背頁至47頁），賣場中亦有數筆於系爭商標註冊日（107 年3 月1 日）前之冰霸杯交易評價紀錄；露天拍賣賣家sulaking22之「保冰杯保溫杯yeti杯保冷杯酷冰杯冰壩杯（預購）原色、透明款」（見評定卷乙證1 第52頁），Yahoo 奇摩拍賣賣家雷帥帥之「☆現貨☆冰霸杯酷冰杯搭配專用防漏掀蓋大容量900ml 保冷杯保溫杯杯子隨身杯保溫瓶水壺運動水壺243 」（見評定卷乙證1 第37至38頁），亦皆有數筆於系爭商標註冊日前之冰霸杯交易評價紀錄，可見於系爭商標107 年3 月1 日註冊日前，市面上已有不少業者以「冰霸杯」作為保溫杯/ 保冷杯商品名稱或描述商品特性之說明。因此，系爭商標之整體圖樣指定使用於「保溫杯、保溫瓶、真空保溫瓶、保溫水壺、保溫壺」商品，予相關消費者之認知印象即在說明該等商品具有保溫/ 保冷之功效，自為描述該等商品之用途、功能或相關特性之說明，不具識別性，應有商標法第29條第1 項第1 款規定之適用。
⒋原告雖主張：系爭商標106 年6 月30日申請前，僅有原告使
用「冰霸杯」一詞，而網路賣場的商品描述可以事後修改為「冰霸杯」，但還是會顯示原始的日期，因此網頁資料不能證明「冰霸杯」不具識別性云云。然而，系爭商標是否不具識別性，應以系爭商標核准註冊時即107 年3 月1 日為認定時點，非原告所稱申請時（106 年6 月30日），已如前述，原告以系爭商標申請日作為判斷是否具識別性之時點，自有違誤。再者，原告並未就「前開網頁的商品名稱均為事後修改」一事舉證證明，且原告自承：「（法官問：對於申證3證據有顯示在問與答裡面就有消費者提到冰霸杯3 個字，並無你剛剛所稱是賣場名稱事後更改的問題，有何意見？）若問與答是引用標題就會有剛剛我所稱有修改的問題，若不是，就代表有人有使用過。」（見本院卷第129 頁）而觀諸申證3 中「問與答」部分，其中露天拍賣賣場標題為「【A+3C】送吸管防漏杯套冰霸杯、冰酷杯…」之販售頁面，可見：「問題10答覆：冰霸杯+ 升級吸管口防漏杯蓋000 ( 0000-00-00 00:04:11)」、「問題0 ( 0000-00-00 00:51:32)$195是冰霸杯+ 吸管防漏杯蓋嗎？現貨嗎？」（見評定卷第46背頁），另107 年11月23日之yahoo ! 拍賣賣場「( 304 冰壩杯) 三隻小貓不鏽鋼冰霸杯」之頁面，亦可見「問題35ja(22) Z0000000000 「1 年前」好的！再請教一下，你的賣場還有冰霸杯的杯架嗎? 」（見評定卷第41背頁），而該網頁存檔前之「1 年前」即為106 年，亦早於系爭商標107 年3月1 日核准註冊時。由上可證，賣家與消費者在問與答中是直接以「冰霸杯」詢問及回答問題，而無原告所稱「在問與答中引用賣場標題」之情形，因此，「冰霸杯」於107 年3月1 日核准註冊前，確實業經相關業者及消費者作為產品性質、用途之說明性文字，是原告上開主張，並不足採。
㈢系爭商標無商標法第29條第2 項規定之適用：
⒈按「有前項第1 款或第3 款規定之情形，如經申請人使用且
在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」商標法第29條第2 項定有明文。蓋不具先天識別性的標識，未必不能取得商標註冊，如果申請人可以證明該標識於市場使用後，相關消費者已經將其視為指示及區別一定來源的標識，此時，該標識已具有商標功能，故可以核准註冊。此種識別性係經使用而取得，非標識本身所固有，故稱為後天識別性，又稱為第二意義（secondary meaning ）。無先天識別性的商標是否已取得後天識別性，須由主張者提出相關事證證明之，如商標的使用方式、時間長短及同業使用情形；銷售量、營業額與市場占有率；廣告量、廣告費用、促銷活動的資料等；銷售區域、市場分布、販賣據點或展覽陳列處所的範圍；各國註冊的證明；市場調查報告；其他得據為認定有後天識別性的證據等。
⒉原告主張系爭商標業已取得後天識別性，自應由原告舉證證
明之。依原告所提證據，其中六指淵業配影片製作合約、著作權及肖像權使用同意書、臉書業配文等資料（見本院卷第
174 至219 頁），雖可證明原告經營的「驢子的窩企業社」委託業者拍攝冰霸杯業配影片，但拍攝的模特兒及業配文的文案僅有約10個，數量不多；驢子的窩企業社廣告系統費統計表、發票、存摺明細影本（見本院卷第220 至229 頁）無法證明上開廣告費用均用於行銷冰霸杯；系爭商標網路銷售通路賣場資料（見本院卷第145 至157 頁）、電視節目行銷資料（見本院卷第160 至168 頁）、Youtube 專屬頻道平台資料（見本院卷第171 頁）、冰霸杯照片、小驢的腳印臉書資料（見本院卷第232 至255 頁），雖有部分可見系爭商標使用於所指定商品之情形，但該等資料多無日期可稽且數量有限。此外，原告未提出系爭商標使用於指定商品之營業額、市場占有率、銷售區域、市場分佈等證據佐證其實際使用狀況，因此依現有證據，無法認定系爭商標業經原告長期廣泛使用，在交易上已成為原告商品識別標識而取得後天識別性，自無從依商標法第29條第2 項規定排除同條第1 項第1款規定之適用，是原告上開主張，亦不足採。
六、綜上所述，系爭商標之註冊有商標法第29條第1 項第1 款所定不具識別性之情形，且無同條第2 項規定之適用，從而，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不當。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張答辯或援引之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第
1 條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 陳忠行法 官 蔡如琪以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 師為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 者，亦得為上訴審│ 。 ││ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 1 月 6 日
書記官 邱于婷