智慧財產法院行政判決
109年度行商訴字第10號原 告 大陸地區廣州人人管理咨詢有限公司代 表 人 鄭明勇（執行董事兼總經理）訴訟代理人 張國璽律師
顏心韻律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 洪淑敏（局長）訴訟代理人 顏杏娟
參 加 人 大陸地區廣州諾米品牌管理有限公司代 表 人 劉越強上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國108 年12月16日經訴字第10806314550 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加本件被告之訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、原告起訴聲明第2 項原為「被告就註冊第00000000號『NoMe設計字』商標（下稱系爭商標），應作成異議成立撤銷註冊之處分。」（見本院卷第13頁），嗣原告以行政訴訟辯論意旨狀更正聲明為「被告就系爭商標指定於第35類服務，應作成異議成立撤銷註冊之處分。」（見本院卷第261 頁），而被告對此並無意見，因原告係使聲明更加明確，非屬訴之變更或追加，故無行政訴訟法第111 條第1 項規定之適用，合先敘明。
二、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，倘無民事訴訟法第386 條規定之不得一造辯論判決之事由，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第385 條第1 項前段、第386 條定有明文。查參加人受合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，有送達回證1 紙在卷可稽（見本院卷第275 頁），核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、事實概要：訴外人大陸地區廣東普斯投資有限公司於民國106 年11月16日以「NoMe設計字」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第3 、9 、18、20、21、24、
25、29、30、32類商品及第35類之「市場行銷、提供企業加盟及連鎖經營管理之諮詢顧問、首飾零售批發、化粧品零售批發、超級市場、便利商店、購物中心、百貨商店、衣服零售批發、文教用品零售批發、錶零售批發、電器用品零售批發、廣告、電腦網路線上廣告、為零售目的在通訊媒體上展示商品、代理進出口服務、食品零售批發、美容用具零售批發、皮包零售批發、電腦周邊配備零售批發」服務，向被告申請註冊，並於107 年2 月12日將該商標申請權讓與參加人。經被告審查，核准列為註冊第0000000 號商標（即系爭商標）。之後原告於同年9 月13日以系爭商標指定於第35類服務之註冊有違商標法第30條第1 項第10、11、12款規定，檢具商標申請案號000000000 「NOME」、申請案號000000000、000000000 、000000000 、000000000 「NOMe」、申請案號000000000 、000000000 、000000000 、000000000 、000000000 、000000000 、000000000 、000000000 、00000000「ONMeONMe」、申請案號000000000 、000000000 、000000000 、000000000 、000000000 、000000000 、00000000
0 、000000000 、000000000 「NOMO NOMO 」（下合稱據以異議諸商標，圖樣如本判決附圖2 所示），對之提起異議。
經被告審查，認系爭商標指定於第35類服務之註冊並無前述條款規定的適用，以108 年8 月6 日中台異字第G00000000號商標異議審定書為異議不成立的處分。原告不服，提起訴願（未爭執商標法第30條第1 項第10、11款部分），經經濟部同年12月16日經訴字第10806314550 號就商標法第30條第
1 項第12款部分為訴願駁回之決定，原告不服，向本院提起訴訟。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依職權裁定命其獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告聲明請求撤銷原處分與訴願決定、被告就系爭商標指定於第35類服務，應作成異議成立撤銷註冊之處分，並主張：
㈠兩商標近似：
⒈據以異議諸商標係以「NO」及「ME、「ON」及「Me」、「NO
」及「MO」組合而成，其中「NO」之英文字義雖為不的意思，而「ME」為我，或「ON」為在上面之意思，而「MO」無任何意思，然不管「NOME」、「ONMe」「NOMO」於組合在一起後，均不具特定含義，對公眾或消費者而言，並未傳達任何商品或服務的相關資料，僅具有指示及區別來源的功能，故據以異議諸商標為識別性較強之獨創性商標。
⒉系爭商標係以外文「N 」、「O 」、「M 」、「e 」所排列
組，並以外文「N 」、「O 」、「M 」、「e 」以左至右及上至下分行排列，並堆疊成方形組合形狀，且於「O 」上方以一弧狀線條呈現，而系爭商標所使用之「N 」、「O 」、「M 」、「e 」英文字母組與據以異議商標「NOMe」所使用之「N 」、「O 」、「M 」、「E 」字母組合相同，且系爭商標以「N 」、「O 」、「M 」、「e 」以左至右及上至下分行排列堆疊成方形組合形狀，更與據以異議商標「NOMe」排列方式如出一轍，雖系爭商標「O 」上有一半圓弧圖樣，然整體仍以「NOME」字母堆疊成方形組合形狀為主要識別，而該系爭商標與據以異議商標「NOMe」隔離觀察即仍難以發揮區辨的功能，其於外觀整體組成文字或圖形觀察，系爭商標與據以異議商標「NOMe」實為完全相同型態之圖樣，而系爭商標與據以異議商標「NOMe」之中文讀音均為「NOME」，讀音均屬相同，如標示在相同或類似之商品／服務上時，消費者於購買時施以普通之注意或交易時連貫唱呼之際，自有可能誤會兩者來自同一來源或有關聯之來源。
⒊據以異議商標「ONMeONMe」係以外文「O 」、「N 」、「M
」、「e 」、「O 」、「N 」、「M 」、「e 」所排列組構，據以異議商標「NOMO NOMO 」係以「N 」、「O 」、「M」、「O 」、「N 」、「O 」、「M 」、「O 」所排列組構，兩者之其中一半部均以英文字母左至右上至下堆疊成方形組合形狀而成，此與系爭商標亦以英文字母「N 」、「O 」、「M 」、「e 」為左至右上至下堆疊成方形組合形狀之方式相同，整體圖像均會以英文字母左至右上至下堆疊而成之方形組合形狀為主要識別，且系爭商標所使用以「NO」為開頭、「Me」為結尾，與據以異議商標「ONMeONMe」係以「ME」為結尾，據以異議商標「NOMO NOMO 」「NO」為開頭，讀音亦同，如標示在相同或類似之商品／服務上時，消費者於購買時施以普通之注意或交易時連貫唱呼之際，自有可能誤會雖不相同但有關聯之來源。
⒋又系爭商標指定使用於第35類與據以異議諸商標皆指定使用
之類別大部分均屬相同，具有共同或關聯之處，自構成同一或高度類似之服務，如果商品標上系爭商標與據以異議諸商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源。是以，兩商標應屬近似。
㈡原告於系爭商標申請前，已有使用據以異議諸商標：
原告於107 年5 月24日取得「NOME」著作權之商標使用權後，於107 年6 月8 日在上海環球港旗艦店盛大開幕，各報章媒體及網路上均報導刊載並造成排隊熱潮，且開幕前原告亦委由廣告公司宣傳，從預告即將開幕的大量媒體廣告曝光，與開幕時盛大開幕典禮排隊人潮，可知已廣為大眾所知悉，而除上海市有設立門市外，其所設立的實體門市遍及中國各省，總計高達43間分店，而各地門市除了店面招牌、在門市內整體裝潢設計呈現及各類產品包裝上均有據以異議諸商標使用之足跡，是以，依據上開因素，可謂大眾或消費者普遍認知據以異議諸商標之存在。而原告所經營之上開實體門市，所販賣之商品為自有品牌即據以異議諸商標之百貨生活用品，意謂該門市所販賣的商品跨足多個類別商品，除於實體店面銷售外，亦有在網路上行銷，從上述媒體廣告與實際店面所販賣多類商品，原告確有多角化經營使用據以異議諸商標事實。又原告早已於101 年2 月10日在中國申請並取得核准註冊第00000000號「ONME」商標在案，並以名創優品股份有限公司簽訂加盟框架協議，由名創優品股份有限公司提供商品予原告之加盟商，足見原告於系爭商標申請前，已有使用據以異議諸商標之事實存在。
㈢參加人有因地緣、業務往來或其他關係知悉據以異議諸商標存在：
原告前曾於中國北京市西城區人民法院向參加人提起侵害商標權糾紛訴訟，法院於108 年3 月18日審理該案時傳訊陸律師作證，陸律師證述，伊曾與卡門公司實際控制人陳就北歐新品牌的業務模式、商品布局、品牌風格及市場定位的內容進行交流，且因卡門公司的實際業務模式與名創優品公司的連鎖加盟業務模式相似，伊也曾以名創優品公司加盟協議及其他相關法律文件為藍本為卡門公司起草，審核相關協議等語，而卡門公司之代表人與參加人公司之負責人均為陳，參加人之負責人陳於與陸律師交流、諮詢法律意見時，可知悉名創優品公司關於據以異議諸商標品牌之業務模式，且陳欲就北歐新品牌風格創立業務，而陳亦為參加人公司負責人，顯見參加人與原告間確有因其他關係而知悉據以異議諸商標，而卡門公司實際的業務經營模式相似於名創優品公司，足認定參加人知悉原告營運計畫，並有意圖仿襲申請註冊之情事。再者，參加人公司登記之地址與原告所登記之地址於GOOGLE地圖查詢兩者距離，僅為30分鐘以內的車程，表示所設立的公司位在鄰近的區域，地緣之近，難謂參加人非因地緣關係知悉原告商標的存在。由上，參加人確屬因有地緣、業務往來或其他關係，而知悉據以異議諸商標存在，並意圖仿襲而申請註冊，故系爭商標指定使用於第35類服務違反商標法第30條第1 項第12款之規定，不得註冊。
三、被告聲明求為判決原告之訴駁回，並抗辯：㈠原告對於被告認系爭商標指定使用於第35類服務之註冊未違
反商標法第30條第l 項第10款及第11款規定部分，於訴願階段未再執詞爭執，原處分就該部分所為異議不成立之處分業已確定。
㈡商標法第30條第1 項第12款規範意旨主要係在避免剽竊他人
先使用之商標而搶先註冊，惟其適用，須系爭商標申請註冊時，有相同或近似於他人「先使用」於同一或類似商品或服務之商標，始足當之。本件觀諸原告檢附之證據資料：
⒈乙證1-2 附件12據以異議諸商標自106 年12月26日起陸續在
被告申請註冊之商標明細表、附件10、原證7 之原告在中國大陸註冊「ONME」商標資料及附件10原告在中國大陸申請註冊之商標清單、附件11之原告在墨西哥及德國註冊「NOME」商標證書、附件12之中國國際貿易促進委員會核發之證明書、附件13之106 年出入境統計資料（同原證9 ）、附件14之他案行政判決、附件15之Google查詢兩造地址距離網頁資料（同原證12）、原證8 之原告與名創優品股份有限公司簽訂之加盟框架協議、原證10之北京市西城區人民法院受理案件通知書、原證11之證人證言等，均非商標實際行銷使用資料，無從作為據以異議諸商標使用證據。
⒉附件2 、3 （同原證1 ）西元2018年4 月10日及同年5 月23
日「NOME」美術作品於大陸地區之作品登記證書，及附件4（同原證1 ）西元2018年5 月24日上開「NOME」美術作品由其著作權人授權予原告作為商標使用之授權委託書，僅可知原告於西元2018年5 月24日起經授權使用「NOME」商標，惟該日期已在系爭商標申請日後，且非據以異議諸商標實際使用之事證。
⒊附件5 （同原證2 ）之上海旗艦店2018年間開幕資料、附件
6 （同原證5 ）之無日期佐證之門市分店資料、附件7 之2018年間名創優品（橫琴）企業管理有限公司與上海中潤解放傳媒有限公司廣告合同（同原證3 ）、網頁資料及報紙宣傳資料（同原證4 ）、附件8 （同原證6 ）之製造日2018年或無行銷日期佐證之商品資料、原證3 原告與名創優品（橫琴）企業管理有限公司之授權委託書等，或無日期可稽，或日期在系爭商標申請註冊日之後，亦無從作為據以異議諸商標先使用之證據。
㈢綜觀原告檢附之現有證據資料，均未能證明據以異議諸商標
有先使用之事實，自與本款規定之要件不符，系爭商標指定使用於第35類服務之註冊自無商標法第30條第1 項第12款規定之適用。
四、參加人未到場，亦未提出任何書狀陳述意見。
五、本件法官依行政訴訟法第132 條準用民事訴訟法第463 條準用同法第271 條之1 、第270 條之1 第1 項第3 款、第3 項規定，整理兩造不爭執事項並協議簡化爭點如下：
㈠不爭執事項：
訴外人大陸地區廣東普斯投資有限公司於106 年11月16日以「NoMe設計字」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第3 、9 、18、20、21、24、25、
29、30、32類商品及第35類之「市場行銷、提供企業加盟及連鎖經營管理之諮詢顧問、首飾零售批發、化粧品零售批發、超級市場、便利商店、購物中心、百貨商店、衣服零售批發、文教用品零售批發、錶零售批發、電器用品零售批發、廣告、電腦網路線上廣告、為零售目的在通訊媒體上展示商品、代理進出口服務、食品零售批發、美容用具零售批發、皮包零售批發、電腦周邊配備零售批發」服務，向被告申請註冊，並於107 年2 月12將該商標申請權讓與參加人。經被告審查，核准列為註冊第0000000 號商標（即系爭商標）。
之後原告於同年9 月13日以系爭商標指定於第35類服務之註冊有違商標法第30條第1 項第10、11、12款規定，對之提起異議。經被告審查，認系爭商標指定於第35類服務之註冊並無前述條款規定的適用，以108 年8 月6 日中台異字第G00000000 號商標異議審定書為異議不成立的處分。原告不服，提起訴願（未爭執商標法第30條第1 項第10、11款部分），經經濟部同年12月16日經訴字第10806314550 號就商標法第30條第1 項第12款部分為訴願駁回之決定，原告不服，向本院提起訴訟。
㈡本件爭點：
系爭商標指定使用於第35類服務之註冊是否違反商標法第30條第1 項第12款規定？
六、得心證之理由：㈠按商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務
之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者」不得註冊，為商標法第30條第1 項第12款本文所規定。
㈡兩商標近似：
⒈據以異議諸商標係以「NO」及「ME、「ON」及「Me」、「NO
」及「MO」組合而成，其中「NO」之英文字義雖為不的意思，而「ME」為我，或「ON」為在上面之意思，而「MO」無任何意思，然不管「NOME」、「ONMe」「NOMO」於組合在一起後，均不具特定含義，對公眾或消費者而言，並未傳達任何商品或服務的相關資料，僅具有指示及區別來源的功能，故據以異議諸商標為具有識別性之商標。
⒉系爭商標係以外文「NO」、「Me」上下排列組合而成，且於
「O 」上方以一弧狀線條呈現，與據以異議第000000000 、000000000 、000000000 、000000000 號商標「NOMe」排列方式如出一轍，雖系爭商標「O 」上有一半圓弧圖樣，然整體仍以「NOME」字母堆疊成方形組合形狀為主要識別，而該系爭商標與據以異議商標「NOMe」隔離觀察仍難以發揮區辨的功能，其於外觀整體組成文字或圖形觀察，系爭商標與據以異議商標「NOMe」實為完全相同型態之圖樣，而系爭商標與據以異議商標「NOMe」之中文讀音均為「NOME」，讀音均屬相同，如標示在相同或類似之商品／服務上時，消費者於購買時施以普通之注意或交易時連貫唱呼之際，自有可能誤會兩者來自同一來源或有關聯之來源。
⒊據以異議商標「NOME」為左右排列、「ONMeONMe」為「ONMe
」上下堆疊及「ONMe」左右排列，二者在左右排列之組合與系爭商標亦以英文字母「N 」、「O 」、「M 」、「e 」為左至右上至下堆疊成方形組合形狀之方式類似，且系爭商標所使用以「NO」為開頭、「Me」為結尾，與據以異議商標「NOMO NOMO 」之「NO」為開頭、「MO」結尾，外觀相似，如標示在相同或類似之商品／服務上時，消費者於購買時施以普通之注意或交易時連貫唱呼之際，自有可能誤會雖不相同但有關聯之來源。
⒋承上，系爭商標與據以異議諸商標為近似。
㈢又系爭商標指定使用於第35類與據以異議諸商標皆指定使用
之商品及服務類別大部分均屬同一或類似，具有共同或關聯之處，自構成同一或高度類似之服務。
㈣按商標法第30條第1 項第12款規定，旨在避免剽竊「他人先
使用之商標」而搶先註冊之情形，故其適用係以他人商標於系爭商標申請註冊前有「先使用」之事實為前提要件。本件原告固主張據以異議「NOME」、「NOMe」、「ONMe ONMe 」、「NOMO NOMO 」等商標早於系爭商標申請註冊日（106 年11月16日）前即有先使用之事實，惟觀諸原告所提證據資料：
⒈乙證1-2 異議卷附件1 據以異議諸商標明細資料、附件9 、
附件10（原證7 ）兩造於大陸地區商標註冊資料及商標轉讓證明、附件11「NOME」商標於墨西哥及德國之註冊資料、附件12之證明書、附件13（原證9 ）之106 年8 月12日內政部關於出入境人數之訊息、附件14智慧財產法院行政判決1 則、附件15（原證12）兩造公司地址位置地圖、原證8 之原告與名創優品股份有限公司簽訂之加盟框架協議，以及丁證1-
8 訴願卷證據1 重要紀事表及人物關係圖、證據2 包含兩造在內等公司之企業信用信息公示報告、證據3 （原證11）案外人陸之證言、證據6 （原證10）中國北京西區人民法院受理案件通知書等，均非商標使用事證；丁證1-8 訴願卷證據5 之參加人「NOME」官網網頁亦與據以異議諸商標之使用無涉，均不足以作為據以異議諸商標有先使用之事證。
⒉依乙證1-2 異議卷附件2 、3 （原證1 ）西元2018年4 月10
日及同年5 月23日「NOME」美術作品於大陸地區之作品登記證書，及附件4 西元2018年5 月24日上開「NOME」美術作品由其著作權人葉國富授權予原告作為商標使用之授權委託書，僅可知原告於西元2018年5 月24日起經授權使用「NOME」商標，惟該日期已在系爭商標申請日後，且非據以異議諸商標實際使用之事證。
⒊乙證1-2 異議卷附件5 （原證2 ）西元2018年6 月8 日「NO
ME」上海旗艦店開幕資料、附件6 （原證5 ）「NOME」門市資訊、附件7 （原證3 ）2018年間名創優品（橫琴）企業管理有限公司與上海中潤解放傳媒有限公司廣告合同、原證4「NOME」官方網站網頁、門市照片及新聞報導、附件8 （原證6 ）產品實物照片、店內NOME之商品翻拍照片等，或無日期可稽或所標示之日期或製造日在系爭商標申請日後，仍難作為據以異議諸商標於系爭商標申請日前有先使用之事證。⒋丁證1-8 訴願卷證據4 為採購訂單、產品採購合作協議、增
值稅專用發票等資料，其中採購協議及發票均未見據以異議諸商標，而西元2015年11月7 日哎呀呀公司與聖菲公司之採購訂單及西元2015年11月3 日哎呀呀公司與嘉夢公司之採購訂單，其上雖可見據以異議「NOMe」及「NOMONOMO」商標之記載及「耳飾」、「鼻貼膜」與「面膜」等商品品項，惟該二採購訂單為私文書，且所載內容無法與發票等資料相互勾稽，原告復僅提出其電子檔，並稱其正本業已遺失而無法提出以供核對，是該二採購訂單之真實性容有疑義，於無其他客觀證據佐證其內容真實性之情形下，尚難遽採為據以異議諸商標有先使用之事證。
⒌承上，本件依現有事證，尚難認定據以異議諸商標於系爭商
標申請註冊日前有先使用之事實，與商標法第30條第1 項第12款所定「他人先使用之商標」之要件已有不符，系爭商標指定於第35類服務之註冊自無該款規定之適用。
七、綜上所述，被告認系爭商標未違反商標法第30條第1 項第12款之規定，所為異議不成立之處分，核無不合，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，並命被告就系爭商標指定於第35類服務，應作成異議成立撤銷註冊之處分，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 8 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 彭洪英法 官 曾啓謀以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 10 月 13 日
書記官 丘若瑤