智慧財產法院行政判決
109年度行商訴字第123號原 告 黃崇政被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 洪淑敏（局長）訴訟代理人 李汝婷上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國109 年11月24日經訴字第10906310690 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國107 年3 月29日以「海菲爾」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第31類之「新鮮水果、新鮮蔬菜、無花果、花苗、樹苗、植物種苗、草苗、果苗、無花果苗」商品，向被告申請註冊。經被告審查，核准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標，圖樣如本判決附圖所示）。嗣被告商標審查人員以系爭商標有違商標法第29條第1 項第1 款及第3 款之規定，依職權提請評定。經被告審查，核認系爭商標指定使用於「無花果、無花果苗」部分商品之註冊有商標法第29條第1 項第1 款規定之適用，以109 年7 月10日中台評字第1070185 號商標評定書為系爭商標指定使用於前揭部分商品之註冊應予撤銷；其餘指定使用商品之註冊評定不成立之處分。原告不服，提起訴願，遭經濟部以經訴字第10906310690 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告聲明請求原處分關於系爭商標指定使用於「無花果、無花果苗」部分商品之註冊應予撤銷及訴願決定均撤銷，並主張：
㈠系爭商標足以使商品之相關消費者認識其為商標，具有識別
性，原處分書及訴願決定均認系爭商標仍得指定使用於新鮮水果、新鮮蔬菜、無花果、花苗、樹苗、植物種苗、草苗、果苗、無花果苗等，系爭商標足以使商品之相關消費者認識其為商標，且原告常推銷系爭商標，使系爭商標具有第二層意義，具有識別性。
㈡商標法第29條第1 項第1 款固明定，商標僅由描述所指定商
品之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成，不得註冊。由本條款整體規範意旨觀之，僅限定有關商品之商標，如有描述或說明商品之品質、用途、原料、產地或相關特性者，方不得註冊，並未規範及限定品種或品系不得註冊，亦未包含「特定種類」，被告未附據理由逕認系爭商標係說明商品之特定種類，顯已增加法律所無之規定，除無端增加原告之負擔，亦已限制人民財產權，牴觸憲法第15條之規定。
㈢行政院農業委員會已證明，植物品種及種苗法並無「特定種
類」、「無花果」亦非植物種類，行政院農業委員會110 年
4 月7 日農授糧字第1100706690號函，已證明無花果並非植物品種及種苗法公告適用之植物品種類，則可證無花果既非屬植物種類，則海菲爾亦非屬無花果之特定種類，訴願決定及原處分，逕認海菲爾係在說明無花果之植物種類，顯屬無稽。
三、被告聲明求為判決原告之訴駁回，並抗辯：㈠系爭商標註冊時（即107 年10月1 日），將「海菲爾」標示
於「無花果、無花果苗」商品，為不具識別來源之描述性文字:
⒈系爭商標之「海菲爾」一詞，係源自美國加州馥翠園農場（
Food Tree Field Farm）負責人「Robert Hatfield 」英文姓氏「Hatfield」之中文譯名，原告係經其授權於我國申請註冊系爭「海菲爾」商標（乙證1-3 ）。據行政院農業委員會農糧署107 年11月23日農糧生字第1071025225號函之說明三載，「無花果」非該會公告適用植物品種及種苗法之植物種類（乙證1-2 ），則「海菲爾」一詞用於「無花果、無花果苗」商品，是否為我國消費者認知為不具識別來源之描述性文字，應由其他具體事證認定之。
⒉觀諸107 年2 月至8 月間Facebook之「無花果交流種植討論
區」，包含原告在內之相關業者發布「今年二月份自美國加州羅伯特海菲爾先生農場，…這品種- 海菲爾…」、「…海菲爾系列…原海菲爾品種已引進臺灣…」、「…海菲爾無花果特點簡介：…⑶全世界唯一皮潤不易破皮之品種…」、「四月定植的品種…黃長頸，摩洛哥黑，MR，海菲爾，義大利
258 …」等文字（乙證1-2 ）；另「寶信無花果」107 年3月20日於Facebook網站所發布之貼文，亦提及「現在每個品種枝條或苗株不一定都有現貨…品種有…西萊斯特、…、長頸黃、…、MR、…、摩洛哥黑、…海菲爾、…等」（乙證1-
4 ）。綜合上開資料，可知於系爭商標註冊前（107 年10月
1 日），將海菲爾等文字與無花果枝條或苗株商品相結合，對於販售、購買無花果枝條或苗株之相關業者、消費者而言，係在表彰無花果之品種或品系或其相關說明，難以使相關業者、消費者產生識別商品來源之印象，且從競爭的角度觀之，其他競爭同業於購買相同之海菲爾無花果枝條或種苗進行栽種後，在交易過程自亦有使用此等文字來表示商品之需要。
㈡基上，考量系爭商標與指定使用商品的關係、競爭同業使用
情形及申請人使用方式與實際交易情況，堪認「海菲爾」使用於「無花果、無花果苗」部分商品，相關業者、消費者不會認為是表示特定來源的標識，僅可使相關業者消費者認知係用以表示上開商品相關之品種或品系。從而，本件原告縱取得Robert Hatfield 之同意而註冊系爭商標，然因系爭商標圖樣整體使用於上開2 項商品，不足使相關消費者認識其為與他人產製之商品相區辨之標識，不具識別性，應有商標法第29條第1 項第1 款規定之適用。
四、本件爭點為：系爭商標之註冊有無商標法第29條第1 項第1 款規定之適用？
五、得心證之理由：㈠按評定商標之註冊有無違法事由，除第106 條第1 項及第3
項規定外，依其註冊公告時之規定，現行商標法第62條準用第50條定有明文。系爭商標之申請日為107 年3 月29日，核准註冊公告日為同年10月1 日（見評定卷第12頁），被告於
107 年12月6 日依職權對系爭商標提請評定（見評定卷第13頁），經被告於109 年7 月10日作成評定書，則本件註冊及評定審定，均在商標法100 年5 月31日修正、101 年7 月1日施行後，並無同法第106 條第1 項及第3 項規定之適用，故本件關於系爭商標是否有違法事由，應依系爭商標註冊公告時即現行之商標法為斷。另商標評定案之事實基準時，應為商標核准註冊審定時，而非系爭商標申請時，亦非評定審定時或事實審法院言詞辯論終結時（最高行政法院108 年度判字第223 號、224 號判決意旨參照）。查系爭商標是於10
7 年10月1 日核准註冊公告，則系爭商標之註冊有無商標法第29條第1 項第1 款之評定事由，其事實狀態之判斷基準時點亦應為107 年10月1 日。
㈡系爭商標有違商標法第29條第1 項第1 款之規定：
⒈按「商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記
號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。前項所稱識別性，指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。」為商標法第18條所規定。又「商標有下列不具識別性情形之一，不得註冊：一、僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者。」復為同法第29條第1 項第1 款所規定。商標有無識別性，應就商標與指定使用商品或服務之關係、競爭同業使用情形、申請人使用方式與實際交易情況等因素，綜合判斷是否足以使相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。商標圖樣之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，依社會一般通念，倘為商品之說明或與商品之說明有密切關連者，即有該條款不得申請註冊之適用（最高行政法院90年度判字第1846號、90年度判字第724號判決參照）。而商標是否為說明性，應依社會一般通念，如為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關聯者，即不得申請註冊。
⒉系爭商標係由單純未經設計之橫書中文「海菲爾」所構成，
指定使用於「新鮮水果、新鮮蔬菜、無花果、花苗、樹苗、植物種苗、草苗、果苗、無花果苗」商品。被告認定原告係以「海菲爾」作為「無花果」之品種名稱而於我國行銷，且為相關消費者所認知，故系爭商標指定使用於「無花果、無花果苗」部分商品，為該等商品之說明文字，有商標法第29條第1 項第1 款規定之適用，爰撤銷系爭商標指定於該部分商品之註冊，故本件應判斷系爭商標註冊時（即107 年10月
1 日），我國消費者是否已認知「海菲爾」為「無花果、無花果苗」商品之說明文字。
⒊系爭商標之「海菲爾」一詞，係源自美國加州馥翠園農場（
Food Tree Field Farm）負責人「Robert Hatfield 」英文姓氏「Hatfield」之中文譯名，原告係經其授權於我國申請註冊系爭商標（乙證1-3 ）。據行政院農業委員會農糧署10
7 年11月23日農糧生字第1071025225號函之說明三載，「無花果」非該會公告適用植物品種及種苗法之植物種類（乙證1-2 ），則「海菲爾」一詞用於「無花果、無花果苗」商品，是否為我國消費者認知為不具識別來源之描述性文字，應由其他具體事證認定之。
⒋觀諸107 年2 月至8 月間Facebook之「無花果交流種植討論
區」等，包含原告在內之相關業者發布「無花果交流種植討論區」有提到「今年二月份自美國加州羅伯特海菲爾先生農場，引進他個人培育的這個品種- 海菲爾，在四月初我有送四枝條到高雄農改場植物保護研究室給陳技正化……」（原告於107 年8 月24日在無花果交流種植討論區發表，評定卷第29頁）、「……海菲爾系列……原海菲爾品種已引進臺灣……」（Bernice Hatfield於107 年6 月20日在無花果技術交流發表，評定卷第33頁）、「……海菲爾無花果特點簡介：…（3 ）全世界唯一皮潤不易破皮之品種……」」（原告於107 年2 月14日在無花果交流種植討論區發表，評定卷第
35、36頁）、「四月定植的品種……黃長頸，摩洛哥黑，MR，海菲爾，義大利258 ……」（夏天－和黃崇政107 年6 月
7 日，評定卷第49頁反面）等文字（乙證1-2 ，評定卷第29至50頁）；另「寶信無花果」107 年3 月20日於Facebook網站所發布之貼文，亦提及「現在每個品種枝條或苗株不一定都有現貨…品種有…西萊斯特、…、長頸黃、…、MR、…、摩洛哥黑、…海菲爾、…等」（乙證1-4 ，評定卷第115 頁）。綜合上開資料，可知於系爭商標註冊公告前（107 年10月1 日），將「海菲爾」文字與「無花果、無花果苗」商品相結合，對於販售、購買「無花果、無花果苗」之相關業者、消費者而言，係在表彰「無花果、無花果苗」之商品或其相關說明，難以使相關業者、消費者產生識別商品來源之印象，且從競爭的角度觀之，其他競爭同業於購買相同之海菲爾無花果枝條或種苗進行栽種後，在交易過程自亦有使用此等文字來表示「無花果、無花果苗」商品之需要。是以，系爭商標指定使用於「無花果、無花果苗」商品，予相關業者及消費者之認知印象僅在描述具特定植物群體性狀之無花果、無花果苗商品，而為該等商品相關特性之說明，不具識別性，應有商標法第29條第1 項第1 款規定之適用。
⒌原告雖主張：行政院農委員會110 年4 月7 日農授糧字第11
00706690號函，已證明「無花果」並非植物品種及種苗法公告適用之植物種類，則可證「無花果」既非屬植物種類，則「海菲爾」亦非屬無花果之「植物種類」，詎原處分及訴願決定，逕認「海菲爾」係在說明無花果之植物種類，顯屬無稽，故原處分及訴願決定，不利原告之部分，均應予撤銷等語。惟「品種」為原告所使用之名稱，已如以上㈡⒋所述，原處分用語雖有「無花果、無花果苗」商品之品種或品系（原處分第6 頁，見本院卷第29頁），訴願決定之用語亦有「無花果、無花果苗」商品之品種（訴願決定書第5 頁，見本院卷第29頁），惟被告於本件已敘明「行政院農業委員會農糧署107 年11月23日農糧生字第1071025225號函之說明三載，『無花果』非該會公告適用植物品種及種苗法之植物種類，則『海菲爾』一詞用於『無花果、無花果苗』商品，是否為我國消費者認知為不具識別來源之描述性文字，應由其他具體事證認定之」等語，且原處分及訴願決定均已認定系爭商標指定使用於「無花果、無花果苗」部分商品之註冊應有商標法第29條第1 項第1 款規定不具識別性之情形（見本院卷第23頁第6 至9 行、第31頁第㈣點），而與品種無涉。
因此，原告上開主張，並不足採。
㈢系爭商標無商標法第29條第2 項規定之適用：
⒈按「有前項第1 款或第3 款規定之情形，如經申請人使用且
在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」商標法第29條第2 項定有明文。蓋不具先天識別性的標識，未必不能取得商標註冊，如果申請人可以證明該標識於市場使用後，相關消費者已經將其視為指示及區別一定來源的標識，此時，該標識已具有商標功能，故可以核准註冊。此種識別性係經使用而取得，非標識本身所固有，故稱為後天識別性，又稱為第二意義（secondary meaning ）。無先天識別性的商標是否已取得後天識別性，須由主張者提出相關事證證明之，如商標的使用方式、時間長短及同業使用情形；銷售量、營業額與市場占有率；廣告量、廣告費用、促銷活動的資料等；銷售區域、市場分布、販賣據點或展覽陳列處所的範圍；各國註冊的證明；市場調查報告；其他得據為認定有後天識別性的證據等。
⒉原告主張系爭商標業已取得後天識別性，自應由原告舉證證
明之。依原告所述，係主張被告及訴願機關所列事實及證據，反足以說明原告常推銷使用系爭商標，使其具有第二層意義，具識別性云云（本院卷第40頁），然原告並未提出系爭商標使用於「無花果、無花果苗」部分商品之營業額與市場占有率；廣告量、廣告費用、促銷活動的資料等；銷售區域、市場分布、販賣據點或展覽陳列處所的範圍；各國註冊的證明；市場調查報告；其他得據為認定有後天識別性的證據，無法認定系爭商標指定使用於「無花果、無花果苗」部分商品業經原告長期廣泛使用，在交易上已成為原告商品識別標識而取得後天識別性，自無從依商標法第29條第2 項規定排除同條第1 項第1 款規定之適用，是原告上開主張，亦不足採。
六、綜上所述，系爭商標指定使用於「無花果、無花果苗」部分商品之註冊有商標法第29條第1 項第1 款所定不具識別性之情形，且無同條第2 項規定之適用，從而，被告所為系爭商標指定使用於「無花果、無花果苗」部分商品之註冊應予撤銷之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不當。原告訴請撤銷系爭商標指定使用於「無花果、無花果苗」部分商品之註冊應予撤銷部分之處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張答辯或援引之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第
1 條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 6 月 30 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 彭洪英法 官 曾啓謀以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 6 月 30 日
書記官 丘若瑤