智慧財產法院行政判決
109年度行商訴字第28號原 告 德商‧巴勝有限兩合公司
（BAHLSEN GMBH & Co .KG ）代 表 人 馬克‧齊瑪曼 Marc Zimmermann（法務主任）
弗雷德‧克羅斯Fred Klose（財務兼稅務主任）訴訟代理人 何愛文律師（兼送達代收人）
劉彥玲律師黃渝清律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 洪淑敏（局長）訴訟代理人 廖宴冬
參 加 人 張雅涵上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國109 年
2 月19日經訴字第10906300400 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加本件被告之訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告就註冊第0000000 號「ZOO COFFEE及圖（一）」商標，應作成異議成立撤銷註冊之處分。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，倘無民事訴訟法第386 條規定之不得一造辯論判決之事由，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第385 條第1 項前段、第386 條定有明文。查參加人受合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，有送達回證1 紙在卷可稽（見本院卷第199 、201 頁），核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、事實概要：參加人於民國106 年3 月8 日以「ZOO COFFEE及圖（一）」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第30類的「冰紅茶；茶葉飲料；茶飲料；奶茶；咖啡；咖啡豆；可可；即溶咖啡包；咖啡飲料；加奶巧克力飲料；加奶咖啡飲料；巧克力飲料；加奶可可飲料；可可飲料；冰；食用冰；冰棒；雪糕；冰淇淋；冰品」商品，向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標，圖樣如本判決附圖1 所示）。之後原告於107年11月15日以系爭商標有違商標法第30條第1 項第10、11、12款之規定，檢具註冊第651654號「Bahlsen Zoo 」商標（下稱據以異議商標，圖樣如本判決附圖2 所示），對之提起異議。經被告審查，以108 年10月23日中台異字第G0000000
0 號商標異議審定書為「主張商標法第30條第1 項第10款部分，異議不成立」、「主張商標法第30條第1 項第11、12款部分，異議不受理」的處分。原告不服前述異議不成立部分的處分，提起訴願，經經濟部109 年2 月19日經訴字第10906300400 號訴願駁回，原告不服，向本院提起訴訟。因本院認本件判決之結果，倘認原處分及訴願決定應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告聲明請求撤銷原處分與訴願決定，被告應就系爭商標作成撤銷註冊之處分。並主張：
系爭商標確有商標法第30條第1 項第10款規定有致相關消費者混淆誤認之虞之不得註冊情事：
㈠商標近似程度：
⒈系爭商標圖樣中之外文「COFFEE」為其指定之「咖啡、咖啡
豆、即溶咖啡包、咖啡飲料」等商品之品名或直接說明而不具識別商品來源之功能，於比較是否近似時自可不論。對所指定之上開商品，系爭商標圖樣中堪認有識別性之主要部分為外文「ZOO 」，及以不同動物圖案構成、彰顯動物園（ZO
O ）意涵之圖形。至於據以異議商標，除「Bahlsen 」為原告公司名稱特取部分，有其固有之識別性外，另一意為「動物園」之外文「Zoo 」對所指定之「餅乾、麵包、蛋糕」等商品亦具高度識別性。顯見，兩商標無論外文主要部分「ZO
O 」或圖形意涵，皆指向「動物園」。⒉據以異議商標自83年8 月16日即獲准註冊，迄今已逾25年，
據以異議商標商品係以多種不同動物造型餅乾席捲全球，成為業界獨樹一幟的知名商標。在臺灣，消費者透過不同管道，輕易購得彰顯「ZOO 」（動物園）概念的據以異議商標的不同動物造型餅乾。在此情況下，單純表達「ZOO 」（動物園）概念之系爭商標，自可能使已對據以異議商標有深刻印象之臺灣消費者於購買時施以普通之注意，誤認其與標榜動物園概念之據以異議商標同出自原告而誤購。由此角度觀察，系爭商標確實可能因在外觀、讀音（含相同外文「ZOO 」）相近，及觀念上同樣彰顯動物園（ZOO ）意涵，而引致消費者混淆誤認而構成近似，且近似程度不低。
⒊就原告所主張之系爭商標具識別性之主要外文部分與據以異
議商標之主要外文皆為「ZOO 」，兩商標可認構成近似，此另有被告所為之第T0000000號核駁審定書，於該案被告明確認定，與本案系爭商標完全相同之第000000000 號「ZOOCOFFEE ( Design + Word Mark)」商標，其與據以核駁註冊第0000000 號『Zoo Cof'e 』商標相較，有相同且主要識別之『ZOO 』、『Zoo 』，…應屬近似之商標，…且其近似程度高。…本件商標圖樣於實際使用時，仍有使消費者與據以核駁商標產生混淆誤認之虞」。雖該案之據以核駁註冊第0000000 號商標嗣後因其他事由被廢止註冊，仍無損於被告當時所明確表示之「上開兩商標近似程度高」之見解。
⒋此外，原告主張系爭商標之主要外文「ZOO 」及以不同動物
圖案構成之圖形，予人觀感與據以異議商標之主要外文「
ZOO 」皆指向「動物園」意涵。又系爭商標確實因含相同外文「ZOO 」，及圖案觀念上亦彰顯雷同之動物園（ZOO ），整體呈現予人觀感皆指向動物園（ZOO ）之意涵，在觀念、讀音上相雷同，足以使相關消費者於異時異地隔離觀察，或於購買倉促間施以普通之注意，與據以異議商標產生聯想，進而誤認兩商標同為原告所有，或誤認雙方當事人間有所關聯。兩商標確屬近似程度不低之商標無疑。
㈡商品類似程度：
⒈兩商標指定使用之商品，均屬第30類之飲品點心類商品。依
一般社會通念，喝咖啡或茶飲搭配餅乾蛋糕已為常見之飲食方式，包括經營咖啡廳之參加人在內之遍滿大街小巷的咖啡廳、麵包蛋糕店，幾無例外同時提供此等飲品與糕點食品甚至冰淇淋等（甲證8 ），亦多有業者同時製造或銷售兩商品者。顯見兩商品在用途、功能、產製者、行銷管道或其他因素上確具緊密關聯之處，尤其在功能上有相輔相成特性，顯然存在上開審查基準5.3.1 及5.3.5.2 所指可認構成類似商品之情況。
⒉又商標法第19條第6 項明定，「類似商品或服務之認定，不
受前項商品或服務分類之限制」。審查基準5.3.2 及5.3.3亦明示，商品或服務分類係為便於行政管理及檢索之用，商品或服務類似與否之認定，尚非絕對受該分類之限制。…在個案仍應參酌一般社會通念及市場交易情形，就商品或服務之各種相關因素為斟酌。是以現今市場交易情形及一般社會通念足見，茶、咖啡等飲料與糕點食品間確實存在緊密關聯，二者於功能、用途、滿足消費者需求及行銷管道或場所上息息相關，應屬類似程度不低之商品。訴願決定以各該商品分屬不同之組群或小類組，且無需相互檢索即認非屬類似，容有可議。
⒊承前述，原告自83年即於我國取得據以異議商標之註冊，且
於我國廣泛使用行銷據以異議系列商標有年，於系爭商標申請註冊前，據以異議商標業已成為我國相關業者及消費者所熟悉之知名商標，自應給予據以異議商標較大之保護。再者，依我國商標註冊主義及先申請主義原則，本件應保護註冊在先之據以異議商標。
㈢綜上所陳，系爭商標確實因含相同外文「ZOO 」，及整體觀
念上彰顯雷同之動物園（ZOO ）意涵，在外觀、觀念或讀音上與據以異議商標構成近似，且近似程度不低，因而足以使相關消費者在異時異地隔離觀察之際，或於購買倉促間施以普通之注意，與據以異議商標產生聯想，進而誤認系爭商標亦為原告所有，或誤認雙方當事人間有所關聯。系爭商標於與據以異議商標之餅乾糕點關聯緊密之咖啡飲品等類似商品上，客觀上確實可能使相關消費者誤認其表彰之商品亦係原告所產製或提供，或誤認參加人與原告間存在關係企業、授權關係或其他類似關係。故依商標法第30條第1 項第10款，系爭商標應不得註冊。
三、被告聲明求為判決原告之訴駁回，並抗辯：按商標法第30條第1 項第10款規定，商標近似及商品或服務類似二項為必須具備要件。本案存在相關因素審酌如下：
㈠商標是否近似暨其近似之程度：
系爭商標係由6 個動物剪影圖形與外文「ZOO COFFEE」上下排列所組成；據以異議商標則係由單純之外文「Bahlsen Zo
o 」所構成。二者相較，雖均有相同之外文「ZOO 」，惟該外文為習見之文字，有「動物園」之意，為國人所熟悉，並非原告所首創使用，且做為商標識別性較弱（詳於後述）。且系爭商標於「ZOO 」字之後結合有外文「COFFEE」，整體文字上方並排列有6 個動物剪影圖形，整體予人寓目印象為「動物園咖啡」之意；而據以異議商標僅由單純外文「Bahl
sen Zoo 」所構成，整體予人認知係表示名稱為「Bahlsen」的動物園。是二商標在外觀、觀念及讀音上均明顯有別，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離整體觀察或交易時連貫唱呼之際，可輕易分辨，應屬構成近似程度低之商標。又原告雖主張系爭商標之外文「COFFEE」為其指定使用之咖啡等商品之說明，不具識別性，故兩商標主要部分「ZOO 」或圖形皆指向「動物園」，為構成近似之商標等語。惟按商標呈現在消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現，故判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察，雖商標組成部分因有識別性強弱的差異，而在判斷時會被施以不同程度之注意，因此，商標圖樣中不具識別性部分在判斷時會被施以較低的注意力，但仍不排除因個案的具體情形，有影響近似判斷的可能。系爭商標之外文「COFFEE」雖為其指定使用之咖啡等商品之說明，不具識別性，惟其結合前方習見之外文「ZOO 」及上方之動物剪影圖形，整體予人「動物園咖啡」之意，與據以異議商標單純之外文「Bahlsen Zoo 」，在外觀、觀念及讀音上均明顯有別，二者近似程度極低，已如前述。原告主張並無可採。
㈡商品是否類似暨其類似之程度：
本件系爭商標指定使用之「冰紅茶；茶葉飲料；茶飲料；奶茶；咖啡；咖啡豆；可可；即溶咖啡包；咖啡飲料；加奶巧克力飲料；加奶咖啡飲料；巧克力飲料；加奶可可飲料；可可飲料；冰；食用冰；冰棒；雪糕；冰淇淋；冰品」商品，屬於飲料、飲料原物料，或冰品性質商品；據以異議商標指定使用之「蜜餞、糖果、餅乾、麵包、蛋糕、巧克力糖、脆酥餅、爆玉米花、洋芋片」商品，屬於西點、零食性質商品，二者商品之功能、材料不同，其產製者及銷售管道通常亦屬有別，具有共同或關聯之處不多，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，自不會使一般購買者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應非屬類似之商品。雖原告主張喝咖啡或茶飲料搭配餅乾蛋糕為常見飲食方式，且有業者有同時製造、銷售或提供飲品及糕點食品，二者應屬類似之商品等語。惟查，喝咖啡或茶飲料是否搭配餅乾或蛋糕食用應屬個人喜好或習慣，又業者或有同時提供不同種類商品之多角化經營情形，尚難作為二者係屬類似商品之論據。
㈢商標識別性之強弱：
本件爭議外文「ZOO」，有動物園之意，為習見文字，並參酌被告商標註冊資料，顯示於食品、飲料有關商品或服務中，以「ZOO 」結合不同文字、圖形作為商標圖樣取得註冊者不乏其例，如註冊第00000000號「乖乖動物KUAI KUAI ZOO（墨色）」、第00000000號「雙笙妹妹（雙為簡體字）Shuang Sheng Mei Mei ZOO ZOO及圖( 彩色) 」、第00000
000 號「Fz設計圖及Fruitzoo設計字」、第00000000號「憨憨家族happyzoo及圖」、第00000000號「CITY ZOO」等商標，從而，以「ZOO 」作為商標文字其創用性非高，惟系爭商標以動物剪影圖形結合外文「ZOO COFFEE」設計圖樣，據以異議商標以外文「Bahlsen Zoo 」構成圖樣，二者均與其指定商品說明無關，消費者均得將其視為指示及區別來源之標識，各具有相當之識別性。
㈣綜上，二商標各具識別性，且構成近似程度低，復以二商標
指定使用之商品非屬類似，不具備混淆誤認之虞參考因素之必要前提要件，自無致相關消費者混淆誤認之虞可言（最高行政法院101 年度判字第809 號判決意旨參照），系爭商標之註冊應無前揭法條規定之適用。
㈤至原告所提申證5 （見乙證1-5 第57、58頁）之被告商標核
駁第T0000000號審定書，其所據以核駁註冊第00000000號「
Zoo Cof'e 」商標（業經本局另案以中台廢字第L00000000號商標廢止處分書廢止註冊確定在案）與本件據以異議商標圖樣不同，且所涉商品或服務有別；另提出甲證7 之108 年度行商訴字第14號行政判決，其所涉商標文字及圖樣設計及指定商品亦與本案不同，案情均有差異，尚難執為本案應為相同認定之論據。又原告提出申證4 之經訴字第1070631126
0 號訴願決定書（見乙證1-3 第23-28 頁），主張飲料與糕點食品構成類似一節，審視前開決定書所被爭議商標係指定使用於紅茶、麵包等商品及冷熱飲料店、飲食店等服務，其被引為據以異議諸商標係指定使用於蛋糕、麵包等商品及飲料零售批發、食品零售批發服務，與本案兩商標指定使用商品有別，且該決定書審認「二者或均屬麵包、餅乾等茶點類商品，或皆為提供飲食有關之服務，或前者之飲食店等服務即在提供後者之蛋糕等商品之用餐服務，或後者之飲料、食品零售批發服務即在提供前者紅茶、麵包等商品之銷售，…應屬構成同一或類似之商品∕服務」等理由，並無認定原告所稱兩商標指定使用之飲料與糕點食品均屬類似等情，原告主張尚難採憑。
四、參加人未到場，亦未提出任何書狀陳述意見。
五、本件法官依行政訴訟法第132 條準用民事訴訟法第463 條準用同法第271 條之1 、第270 條之1 第1 項第3 款、第3 項規定，整理兩造不爭執事項並協議簡化爭點如下：
㈠不爭執事項：
參加人於106 年3 月8 日以「ZOO COFFEE及圖（一）」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第30類的「冰紅茶；茶葉飲料；茶飲料；奶茶；咖啡；咖啡豆；可可；即溶咖啡包；咖啡飲料；加奶巧克力飲料；加奶咖啡飲料；巧克力飲料；加奶可可飲料；可可飲料；冰；食用冰；冰棒；雪糕；冰淇淋；冰品」商品，向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第0000000 號商標（即系爭商標）。之後原告於107 年11月15日以系爭商標有違商標法第30條第1 項第10、11、12款之規定，對之提起異議。經被告審查，以108 年10月23日中台異字第G00000000 號商標異議審定書為「主張商標法第30條第1 項第10款部分，異議不成立」、「主張商標法第30條第1 項第11、12款部分，異議不受理」的處分。原告不服前述異議不成立部分的處分，提起訴願，經經濟部109 年2 月19日經訴字第10906300400 號訴願駁回，原告不服，向本院提起訴訟。
㈡本件爭點：
系爭商標之註冊是否違反商標法第30條第1 項第10款規定？
六、得心證之理由：㈠按商標有下列情形之一，不得註冊：「十、相同或近似於他
人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞」，商標法第30條第1 項第10款本文定有明文。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。又系爭商標之註冊有無違反上揭條款之「不得註冊」要件，循實務發展出之審查體系，依個案事實之實證特徵，應通盤考量下述各項因素，而為整體之法律涵攝（但並非所有因素均需審查，如果個案事實不存在該因素者，即無審查必要）：⒈商標識別性之強弱。⒉商標是否近似暨其近似之程度。⒊商品／服務是否類似暨其類似之程度。⒋先權利人多角化經營之情形。⒌實際混淆誤認之情事。⒍相關消費者對各商標熟悉之程度。⒎系爭商標之申請人是否善意。⒏其他混淆誤認之因素。
㈡玆就相關混淆誤認因素，分述如下：
⒈商標是否近似暨其近似之程度：
⑴系爭商標係由6 個動物剪影圖形與外文「ZOO COFFEE」上
下排列所組成；據以異議商標則係由單純之外文「Bahlse
n Zoo 」所構成。二者相較，雖均有相同之外文「ZOO 」，惟該外文為習見之文字，有「動物園」之意，為國人所熟悉，並非原告所首創使用，惟做為商標，其整體仍具有相當的商標識別性（詳於後述），應屬構成近似程度低之商標。
⑵又系爭商標於「ZOO 」字之後結合有外文「COFFEE」，整
體文字上方並排列有6 個動物剪影圖形，整體予人寓目印象為「動物園咖啡」之意；而據以異議商標僅由單純外文「Bahlsen Zoo 」所構成，整體予人認知係表示名稱為「Bahlsen 」的動物園。雖二商標在外觀、觀念及讀音上均有所區別，但此仍就商標圖樣單獨觀察時之判斷，若就本件以下其餘混淆誤認因素，如商標識別性之強弱、商品是否類似暨其類似之程度、相關消費者對各商標熟悉之程度、以及系爭商標之申請人是否善意等因素綜合觀察，合議庭認為以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離整體觀察或交易時連貫唱呼之際，應不易分辨（詳於後述）。
⑶原告主張系爭商標之外文「COFFEE」為其指定使用之咖啡
等商品之說明，不具識別性，故兩商標主要部分「ZOO 」或圖形皆指向「動物園」，為構成近似之商標等語。被告辯稱商標呈現在消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現，故判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察，雖商標組成部分因有識別性強弱的差異，而在判斷時會被施以不同程度之注意，因此，商標圖樣中不具識別性部分在判斷時會被施以較低的注意力，但仍不排除因個案的具體情形，有影響近似判斷的可能。系爭商標之外文「COFFEE」雖為其指定使用之咖啡等商品之說明，不具識別性，惟其結合前方習見之外文「ZOO 」及上方之動物剪影圖形，整體予人「動物園咖啡」之意，與據以異議商標單純之外文「Bahlsen Zoo 」，在外觀、觀念及讀音上均明顯有別，二者近似程度極低，固非無見，惟系爭商標之外文「COFFEE」為其指定使用之咖啡、咖啡豆、即溶咖啡包；咖啡飲料、加奶咖啡飲料等商品之說明，甚至為類似咖啡商品之可可、加奶巧克力飲料、巧克力飲料；加奶可可飲料、可可飲料商品之說明，依商標法第29條第1 項第1款規定為不得註冊之事由，被告機關於參加人申請註冊時，曾以有致相關消費者混淆誤認虞為由，發核駁理由先行通知書要參加人說明，參加人回函並未就此說明，被告仍准予系爭商標註冊，就此部分，原告主張系爭商標之外文「COFFEE」為其指定使用之咖啡等商品之說明，不具識別性，則當非無據，附此敘明。
⒉二商品是否類似暨其類似之程度：
⑴按商品類似之意義係指二個不同的商品，在功能、材料、
產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。按商品類似之判斷，應綜合該商品之各相關因素，以一般社會通念及市場交易情形為依據，商品或服務分類係為便於行政管理及檢索之用，商品或服務類似與否之認定，不受商品或服務分類之限制（商標法第19條第6 項規定）。
⑵系爭商標指定使用於「冰紅茶；茶葉飲料；茶飲料；奶茶
；咖啡；咖啡豆；可可；即溶咖啡包；咖啡飲料；加奶巧克力飲料；加奶咖啡飲料；巧克力飲料；加奶可可飲料；可可飲料；冰；食用冰；冰棒；雪糕；冰淇淋；冰品」等商品，其中除系爭商標之外文「COFFEE」為其指定使用之咖啡、咖啡豆、即溶咖啡包；咖啡飲料、加奶咖啡飲料等商品之說明，甚至為類似咖啡商品之可可、加奶巧克力飲料、巧克力飲料；加奶可可飲料、可可飲料商品之說明，依商標法第29條第1 項第1 款規定為不得註冊之事由外，從系爭商標指定商品與據以異議商標指定使用於「蜜餞、糖果、餅乾、麵包、蛋糕、巧克力糖、脆酥餅、爆玉米花、洋芋片」等」商品相較，系爭商標之「加奶巧克力飲料、巧克力飲料」與據以異議商標之「巧克力糖」為系列商品，而且系爭商標與據以異議商標指定之商品，咖啡或茶飲搭配餅乾蛋糕為常見之消費方式，且本地咖啡廳同時提供飲品與糕點食品甚至冰淇淋者比比皆是，亦即二商標指定之商品經常在同一銷售通路出現，此有甲證8 （見本院卷第69至80頁，同乙證1 異議卷第91頁正反面附件五，亦同丁證1 訴願卷第35至36頁附件五），在一般消費者心中二者之間並不存在明確之界線，如標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源。綜上，由於系爭商標與據以異議商標指定使用之商品間，兩者銷售管道有所重疊，故系爭商標與據以異議商標所指定之商品應構成類似，類似程度為中度。
⑶訴願決定固認定兩商標所指定之商品非屬類似，惟其主要
係參考被告編印之「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」所示，指系爭商標所指定者係屬第3001「茶」、3002「咖啡豆、…、巧克力飲料」及3003「冰、冰淇淋」等組群之商品，而據以異議商標之商品則屬第290802「脫水果蔬、糖漬果蔬」小類組及3006「糖果、餅乾、穀製零食、麵包、蛋糕」組群，二者分屬不同之組群或小類組，且無需相互檢索云云。惟商標法第19條第6 項明定，「類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制」。上開審查基準5.3.2 及5.3.3 亦明示，商品或服務分類係為便於行政管理及檢索之用，商品或服務類似與否之認定，尚非絕對受該分類之限制。…在個案仍應參酌一般社會通念及市場交易情形，就商品或服務之各種相關因素為斟酌。
參照上開原證8 所示之現今市場交易情形及一般社會通念足見，茶、咖啡等飲料與糕點食品間確實存在緊密關聯，二者於功能、用途、滿足消費者需求及行銷管道或場所上息息相關，應屬類似程度中度之商品。訴願決定以各該商品分屬不同之組群或小類組，且無需相互檢索即認非屬類似，並非正論。
⒊商標識別性之強弱：
據以異議商標由外文「Bahlsen 」、「Zoo 」組成，雖「Bahlsen 」為參加人公司特取名稱，「Zoo 」為國人習見之文字，惟並非傳達其所指定商品之品質、功用或其他特性，消費者會直接將其視為指示及區辨來源之識別標識，具有相當之識別性。
⒋相關消費者對各商標熟悉之程度：
據以異議商標自83年8 月16日即獲准註冊，迄今已逾25年，據以異議商標商品係以多種不同動物造型餅乾席捲全球，成為業界獨樹一幟的商標，在臺灣，消費者透過不同管道，輕易購得彰顯「ZOO 」（動物園）概念的據以異議商標的不同動物造型餅乾，由原告推出之系列商品之包裝外觀即顯示在
106 年3 月8 日前即已在PChome商店街與Yahoo 奇摩拍賣網等平台行銷並為本地相關消費者熟知其不同動物造型之餅乾，此有原告提出之甲證5 （本院卷第45至57頁，此為原告於異議階段所提出之異議卷第85頁正反面之附件二的補充證據）可資證明。所以，相較於系爭商標係近年始使用及申請註冊者，相關消費者對於據以異議商標熟悉之程度應高於系爭商標，此為原處分所未審酌之因素。
⒌系爭商標之申請人是否善意：
如前所述，不同動物造型之據以異議商標之餅乾商品，既然在系爭商標註冊前，自86年已開始使用據以異議商標販售動物造型餅乾商品，早已為本地相關消費者所熟知，而參加人註冊系爭商標係經過韓商太映F&B 股份有限公司（下稱韓商太映公司）同意註冊系爭商標，此有商標註冊同書書1 份可稽（參乙證2 第22頁），但韓商太映公司曾於103 年7 月10日以相同於系爭商標圖樣之商標申請商標註冊遭核駁，亦有被告核駁審定書及商標申請資料各1 份在卷足證（乙證１異議卷第57至58頁申證五），由此足認參加人申請系爭商標註冊具有惡意，且被告違反行政自我拘束原則，並導致同一或類似情形申請商標註冊准駁之可預測性遭破壞，申請商標註冊之人在申請准駁具有射倖性之情形下，在申請被否准後投機性的持續嘗試申請之不公平現象。職是，系爭商標之申請人申請註冊具有惡意，此亦為原處分所未審酌之因素。
七、本院審酌系爭商標以近似程度低於據以異議商標之圖樣申請註冊，其指定使用之商品與據以異議商標指定使用之商品屬中度類似，據以異議商標係註冊在先並具有相當之識別性，相關消費者對據以異議商標熟悉之程度應高於系爭商標，系爭商標之申請人申請註冊具有惡意等因素綜合考量，認為系爭商標之註冊足以使相關消費者誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有混淆誤認之虞，系爭商標之註冊違反商標法第30條第1 項第10款本文之規定，被告就系爭商標所為異議不成立之處分，尚有未洽，訴願決定予以維持，均非妥適，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，且本案事證已臻明確，爰依行政訴訟法第200 條第3 款規定，命被告作成系爭商標之註冊應予撤銷之處分，爰撤銷改判如主文第1、2項所示。
八、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不予一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1 項、第200條第3款，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 22 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 彭洪英法 官 曾啓謀以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 11 月 2 日
書記官 丘若瑤