智慧財產法院行政判決
109年度行商訴字第78號原 告 小叮噹科學股份有限公司代 表 人 蘇欣怡（董事長）訴訟代理人 郭峻誠律師輔 佐 人 許月娥被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 洪淑敏（局長）住同上訴訟代理人 洪文彬上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國109 年
5 月27日經訴字第10906304910 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國107 年9 月17日以「小叮噹愛地球行動學堂及圖（二）」商標，指定使用於被告所公告商品及服務分類表第41類之「各種書刊雜誌文獻之編輯出版查詢訂閱翻譯；書籍出租；…；教育服務；博物館；娛樂服務；…；籌辦教育或娛樂競賽；…；藝人表演服務；…；導遊服務」等服務，向被告申請註冊（下稱系爭商標，如附圖1 所示）。經被告審查，認本件商標有商標法第29條第3 項及第30條第1 項第10款規定之適用，應不准註冊，以109 年1 月13日商標核駁第0000000 號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部於同年5 月27日以經訴字第10906304910 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告主張略以：
㈠、系爭商標乃以一地球圖案結合中文「小叮噹」、「愛地球行動學堂」及企業吉祥物組合而成，並以橘色為其主體，整體色彩繽紛，具有獨特意義性，整體具有先天識別性，其字體大小、設計一致，無法將其割裂觀之，且原告於79年起經營「小叮噹」品牌，並於84年起陸續註冊「小叮噹」相關商標，為原告大量使用，更與學校機關配合許多公開活動或研習，已使消費者產生核心印象，取得第二層意義具有後天識別性。據以核駁商標之「小叮噹」係為一動畫、卡通人物，以機器貓主體識別形象，兩商標外觀、主要識別人物皆不同，具有普通知識經驗之消費者，施以普通之注意，可區辨二者之差異，並不近似。兩商標整體間之底圖設色、文字、圖形設計意匠、所呈現之整體風格、觀念、外觀均不同，且兩商標間之主要部分亦有很大差異，以具有普通知識經驗之消費者，以異時異地隔離觀察，並於購買時施以普通所用之注意，則兩商標間，就整體或主要部分之近似程度均極低，相關消費者不致將二商標混淆。又系爭商標申請於第35、41類，並與產品結合，成為一連貫體系，提供消費者完善之商品及服務，未來更以完整規劃持續推動相關服務，為多角化經營之推動與落實。再者，二商標已並存20年以上，未發生消費者混淆誤認之情事，且據以核駁商標權人亦從未對原告所有之系爭商標進行任何商標救濟、維權相關訴訟。再者，原告於84年起已註冊第00000000號「小叮噹及圖LITTLEDING-DONG」商標及第00000000號小叮噹科學股份有限公司標章（8），而據以核駁商標權人於83年起陸續註冊以「小叮噹」、「DORAEMON」、「ドラえもん」等據以核駁等商標，未單獨申請「小叮噹」之字樣，顯見據以核駁商標權人之商標主要識別部份係為該機器貓人物及「DORAEMON」、「ドラえもん」，並非「小叮噹」字串。另原告自84年起即以相同或近似於系爭商標之商標圖案申請39件註冊商標並使用迄今，皆使用於科學遊樂園相關服務，係出於善意實無攀附據以核駁諸商標之必要與動機。
㈡、原告以「歡笑一籮筐、智慧響叮噹」為初衷（見原證五），其經營理念源自於多位熱心科學教育的股東集資，在新豐鄉上坑村松柏嶺上，建構一個以科學教育為主題的戶外遊樂園區，與新竹科學園區相互輝映，為臺灣科學教育的紮根工作盡一份心力。原告更一直堅持以科學主題為設計方向，提供給國人及教育界結合科學與娛樂，105 年更以「小叮噹愛地球行動學堂」成為行政院環保署所認證之環境教育設施場所（見原證六），為國民教育自然科學之唯一戶外實驗教室，及以系爭商標為品牌、以「智多星」為代表人物（見原證九），廣受消費者喜愛，廣泛使用商標於官網、臉書及相關文宣、佈置、教具、及其企業吉祥物，同時獲准註冊於第35、41類服務等事證，並廣為行銷，已為消費者所熟悉，充分認知其表彰來源為本件原告。且系爭商標與各據以核駁商標並無構成「相同或近似」之要件，更無造成消費者混淆誤認之情事，並無商標法第30條第1 項第10款之適用，自當准予註冊等語。求為判決：訴願決定及原處分均撤銷；命被告就系爭商標應作成為准予註冊之處分。
三、被告則以：
㈠、系爭商標圖樣上之「愛地球行動學堂」文字，予人有標榜環保愛地球之口號標語，或以之為內容的課程主題及行動課堂之意，原告以系爭商標指定於「各種書刊雜誌文獻之編輯出版查詢訂閱翻譯；書籍出租；…；教育服務；博物館；娛樂服務；…；籌辦教育或娛樂競賽；…；藝人表演服務；…；導遊服務」等服務，易使人直接理解到該文字僅在表彰具有機動、行動特性之綠色、節能、環保、友善地球之課程內容說明，或是用以表達業者的企業理念，並藉以引起消費者的注意之廣告敘述性標語，而非識別來源的標識，不具商標識別性。惟該「愛地球行動學堂」文字之排列占商標整體較為突顯之位置，如未聲明不專用而獲准註冊，將可能有致相關消費者、競爭同業，抑或是商標權人本身對於商標權之範圍產生疑義之虞，前以核駁理由先行通知書，通知原告應依商標法第29條第3 項規定，就圖樣上之「愛地球行動學堂」文字部分聲明不主張專用權，惟原告仍未為不專用之聲明，自不得註冊，而有前揭法條規定之適用。又原告所舉原證六至
八、原證十至二十一等商標實際使用事證，主張系爭商標為原告精心獨創設計之品牌，105 年成為行政院環保署認證之推動環境教育設施場所及課程認證，已廣泛使用於官網、FACEBOOK臉書，以及為倡導環境教育深入民間企業、社區，與竹北市、關西、竹東等社區，或結合世界地球日等活動，或以本商標作為社區環境教育推廣宣導、機關合作之商標或識別標識，更有合作夥伴加入原告推廣環境教育理念之活動，足使相關消費者及業者辨識商品或服務來源，係具有先天識別性之商標。惟所舉事證僅能證明原告有以「小叮噹愛地球行動學堂」文圖，作為推動環境教育設施場所及課程認證，然該環境教育課程內容即以永續、環保、愛地球及生態平衡為主題，且商標應係以「小叮噹」及「人偶、地球圖形」等文圖為商標主要識別性部分，故相關消費者或學員對於商標上之「愛地球行動學堂」文字，僅會將其視為課程內容之說明或所欲傳達之理念，不會將之作為識別商品或服務來源之主要部分，應不具識別性。復原告所舉事證尚屬稀少，亦不足以證明系爭商標經長期使用已取得後天識別性。
㈡、本案審酌相關之因素：
１、系爭商標圖樣上之「小叮噹」文字，與各據以核駁商標相較，其主要識別文字部分均包含有相同之「小叮噹」文字，各商標彼此間雖或有其他文字之有無，或為卡通人偶公仔圖形設計上之差異，惟予消費者關注或事後留在其印象中的，應是較為顯著的「小叮噹」為商標主要識別文字，消費者極易以此主要部分認識商標，故以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，或於交易唱呼之際，可能會有所混淆而誤認二商品或服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且其近似程度不低。
２、系爭商標圖樣指定使用之「各種書刊雜誌文獻之編輯出版查詢訂閱翻譯；書籍出租；…；教育服務；博物館；娛樂服務；…；籌辦教育或娛樂競賽；…；藝人表演服務」服務，與據以核駁註冊第00000000號「ドラえもん,DORAEMON 小叮噹及圖」商標（原服務標章，下稱據以核駁第191 號商標，如附圖2 所示）、註冊第00000000號「小叮噹哆啦A 夢DORAEMONドラえもん」商標（下稱據以核駁第664 號商標，如附圖
7 所示）指定服務相較，均為提供娛樂、遊樂園、舉辦各種活動競賽、各種表演演出等服務；又系爭商標圖樣指定使用之「提供線上影片欣賞服務；提供不可下載之線上錄影節目；藉由隨選視訊提供不可下載之影片；藉由隨選視訊提供不可下載之電視節目；提供線上音樂欣賞服務；提供不可下載之線上音樂」服務，與註冊第00000000號「小叮噹DORAEMON及圖ドラえもん」商標（下稱據以核駁第853 號商標，如附圖3 所示）、註冊第00000000號「小叮噹及圖DORAEMONドラえもん」商標（下稱據以核駁第895 號商標，如附圖4 所示）、註冊第00000000號「小叮噹哆啦A 夢DORAEMONドラえもん及圖」商標（下稱據以核駁第805 號商標，如附圖6 所示）指定之商品及相較，系爭商標提供之線上影片音樂欣賞等服務，通常會提供據以核駁諸商標從網際網路下載之音樂影片或實體的電影片、錄音帶、動畫片等商品；系爭商標圖樣指定使用之「各種書刊雜誌文獻之編輯出版查詢訂閱翻譯」服務與註冊第00000000號「ドラえもん,DORAEMON 小叮噹及圖」商標（下稱據以核駁第417 號商標，如附圖5 所示）指定之商品相較，系爭商標提供之書刊雜誌文獻之編輯出版等服務，通常會提供據以核駁商標之期刊書刊及出版品等商品，故其性質、內容、提供者等因素上具有共同或關聯之處，或其原料、用途、功能大致相當，且常來自相同之產製業者，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品及服務消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則所指定使用之商品及服務間應屬存在高度之類似關係。
３、據以核駁諸商標之「小叮噹」文字，固非據以核駁商標權人所獨創，然以其作為商標使用於其所指定之商品或服務，並無直接明顯之說明意涵。且「哆啦A 夢」、「小叮噹」日語：ドラえもん）為日本漫畫家藤子.F .不二雄筆下著名的兒童、科幻漫畫作品，自西元1969年12月開始連載，共發行單行本45冊，西元1973年首度由日本電視台動畫公司製成動畫播放。其後由朝日電視台於西元1979年起製作播放至今，從西元1980年起每年3 月上映一部動畫電影。根據日本雜誌「出版月報」在西元2000年末時的估計值，包含非日語的版本以及未獲官方授權的盜版，推測系列漫畫的全世界銷量已超過了1 億千萬本。官方發布於西元2003年9 月，全系列漫畫的世界累計發行量達1 億本，為據以核駁商標權人日商小學館集英社製作股份有限公司（下稱日商小學館公司）的代表作品。在中文世界，早於西元1975年香港引入者「兒童樂園」雜誌前社長張○○曾以粵語「叮噹」來命名。在臺灣青文出版社創辦人兼首任社長黃○○將作品引進時，即以「叮噹」為靈感，創造了「小叮噹」這個名字，而有了「機器貓小叮噹」等中文漫畫作品上市○○○○路查詢維基WIKI百科資料附卷可參（見原處分卷第78至94頁）。綜上，堪認據以核駁「小叮噹」諸商標，已廣為我國相關事業及消費者所普遍認知而為一知名商標，具有相當識別性。而系爭商標以近似之「小叮噹」文字為商標主要識別文字申請註冊，自易對其表彰來源或產製主體產生誤認。
４、原告舉出原證四以企業吉祥物申請註冊於第35、41類服務外，其所舉註冊商標概無「小叮噹」文字外，原告亦未提供相關事證，說明原告有無多角化經營事實，而無從判斷系爭商標有無多角化經營事實。又於西元1970年代，臺灣青文出版社即使用「小叮噹」之名字，臺灣另有出版社如東立出版社使用「超能貓小叮噹」、大然文化使用「神奇小叮噹」（詳見維基WIKI百科）。且早在73年東立出版社范○○先生即曾註冊第250375、252058、252992號「小叮噹及圖（墨色）」商標（後經撤銷處分）；日商小學館公司則早於79年即註冊第00000000、00000000、00000000號「小叮噹及圖」、「機器貓小叮噹及圖DORAEMON」等商標（到期消滅）及84年之據以核駁第853 號「小叮噹DORAEMON及圖ドラえもん」等商標，顯早於原告所稱84年起所註冊之商標，顯見70年代「小叮噹」商標及漫畫、動畫等相關產品已聞名全臺灣，原告於其後單獨使用「小叮噹」商標文字難謂無實際混淆誤認之情事。
５、日商小學館公司以「小叮噹」漫畫、動畫及相關周邊商品，為相關消費者所熟悉，原告則是以「小叮噹科學遊樂區」之全稱獲准註冊，並使用在服務內容或經營型態為遊樂區等育樂服務，為消費者所知悉。而系爭商標其主要識別僅為「小叮噹」文字，結合較不具識別性之「愛地球行動學堂」文字及其他地球或玩偶圖形申請商標註冊，自難認原告該單獨「小叮噹」文字為相關消費者較為熟悉，或會指向原告所提供之服務來源，而與據以核駁諸商標間，無使相關消費者混淆誤認之虞之情事。又系爭商標與據以核駁諸商標指定使用商品或服務相類似，且兩商標文字均含有主要識別之「小叮噹」文字而成立近似。且據以核駁諸商標於70年代即已聞名全臺灣，於84年間申請據以核駁諸商標之註冊，且商標權採登記及公告制度，處於任何人均可得知悉之狀態，申請商標註冊應盡相當注意義務，避免侵害他人之註冊商標或先使用商標之權利，則原告申請系爭商標是否善意，即非無疑。
㈢、答辯聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由：
㈠、法律適用基準：按商標法並未對商標註冊申請案之法規基準時明文規定，實務一般認應以行政爭訟程序終結前為法規基準時，惟不能一概而論，應分別究係對申請人有利或不利以決定法規基準時。若行政法院事實審言詞辯論終結前之法規，得以滿足申請人申請事由之構成要件，應依該有利申請人之法規，若係對申請人不利之法規，則基於申請人所信賴處分時既有權利狀態不得剝奪之理由，則應依審定時法律（最高行政法院103年度判字第688 號、104 年度判字第792 號判決意旨參照）。查系爭申請商標於107 年9 月17日申請註冊，被告於109年月13日作成「應予核駁」之審定，本院於110 年1 月6 日就系爭申請商標之商標註冊案辯論終結，是系爭商標於申請時起迄本院言詞辯論終結前之商標法第29條第3 項、第30條第1 項第10款之規定相同，並無修法前後之法律適用對原告有利或不利之情事，則系爭申請商標之申請應否准許註冊，自應適用現行商標法為斷。
㈡、本件審理範圍及爭點：上開一、事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有商標核駁處分書、訴願決定書各乙份在卷可稽（見本院卷第19至38頁、第39至61頁）。又本件經行政訴訟法第132 條準用民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造均同意就協議簡化之爭點為辯論範圍，則本件爭點為：系爭商標之申請註冊，是否有商標法第29條第3項、同法第30條第1 項第10款規定之適用（見本院卷一第35
2 頁）？
㈢、關於商標法第29條第3項部分：
１、按「商標識別性，係指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者」，為商標法第18條第2 項所明定，又商標圖樣中包含不具識別性部分，且有致商標權範圍產生疑義之虞，申請人應聲明該部分不在專用之列；未為不專用之聲明者，不得註冊，同法第29條第3 項亦有明文。商標的主要功能在於識別商品或服務來源，若一標識無法指示及區別商品或服務的來源，而不具有識別性，即不具商標功能，自不得核准註冊。識別性為商標指示商品或服務之來源，並與他人之商品或服務相區別之特性。關於識別性之審查，應就商標整體觀察，即使其中包含不具識別性之部分，如整體圖樣足使相關消費者認識其為指示及區別來源之標識，即具商標之識別性。另識別性之判斷，必須以商標與指定商品或服務間之關係為依據，不能脫離商品或服務單獨為之，故實務上判斷商標是否具備識別性，應考量個案之情況，就商標與指定使用商品或服務的關係、競爭同業使用情形、申請人使用方式與實際交易情況等客觀參酌因素，綜合判斷之（最高行政法院104 年度判字第31號、108 年度判字第566 號判決參照）。
２、系爭商標由彩色地球前置人物角色（即原告所稱之吉祥物，名為智多星）圖及彩色中文文字「小叮噹愛地球行動學堂」由左至右橫項排列所組成，其中「小叮噹愛地球行動學堂」之文字係由愛地球及行動學堂二詞彙組合而成，此均為既有之詞彙，為公眾所習見且通用，有標榜環保愛護地球之口號標語，或以該文字為內容之課程主題之意，指定於本件之「各種書刊雜誌文獻之編輯出版查詢訂閱翻譯；書籍出租；雜誌出租；教育服務；博物館；娛樂服務；夜總會娛樂服務；電影院；歌廳；舞廳；迪斯可舞廳；劇院；視聽歌唱服務；ＫＴＶ；提供卡拉ＯＫ服務；賭場服務；提供賭場設施；娛樂資訊；休閒娛樂資訊；休閒活動資訊；提供電視節目表資訊；提供電台節目表資訊；音樂廳；提供線上影片欣賞服務；提供不可下載之線上錄影節目；藉由隨選視訊提供不可下載之影片；藉由隨選視訊提供不可下載之電視節目；提供線上音樂欣賞服務. . . 」等服務，使人直接理解該文字係表彰機動、行動特色之綠色、節能、環保及友善地球之課程內容說明，亦或表達業者所欲傳達之企業理念，並藉此引起消費者注意之廣告敘述性標語，是以對消費者之認知而言，此係為該等服務之敘述、說明文字或業者之宣傳理念，消費者不會將該等文字視為指示服務性來源之標識，並藉以與他人之服務相區別，故該文字非識別性之來源，不具有商標識別性。
３、原告雖主張其創造系爭商標，以吉祥物、地球之黃色、橘色、綠色及藍色為基底，加以藍色色系文字象徵海洋及地球空氣、綠色文字象徵環保、黃橘色象徵陽光、紅紫色文字象徵熱情，該文字之色彩具有獨特意義，而有先天識別性云云，惟以文字作為指示及區別商品或服務來源的標識，是否具有識別性，應視該文字是否為既有的詞彙或事物，倘該文字係新創之詞彙，其本身不具特定既有的含義，即具有先天識別性；反之，倘該文字為既有的詞彙，且該文字係習見或通常之用語，因該等文字原係公眾得自由使用之公共文化財，消費者通常不會將其視為指示及區別商品或服務來源之標識。如前所述，「小叮噹愛地球行動學堂」為常見習用之詞彙，該文字雖有不同之色彩，然均為常見之顏色，原告僅將文字及色彩為簡單之組合，至於原告雖主張各色彩有其代表之創作理念，惟消費者無從由「愛地球行動學堂」之文字即可得知，是以系爭商標之文字「愛地球行動學堂」，與坊間一般習見、慣用之描述文字或口號並無區別，依一般社會通念，相關消費者將無從依該文字辨別商品之來源，況該「愛地球行動學堂」之文字排列占商標整體較為凸顯之位置，倘原告未聲明不專用而獲准註冊，將有可能致相關消費者、競爭同業，抑或是商標權人本身對商標權之範圍產生疑義之虞。再者，由事業競爭角度觀之，相關競爭同業於交易過程中使用此一文字可能性相當高，若允許系爭申請商標註冊而取得排他專屬權，將有礙市場公平競爭，自與法不合。
４、至於原告以原證二十四至原證五十，主張系爭商標「愛地球行動學堂」之文字具有後天識別性云云，惟觀諸原告提出之上開證據資料，大多為「小叮噹愛地球行動學堂」結合其遊樂區作為環境教育設施場所及相關課程認證，且該環境教育課程內容係以環保、愛地球、永續使用及生態平衡為主題，且其使用情形係以其人偶即吉祥物、地球圖做為主要識別部分，故相關消費者或學員對於該「愛地球行動學堂」之文字，會視為課程內容之說明或原告所欲傳達之理念，而非作為識別商品或服務之來源；至於各機關團體與原告之往來函文雖有記載原告之名稱為「小叮噹愛地球行動學堂」，惟此乃原告對外使用之公司或課程名稱，此觀諸原告提出之原證四十五就受文者即記載為「小叮噹科學主題樂園（小叮噹愛地球行動學堂）」乙節甚明，是以原告所提前揭證據均非該文字作為商標使用之情形。是以本院綜合上情，認依原告提出之使用證據，尚不足以證明於本院言詞辯論終結前，該文字在我國市場經由原告長期、廣泛的使用，已足使相關消費者將其視為指示及區別商品及服務來源之標識，而取得後天識別性。
５、系爭商標之「愛地球行動學堂」文字，顯不具有先天識別性，且依原告所舉之事證，亦不足以證明其已具有後天識別性，難認係作為識別來源之標示，並得藉以與他人之商品或服務相區別，自有商標法第29條第3 項規定不得註冊之情形。
㈣、關於商標法第30條第1 項第10款部分：
１、再按商標法第30條第1 項第10款規定：「商標有下列情形之一，不得註冊：……十、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限」另所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言；亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權、加盟或其他類似關係。又判斷二商標有無致混淆誤認之虞，應參酌：1.商標識別性之強弱；2.商標是否近似暨其近似之程度；3.商品或服務是否類似暨其類似之程度；4.先權利人多角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相關消費者對各商標熟悉之程度；7.系爭商標之申請人是否善意；8.其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞（最高行政法院109年判字第152 號判決意旨參照）。
２、商標是否近似暨其近似之程度：
⑴、按商標是否近似暨其近似程度之判斷，應以商標圖樣整體為
觀察，亦即以呈現在商品或服務之消費者眼前之整體圖樣加以觀察。惟在整體觀察原則上，尚有所謂主要部分，則係因商標雖以整體圖樣呈現，但商品或服務之消費者較為關注或事後留存印象作為其辨識來源者，則係商標圖樣中之顯著部分，此顯著部分即屬主要部分。主要部分觀察與整體觀察並非牴觸對立，由於商標近似之意義係指兩商標如標示於相同或類似商品或服務時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通注意，有可能誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，則於判斷商標近似時，如先商標之先天識別性較強，抑或因使用而為消費者所普遍知悉時，其主要部分極易成為消費者於交易時辨識來源之重要依據，此時消費者較易因兩商標之主要部分相同，而將兩者所提供之商品或服務來源產生聯想，於此種情形，商標近似之比對即著重於主要部分，並考量主要部分最終影響商標給予商品或服務之消費者的整體寓目印象加以判斷，故上開兩觀察法對判斷商標近似係屬相輔相成（最高行政法院106 年度判字第609 號判決意旨參照）。
⑵、查系爭商標乃由彩色地球前置人物角色（即原告所稱之吉祥
物，名為智多星）圖及彩色中文文字「小叮噹愛地球行動學堂」由左至右橫向排列所組成，而據以核駁諸商標係由中文「小叮噹」、日文「ドラえもん」及英文「DORAEMON」，搭配中文「哆啦A 夢」或機器貓圖形所組成，二者互核觀之，其主要識別文字部分均包含完全相同之「小叮噹」字樣，彼此間雖有其他文字之有無及卡通人物圖形設計上之差異，惟其中較為顯著則係「小叮噹」為商標主要識別部分，而中文為我國通用之語言，故在中文結合外文或圖形之商標，消費者極易以商標圖樣中所熟識之中文字樣為主要部分，進而對商標予以認識及唱呼，是以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離整體觀察或實際交易連貫唱呼之際，施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品或服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且其近似程度高。
３、商品或服務是否類似暨其類似之程度：
⑴、所謂服務類似者，係指服務在滿足相關消費者之需求及服務
提供者或其他因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同，或雖不相同而有關聯之來源者而言。又商品與服務間亦存在有類似的情形，例如服務之目的若在提供特定商品之銷售、裝置或修繕等，則該服務與該特定商品間即存在類似之關係。
⑵、查系爭商標指定使用在「各種書刊雜誌文獻之編輯出版查詢
訂閱翻譯；書籍出租；雜誌出租；教育服務；博物館；娛樂服務；夜總會娛樂服務；電影院；歌廳；舞廳；迪斯可舞廳；劇院；視聽歌唱服務；ＫＴＶ；提供卡拉ＯＫ服務；賭場服務；提供賭場設施；娛樂資訊；休閒娛樂資訊；休閒活動資訊；提供電視節目表資訊；提供電台節目表資訊；音樂廳；提供線上影片欣賞服務；提供不可下載之線上錄影節目；藉由隨選視訊提供不可下載之影片；藉由隨選視訊提供不可下載之電視節目；提供線上音樂欣賞服務；提供不可下載之線上音樂；提供線上遊戲服務（由電腦網路）；為他人籌組娛樂或教育俱樂部；娛樂或教育俱樂部；兒童樂園；運動場；運動場出租；高爾夫球場；提供高爾夫球設施；溜冰場；游泳池；網球場；網球場租賃；跑馬場；保齡球館；健身房；健身俱樂部服務（健身和體能訓練）；露營區；觀光果園；觀光農場；觀光花園；羽球場；動物園服務；水族館；馬戲團表演；觀光牧場；休閒農場；遊樂園服務；提供遊樂場服務；提供電腦及網路設備供人上網之服務；網路咖啡廳；虛擬實境遊戲場；撞球場；賽車場；攀岩館；野營娛樂服務；觀光工廠；提供休閒設施；籌辦教育或娛樂競賽；安排及舉行會議；籌辦文化或教育目的之展覽；藝人表演服務」等服務，與據以核駁第191 號商標、第664 號商標指定之「音樂會之籌備演奏，歌劇、話劇之演出」服務，及「書刊之出版、書籍出版、書刊之發行、雜誌之出版、雜誌之發行、文獻之出版、文獻之發行、線上電子書籍及雜誌之出版、電子編輯出版、除廣告以外的版面設計、提供電子圖片線上瀏覽服務、畫廊、舉辦文教展覽、視聽歌唱業、娛樂資訊、提供線上影片欣賞服務、兒童樂園、游泳池、觀光花園、休閒育樂活動規劃、動物園、園遊會、花車遊行、觀光牧場、休閒農場、遊樂園、電子遊藝場、電腦網路遊樂場、舉辦娛樂競賽、影片錄影片碟影片之製作發行、唱片錄音帶伴唱帶之製作發行、電台育樂節目之策劃製作、電視育樂節目之策劃製作、演藝節目製作、音樂會之籌辦、歌劇話劇之演出、代售各種活動展覽比賽入場券」商品相較，二者均為提供教育、娛樂、表演演出、文化活動或展覽之籌辦等相關服務，前者指定服務所提供影音或遊戲之內容，通常會透過後者指定之錄音帶、錄影帶、唱片、磁片或從網際網路下載之影片、圖片或遊戲程式等商品呈現；或前者所提供之服務通常即在於編輯、出版、查詢、訂閱、翻譯後者指定之期刊、雜誌、圖書等相關商品，二者商品或服務在滿足消費者之需求、行銷管道、消費者對象等因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形判斷，應屬同一或高度類似之商品。
４、商標識別性強弱：
⑴、按商標之文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像
圖、聲音等，或其聯合式，對於商品或服務之一般消費者所呈現識別商品或服務來源之功能，因其商標特徵的不同而有強弱之別。又商標有無識別性，應依其指定使用之商品或服務、消費者之認知、實際交易情況及使用方式，判斷是否足以使一般消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品或服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱，而識別性越強的商標，商品或服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。
⑵、查據以核駁諸商標圖樣中之中文「小叮噹」與其等所指定商
品或服務間並無直接關聯性，故相關消費者會直接將其視為指示及區別商品或服務來源之標識，具有相當之識別性。況「哆啦A 夢」（日文ドラえもん）為日本漫畫家藤子‧F ‧不二雄筆下著名之兒童科幻漫畫作品，自西元1969年12月開始連載，共發行單行本45冊，我國青文出版社亦於西元1976年曾發行該系列漫畫（中文譯名為機器貓小叮噹）；另西元1973年首度由日本電視臺製成動畫播放，由朝日電視台於1979年播放迄今，我國中華電視公司亦取得授權並播放「哆啦
A 夢」卡通至今已逾25年，且曾由知名歌手翻唱「哆啦A 夢之歌」，中文歌名即為「小叮噹」，此有相關之資料在卷可參（見丁證1 卷第112 頁至126 頁）。是以據以核駁諸商標已於我國行銷使用多年，廣為我國相關事業及消費者所普遍認知，具有相當之識別性，從而系爭商標以完全相同之「小叮噹」文字申請註冊，自易使相關消費者對其表彰來源或產製主體產生誤認。
５、多角化經營之情形：所謂多角化經營，係指將其商標使用或註冊在多類商品或服務者。考量二商標間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品或服務分別比對，應將多角化之經營情形營納入考量。本件原告所舉其吉祥物註冊之商標（即註冊第00000000號、00000000號、00000000號，原證四，見本院卷一第121 至131頁），係第35、41類之服務，且原告所舉註冊商標並無「小叮噹」之字樣，原告復未提供相關事證以證明其有多角化經營之事實。
６、相關消費者對二商標熟悉之程度：相關消費者對於商標之熟悉程度，取決於商標使用之廣泛程度，是以就消費者熟悉程度為何，應由主張者提出相關使用事證以證明之，相關消費者對於衝突之二商標，應賦予相關消費者較熟悉之商標較大之保護。查日商小學館公司以「小叮噹」漫畫、動畫及相關周邊商品，為相關消費者所熟悉，原告前以「小叮噹科學遊樂區」之全稱獲准註冊，使用服務內容或經營型態為遊樂區等育樂服務，為消費者所知悉。系爭商標主要識別為「小叮噹」之文字，結合不具識別性之「愛地球行動學堂」及地球、玩偶圖形以申請商標註冊，難認系爭商標「小叮噹」之文字為相關消費者較為熟悉，而指向原告所提供之服務來源，與據以核駁諸商標間，無使相關消費者混淆誤認之情事。
㈤、至於原告主張其於84年起陸續註冊「小叮噹」相關商標，「小叮噹」已為消費者核心印象部分，與據以核駁商標併存20年以上，而無混淆誤認之虞云云，惟依原告提出之照片、文宣、臉書、官方網站、人物簡介及使用情形等資料（見本院卷一第133 頁至241 頁），原告於其園區內實際使用之商標多為「智多星」圖案或係「小叮噹愛地球行動學堂」之文字，部分照片雖可見系爭商標，惟數量不多，臉書追蹤、瀏覽人數非鉅，故依原告所提出之證據，尚難證明系爭商標業已長期廣泛使用於指定服務，已為我國相關消費者所知悉而得據以核駁諸商標相區辨。又原告所稱先前註冊之第00000000號、0000000 號商標，皆是以標明服務內容或經營型態之「小叮噹科學遊樂區」而獲准註冊在案，原告所舉之官方網頁、環境教育認證課程、臉書上之實際使用態樣，亦是以「小叮噹科學主題樂園」之整體文字作為商標使用，與系爭商標為「小叮噹」之文字，結合「愛地球行動學堂」之口號標語組合而成之商標不同。另原告所舉註冊第00000000號「叮噹」及第00000000號「水叮噹及圖」等商標核准個案（見本院卷一第243 至245 頁），上開個案或有結合其他具識別性之文字或圖案，或指定之商品與本案有別，或本件據以核駁諸商標，於本件指定之娛樂、休閒知名之程度，其個案情況當屬不同。況商標申請准否，係採個案審查原則，在具體個案審究是否合法與適當，應視不同個案情節，正確認定事實與適用法律，不受他案之拘束，原告自不得比附援引，執為本件商標應准註冊之論據。
五、綜上所述，系爭申請商標之註冊有商標法第29條第3 項、第30條第1 項第10款所定不得註冊之情形，則被告所為系爭商標註冊之核駁處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告應為准許系爭商標註冊之處分，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、答辯或未經援引之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 杜惠錦法 官 林惠君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│一符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│二非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合一、二之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出二所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
書記官 張玫玲