智慧財產法院行政判決
109年度行商訴字第7號原 告 朱嘉森訴訟代理人 賴安國律師
李恬野律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 洪淑敏（局長）訴訟代理人 林政憓
參 加 人 美商亞馬遜科技公司代 表 人 艾美馬翰（副秘書長）訴訟代理人 郭建中律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國108 年12月3 日經訴字第10806314990 號訴願決定，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：緣參加人美商亞馬遜科技公司（下稱參加人）前於民國（下同）103 年10月29日以「AMAZON」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第9 類、第38類及第41類之商品或服務（嗣修正為第9 類、第28類、第38類及第41類之商品或服務），並以103 年6 月19日及103 年6月27日向美國申請之第86/315,391號、第86/323,279號、第86/323,287號商標案主張優先權，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標，如附圖一所示）。嗣原告以系爭商標指定使用於第41類服務之註冊有違商標法第30條第1 項第10款之規定，對之申請評定。
案經被告審查，以108 年7 月23日中台評字第H00000000 號商標評定書為「評定不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部同年12月3 日經訴字第10806314990 號訴願駁回，原告仍不服，乃向本院提起行政訴訟。本院認為本件判決結果，如認為訴願決定及原處分應予撤銷，參加人的權利或法律上利益將受有損害，因此依職權命參加人獨立參加本件被告的訴訟。
貳、原告主張：
一、原告是受亞馬遜育樂股份有限公司（下稱亞馬遜育樂公司）之請求，提起本件商標評定案。亞馬遜育樂公司在參加人使用「Amozon .com 」前，即已於84年5 月成立（原證1 ），並在新竹關西經營生態農場有成。配合亞馬遜育樂公司名稱（亞馬遜育樂、Amazon World），及其農場以亞馬遜熱帶雨林為主題，「Amazon」、「亞馬遜」，亦為亞馬遜育樂公司使用之商標。亞馬遜育樂公司也自85年起，受讓或申請註冊取得含有「Amazon」、「亞馬遜」等字樣之商標，指定使用於休閒農場、動物園等服務上（見本院卷第99-102頁）。參加人於亞馬遜育樂公司成立後，始在84年7 月間以「Amazon.com」為網域名稱，經營網路銷售（見本院卷第105-114 頁），與亞馬遜育樂公司之休閒農場服務完全不同。參加人直至97年起，始於臺灣以「Amazon」、「亞馬遜」等字樣申請商標指定使用於各類商品及服務，惟迄今並無任何經營休閒農場、動物園等之計畫。被告審查系爭商標申請案時，雖曾認系爭商標與亞馬遜育樂公司所有之註冊第00000000號「AMAZON」商標（下稱據以評定商標，如附圖二所示）相同或近似，有致消費者混淆誤認之虞，並核發核駁先行理由通知書（見本院卷第115 頁）。但被告仍於105 年11月22日違法審定核准系爭商標註冊，並於106 年1 月1 日公告核准註冊。
參加人旋於同年4 月28日，以據以評定商標3 年未使用為由，申請廢止據以評定商標之註冊。亞馬遜育樂公司為免喪失對重要識別標識「Amazon」的商標權利保護，乃於同106 年
5 月18日，以原告之名義另提起「Amazon」商標申請註冊（申請號000000000 ）指定使用於休閒農場、動物園等相關服務（申請第000000000 號）。嗣因被告以原告申請之「Amazon」商標與系爭商標相同近似，於106 年10月24日核發核駁先行理由通知書（見原處分卷第23-24 頁），原告為保權利，乃於107 年2 月26日對系爭商標提起本件評定。
二、被告違法暫緩本件系爭評定案之審查：原告於107 年2 月26日申請評定時，被告依其內規，本應於
6 個月內做成決定，即應於107 年8 月26日做出處分。當時，據以評定商標仍屬合法有效之商標，未遭廢止註冊。惟被告於同年5 月接獲參加人暫緩審查之申請後（見本院卷第11
9 頁），即單方做成暫緩審查之決定，並未給予原告說明的機會。直至據以評定商標被廢止後，始以據以評定商標已失其效力為由，做成原處分，原處分有違被告自行發布之「商標爭議案件程序審查基準」第6 點本文：「為考量商標爭議案件之審查一致性…得依職權決定程序之暫時中止…並以書函正本通知雙方當事人」，及「商標爭議案件申請及答辯注意事項」第伍之二點「認為有暫緩審查之必要者應敘明理由申請暫緩審查。本局將視案件情況審視有無暫緩審查之必要而核准或否准暫緩審查之申請…」，及行政程序法第96條第
1 項第2 款（行政處分應附理由）、行政程序法第102 條（不利處分應予陳述機會），應予撤銷。
三、原處分違反商標評定基準時之規定：據以評定商標於被告做成處分時雖已不存在，但評定之基準，應依商標法第50、62條規定及立法理由規定，是根據系爭商標註冊公告時，非評定處分時。是以，據以評定商標雖於本件處分時已不存在，但依系爭商標註冊公告時之商標註冊情形，仍有拘束系爭商標之效力。被告誤認評定之基準時，違反評定基準時之規定，應予以撤銷。
四、原處分漏未審酌商標法第60條本文及但書之規定：被告未調查及斟酌，本案有無商標法第60條但書所稱「公益及當事人利益之衡平」，並使原告就此有陳述意見之機會。違反商標法第60條但書及行政程序法第102 條行政處分應使「相對人陳述意見」之規定，本件系爭商標若經評定撤銷註冊，原告申請之「AMAZON」商標即可獲准註冊，對於原告及亞馬遜育樂公司之利益均關係甚大。因亞馬遜育樂公司是以「AMAZON」（亞馬遜）為其公司名稱，經營生態農場，確實有使用，也實際有使用「AMAZON」商標之必要。申請「AMAZON」商標，也是希望取得註冊後，能使亞馬遜育樂公司於休閒農場相關服務上，合法繼續保有其對「AMAZON」商標專用、排他之商標權。反之，參加人從未使用或有計畫以「AMAZON」經營實體農場、動物園，參加人始終專注於線上零售。
近期縱有擴張至實體店面，亦是限於零售業。系爭商標評定撤銷註冊，對於參加人並無實質影響。對消費者及公眾而言，亦無影響，反是確保商標註冊的合法性，維護商標註冊的正確性，於公益更有益。
五、並聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被告應作成撤銷註冊第0000000 號「AMAZON」商標指定使用於第41類服務之註冊。⒊訴訟費用由被告負擔。
參、被告答辯：
一、查本件原告係執據以評定商標（原服務標章），主張系爭商標指定使用於第041 類等服務之註冊，有商標法第30條第1項第10款規定之適用。惟據以評定商標於108 年4 月30日以中台廢字第L00000000 號商標廢止處分書廢止其註冊（乙證1-6 第66-69 頁）確定在案，並公告於108 年7 月16日出版之第46卷第14期商標公報。則該據以評定商標於作成本件處分時（108 年7 月23日）既已不存在，自無拘束系爭商標註冊之效力，是系爭商標指定使用於第041 類服務之註冊應無商標法第30條第1 項第10款規定之適用。
二、原告雖訴稱本局遲至據以評定商標廢止案審查確定後始作成原處分，應有違誤，且原處分未記載法令依據及理由，已違反行政程序法第9 條及第96條之規定等語。惟查，本件因據以評定商標另涉有商標廢止案，且該據以評定商標是否有效存在，攸關其得否依商標法第30條第1 項第10款規定而拘束系爭商標註冊之效力，俟該商標廢止案審定並確定時，再行審理本件評定案，不但可確認評定處分之正確性，亦能達到審理經濟之目的，是迄至據以評定商標廢止案審查確定後再作成本件處分，尚無不合。又本件經論明據以評定商標於本件處分時已不存在，而無拘束系爭商標註冊之效力，進而認定系爭商標指定使用於第041 類服務之註冊應無商標法第30條第1 項第10款規定之適用。原告訴稱原處分未敘明法令依據及理由，有違反行政程序法相關規定之情事，容有誤解。
三、綜上所述，系爭商標指定使用於第041 類服務之註冊並無商標法第30條第1 項第10款規定之適用，原處分洵無違誤。
四、並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
肆、參加人之陳述：
一、被告從未就系爭評定案為暫緩審查之決定：參加人雖於107 年5 月向被告提出暫緩審查之申請書，然被告並未回覆同意參加人之申請。此參酌被告商標檢索系統中之「案件歷史（爭議∕行政救濟）」，並未有任何暫緩審查之紀錄存在，可資佐證。且本案中被告未就評定案審查程序為暫緩審查之處分，自為明確之事實，則原告主張被告所為之暫緩審查處分違反商標爭議案件程序審查基準第6 點（參證二）、行政程序法第96條第1 項第2 款及同法第102 條規定而有瑕疵，自無所據，其主張並無理由。
二、被告於合法時限中審查系爭評定案：原告主張，評定案之審查時限為6 個月。然處理時限之性質，應係行政規則中之業務處理方式及行使裁量權之規定，原則上僅具內部效力，並無直接對外法律效力。僅提供被告評定案審查人員審查時限標準為參考，並未剝奪審查人員之個案裁量權。且商標評定審查依個案事實複雜程度差異極大，被告依照個案需求於處理時限上具高度裁量空間，自未可認前開處理時限已形成行政慣例，而具間接對外法律效力。因此若個別評定案有其特殊情形出現，各審查人員尚具其個案裁量空間，為評定案最適時間之審查，非謂審查評定案時限一逾6 個月，該評定處分結果即為違法。原告自不可以該評定處分審查逾越處理時限規定之6 個月，而逕認本件系爭評定處分違法。
三、原告本件評定申請，未檢附於申請評定前3 年之使用證據，自應為評定不成立之處分：
查原告於107 年4 月23日提出之商標評定補充理由書可知，被告曾發函原告，要求提出評定日前3 年據以評定商標之使用證據。原告僅即引用其於106 年7 月14日另案提呈據以評定商標之「廢止答辯書」所提之使用證據。被告因知悉據以評定商標於106 年4 月28日被申請廢止之情事，故先為實體審查並待廢止案之結果；而原告另案所提之據以評定商標使用證據，經認定並非有效之使用證據，於108 年4 月30日廢止其註冊。亦即於106 年4 月28日被申請廢止前3 年時間，原告無正當理由迄未使用或繼續停止使用據以評定商標已滿
3 年。因此，原告於107 年4 月23日商標評定補充理由書中引用相同之使用證據，亦應為相同之認定，非有效之使用證據，不符合商標法第57條第3 項之規定。故原告申請評定未檢附合於商標法第57條第2 、3 項規定之文件，其申請自係違法。
四、被告之評定處分已附理由，無違法情事：依商標爭議案件程序審查基準第3.2.1 （6 ）點被告曾發函要求原告提出評定日前3 年據以評定商標之使用證據。原告於107 年4 月23日提出商標評定補充理由書（附件五），引用其於106 年7 月14日另案提呈據以評定商標之「廢止答辯書」所提之使用證據。因此，原告既然知悉其據以評定商標正進行廢止案之審查，亦知悉其所引用於廢止案之使用證據，將由被告進行相同之審查及認定，被告為一致之處理及認定，顯亦符合原告之認知。原告於此再爭執「原處分未附理由而違法有瑕疵」，已違反「禁反言原則」，其主張並非可採。
五、據以評定商標於「評定處分時」業經廢止，未有拘束系爭商標註冊之效力：
依商標爭議案件程序審查基準第6.1（2）點，規定背後所欲彰顯之精神，亦係考量到法安定性、情事變更原則及當事人既得權利之保護，故要求被告須俟該據以評定商標另涉之廢止案審理後，始得處理評定案，並以「評決時」之事實狀態作為評定處分之判斷基準時點。故本案中，縱被告並未為任何暫緩審查之處分，然其於審查過程中，考量到據以異議商標已因無正當理由未使用3 年而被廢止，基於情事變更原則及系爭商標權人既得商標權之保護，故以「評決時」為系爭商標註冊之評定事實基準時點，自合於目前商標法第60條之立法理由、最高行政法院目前多數見解及主管機關之規定，被告之原處分自無違誤，原告之主張並無理由。
六、並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
伍、得心證之理由：
一、本件原告係以系爭商標之註冊違反商標法第30條第1 項第10款規定為由，對系爭商標申請評定，按「商標有下列情形之一，不得註冊：十、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，商標法第30條第1 項第10款定有明文。故據以評定商標是否有效存在，攸關其得否依商標法第30條第1 項第10款規定而拘束系爭商標註冊之效力。查在原告申請本件評定（107 年2 月26日）之前，據以評定商標已由第三人謝明秀於106 年4 月28日，依商標法第63條第1 項第2 款「無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者」規定申請廢止，經被告審查，於108 年4 月30日以中台廢字第L00000000號處分書，廢止據以評定商標之註冊，有廢止處分書可稽（見本院卷第209-211 頁），據以評定商標權人並未提起訴願及行政訴訟，該廢止處分業已確定，並公告於108 年7 月16日出版之第46卷第14期商標公報，為原告所自承（見本院卷第359 頁），原處分作成時（108 年7 月23日），據以評定商標已非有效存在之商標，自無拘束系爭商標註冊之效力，原處分所為「評定不成立」之處分，並無違誤。
二、原告雖主張，其於107 年2 月26日申請評定時，據以評定商標仍屬合法有效之商標，被告違法自行決定暫緩審查，未給予原告表示意見之機會，直至據以評定商標被廢止後，被告始以據以評定商標已失其效力為由，做成原處分，有違被告自行發布之「商標爭議案件程序審查基準」第6 點本文、「商標爭議案件申請及答辯注意事項」第伍之二點、行政程序法第96條第1 項第2 款、行政程序法第102 條之規定云云。
惟查：
㈠按「以商標之註冊違反第30條第1 項第10款規定，向商標專
責機關申請評定，其據以評定商標之註冊已滿三年者，應檢附於申請評定前三年有使用於據以主張商品或服務之證據，或其未使用有正當事由之事證。依前項規定提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣」，商標法第57條第2 、3 項定有明文。原告申請本件評定時，據以評定商標已註冊滿三年，依上開規定，原告應提出據以評定商標於申請評定前三年內，有使用於所指定之商品或服務之證據，惟原告僅引用另案廢止案之106 年7 月14日答辯書所載之使用證據（見本院卷第216-244 頁），而本件評定案須先由原告提出申請評定前三年之使用證據，經被告審查無誤後，始得進入是否有違反商標法第30條第1 項第10款規定之實體審查，故據以評定商標之使用證據是否可採，為本件評定案進入實體審查之先決問題，且已在另案之廢止案審查中，被告考量爭議案件審查之一致性及審理經濟之需要，乃等待據以評定商標廢止案審查確定後，再作成本件評定處分，以避免重複審查及審查結果歧異之情形，應屬合理正當。
㈡按「異議商標之註冊有無違法事由，除第106 條第1 項及第
3 項規定外，依其註冊公告時之規定」，商標法第50條定有明文，上開條文，依同法第62條規定，於商標之評定準用之。商標法第50條係規定，商標註冊有無「違法事由」，應適用註冊時之規定，係指法律適用之基準時點，並非指事實狀態之基準時點。另依經濟部106 年10月30日發布之「商標爭議案件程序審查基準」第6.1 ⑵點規定：「據爭商標另涉有商標廢止案，而該據爭商標是否有效存在對於其主張系爭商標是否有商標法第30條第1 項第10款規定有影響時，須俟該商標廢止案審理後，再行處理」（見本院卷第51頁）規定，可知商標是否有違反第30條第1 項第10款規定之不得註冊事由，係以「評定時」之事實狀態為準（參見最高行政法院10
2 年度判字第525 號判決，亦認評定案件之事實狀態基準時，應為「評定時」）。被告考量爭議案件審查之一致性及審理經濟之需要，得依職權決定程序暫時中止，或依當事人申請暫緩審理（商標爭議案件程序審查基準「6.暫緩審理事由」參見），故有無暫時中止審理之必要，被告得本於職權決定，不受當事人意思之拘束。本件原告申請評定時，已有廢止案件在審查中，據以評定商標是否合法有效，尚有疑義，且原告所提出之申請評定前三年之使用證據是否屬實，當事人間已有爭執，並由廢止案進行調查及審理中，被告並無在本件評定案重複調查之必要，反之，被告若不暫停審查，而與廢止案同時進行，仍須耗費相同之時間及流程調查該等使用證據，並不會加快本件評定案之審查進度，且審查結果，若認為原告提出之使用證據，無法證明據以評定商標於申請評定前3 年有使用，即應駁回原告之評定申請（見商標爭議案件程序審查基準第7.1.2 規定），原告並未因此獲得較有利之結果。本院認為被告本於其法定職權並考量上開情形，等待據以評定商標廢止案審查確定後，再作成本件評定處分，並無違反商標爭議案件程序審查基準之相關規定，原告之主張，並不足採。
㈢又按行政程序法第96條第1 項第2 款規定：「行政處分以書
面為之者，應記載下列事項︰二、主旨、事實、理由及其法令依據」；同法第102 條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定」。被告待據以評定商標廢止案審查確定後，再進行本件評定案之實體審理，該職權之行使並無違法，已如前述，且該行為並非限制或剝奪人民之自由權利，又原處分已敘明評定不成立之理由，並無行政處分不附理由之情形，原告主張原處分違反行政程序法第96條第1 項第2 款、行政程序法第10 2條之規定云云，亦非可採。
㈣原告又主張，廢止案係關於商標權人在申請廢止之前三年內
，有無使用商標之事實，而本件評定案係審查據以評定商標在申請評定之前三年內有無使用之事實，廢止案與評定案之基準時點不同，二者會有時間差，被告等待廢止案結果再審查本件評定案，是完全不符合事實云云（見本院卷第360 頁、第382 頁）。惟查，原告在本件評定案並未提出據以評定商標在申請評定前三年內之使用證據，而是直接引用另一廢止案所提出之使用證據，故並無原告所稱因二案之時間差所可能造成審查結果不一致之情事，且原告提出另一廢止案之答辯書，本可預見二案之審查程序將會彼此牽連。又另案廢止案係106 年4 月28日申請廢止（見本院卷第209 頁），在申請廢止日之前三年未使用，業已構成商標法第63條第1 項第2 款之廢止事由，商標權人縱使提出其廢止申請日後，申請評定日（107 年2 月26日）之前的使用證據，亦不影響據以評定商標在廢止案已構成廢止註冊之事由，據以評定商標既有應廢止註冊之事由，並非合法有效之商標，自不發生拘束系爭商標註冊之效力。
㈤原告又主張，原處分漏未審酌商標法第60條本文及但書之規
定，亦有違法云云。惟按，商標法第60條規定：「評定案件經評定成立者，應撤銷其註冊。但不得註冊之情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益之衡平，得為不成立之評定」。惟查，系爭商標是否有違反第30條第1 項第10款規定之應撤銷事由，係以「評定時」之事實狀態為準，已如前述，據以評定商標在原處分作成時，業已廢止確定，並非合法有效之商標，自不得拘束系爭商標之註冊，本無應作成評定成立及撤銷註冊可言，自無再審酌該條但書之「斟酌公益及當事人利益之衡平，而為評定不成立」規定之必要。原告之主張，不足採信。
三、綜上，據以評定商標於原處分作成時，業經廢止註冊，並非合法有效之商標，並無拘束系爭商標註冊之效力，原告依商標法第30條1 項第10款之規定，對系爭商標申請評定，即屬無據，被告所為「評定不成立」之處分，並無違法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不予一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 曾啟謀法 官 彭洪英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 師為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 者，亦得為上訴審│ 。 ││ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
書記官 郭宇修